2018지주2795

1. 피심인 에스케이 주식회사는 자신이 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 수 있는 계열회사의 잔여주식을 취득할 수 있는 사업기회를 피심인 △△△에게 제공함으로써 특수관계인 △△△에게 부당한 이익을 귀속시킨 것과 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

2. 피심인 △△△은 위 1.과 같이 사업기회를 제공받는 행위가 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 사업기회를 제공받는 것과 같은 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

3. 피심인 △△△은 위 1. 또는 2.와 같은 행위에 다시는 관여하여서는 아니 된다.

4. 피심인들은 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다.

가. 과징금액

1) 에스케이 주식회사 : 800,000,000원
2) △△△ : 800,000,000원

나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내

다. 납부장소 : 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국

1. 기초사실
가. 피심인 적격성 및 일반현황

1) 에스케이 주식회사

1 피심인 에스케이 주식회사<각주>1</각주>는 자회사의 주식을 취득?소유함으로써 자회사의 사업내용을 지배하는 지주회사업 및 IT서비스 사업 등을 영위하는 회사로서 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」<각주>2</각주>제2조 제1호에 규정된 사업자에 해당한다.
2 한편, 에스케이는 1991. 4. 13. 정보 및 통신사업에 대한 조사용역업, 정보통신역무 및 시스템 통합 서비스 제공 등을 영위하기 위해 '선경텔레콤 주식회사’라는 상호로 설립된 후 1992. 5. 30. '대한텔레콤 주식회사’로, 1998. 12. 1. '에스케이씨앤씨 주식회사’로 상호를 변경하였다. 에스케이는 2015. 8. 1.을 기준일로 '舊에스케이 주식회사’를 흡수합병하면서 자신의 영위 사업에 자회사의 지분 소유를 통해 자회사의 사업내용을 지배하는 투자사업을 추가하고, 같은 날 상호를 현재의 '에스케이 주식회사’로 변경하였다.

3 에스케이의 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같고, 주주현황은 아래 <표 2> 기재와 같다. 또한 에스케이는 사업지주회사로서 지주부문과 사업부문을 영위하고 있는데, 각 사업부문별 매출액과 영엽이익 현황은 아래 <표 3> 기재와 같다.

<표 1> 에스케이의 일반현황
(단위: 억 원, 각 사업연도 말 기준)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139073" alt="이유 1번째 이미지" ></img>
* 자료출처: KISLINE, 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr)




<표 2> 에스케이의 주주현황
(2020. 12. 31. 보통주 기준, 단위: 주, %)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139095" alt="이유 2번째 이미지" ></img><각주>3</각주>* 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr)
<표 3> 에스케이의 주요 사업 현황
(단위: 억 원, %)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139101" alt="이유 3번째 이미지" ></img>
* 자료출처: KISLINE, 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr)

2) △△△

4 법 제23조의2는 동일인이 자연인인 공시대상기업집단에 속하는 회사와 그 기업집단의 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한한다)이나 그 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사를 그 적용대상으로 규정하고 있다.

5 피심인 △△△은 법 제2조 제2호 나목에 따른 기업집단으로서 법 제14조 제1항에 따른 공시대상기업집단 「에스케이」의 동일인에 해당한다.<각주>4</각주>나. 기업집단 「에스케이」 현황
6 기업집단 「에스케이」는 1987년 상호출자제한기업집단 제도가 도입된 이래로 매년 상호출자제한기업집단으로 지정되어 왔고, 2021. 5. 1. 현재 법 제14조에 따른 상호출자제한기업집단 및 공시대상기업집단으로 지정되어 있다.

7 기업집단 「에스케이」는 총수 있는 기업집단으로 2021. 5. 1. 지정 당시 71개 전체 공시대상기업집단 및 총수 있는 60개 민간 기업집단 중 자산총액 기준으로 3위에 해당한다. 기업집단 「에스케이」에는 피심인 에스케이를 포함한 148개 계열회사가 소속되어 있으며, 그 소속회사들의 자산총액의 합계액은 239.5조 원이다.

8 한편, 기업집단 「에스케이」는 화학/에너지, 정보통신, 건설, 물류, 바이오 등의 사업을 영위하고 있으며, 지주회사인 에스케이가 주력 계열사인 에스케이텔레콤, 에스케이이노베이션, 에스케이이엔에스, 에스케이네트웍스 등의 핵심 계열회사를 지배하고 있다.

9 특히 2012년 통신과 반도체의 시너지효과를 목적으로 하이닉스반도체(現 □□□□□)를 인수하여 신성장 동력을 확보하고 기업집단 전체적으로 통신, 에너지 등 내수 규제산업 위주의 사업 포트폴리오를 다각화하였다.

10 2020. 5. 1. 기준 기업집단 「에스케이」 소속회사들의 지분도는 아래 <그림 1>과 같다.

<그림 1> 기업집단 「에스케이」의 계열회사 간 소유지분도(2020. 5. 1. 기준)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139071" alt="이유 4번째 이미지" ></img>
다. 사업기회 대상 에스케이실트론 현황

11 에스케이실트론은 국내 첫 실리콘 웨이퍼(Sillicon Wafer, 규소박판) 제조 기업으로 1983. 4. 25. 동부그룹과 미국 몬산토가 합작하여 '주식회사 코실’이라는 상호로 설립되었으며, 1989년 '동부전자통신 주식회사’로 상호를 변경하였다. 1990년 기업집단 「□□」 소속이던 '럭키소재 주식회사’가 '동부전자통신 주식회사’의 경영권을 인수하면서 상호를 '주식회사 실트론’으로 변경하였고, 이때부터 실리콘 웨이퍼를 주력 상품으로 제조하였다.

12 '주식회사 실트론’은 2011년 상호를 '주식회사 □□실트론’으로 변경하였고, 에스케이가 2017. 8. 17. □□가 보유하던 지분 51%를 인수하면서 상호를 현재의 '에스케이실트론 주식회사’로 변경하였다.

13 에스케이실트론은 1997년 200mm 웨이퍼 공장을, 2002년 300mm 웨이퍼 공장을 각각 준공하면서 사업을 확장하였는데, 주요 매출 제품군은 300mm 웨이퍼로서, 2015년 이후부터 전체 매출에서 차지하는 비중이 꾸준히 증가하여 2020년 기준으로 전체 매출의 약 ○○%를 차지한다.

14 에스케이실트론은 글로벌 반도체기업에 제품을 공급하는 국내 유일의 사업자로서, 주요 매출처로 국내의 경우 □□□□, □□□□ 등이, 해외의 경우 □□□□, □□□□, □□□□ 등이 있다.

15 에스케이실트론의 일반현황은 다음 <표 4> 기재와 같고, 주주현황은 다음 <표 5> 기재와 같다.

<표 4> 에스케이실트론 일반현황
(단위: 억 원, 각 사업연도 말 기준)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139103" alt="이유 5번째 이미지" ></img>
* 자료출처: KISLINE, 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr)

<표 5> 에스케이실트론의 주주현황
(2020. 12. 31. 보통주 기준, 단위: 주, %)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139107" alt="이유 6번째 이미지" ></img>
* 자료출처: KISLINE, 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr)

라. 관련 시장<각주>5</각주>현황
1) 반도체산업

가) 반도체산업의 기능별 분류<각주>6</각주>16 반도체산업은 제품 기능을 기준으로 분류할 경우 메모리 반도체와 비메모리 반도체(시스템반도체)로 구분되는데, 메모리 반도체는 데이터를 저장하는 역할을 하고 비메모리 반도체는 제어, 계산ㆍ연산 등의 기능을 수행한다. 메모리 반도체는 동일 용량의 제품을 대량으로 만들어 가격경쟁력을 확보하는 것이 중요하나 비메모리 반도체는 창의적 설계에 의해 시스템에 장착되는 것이 중요하다.
<표 6> 반도체의 주요 기능
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139111" alt="이유 7번째 이미지" ></img>
17 메모리 반도체의 주요 제조사는 삼성전자, □□□□□ 등이고, 비메모리 반도체의 주요 제조사는 인텔, 마이크론테크놀로지 등이다.

나) 반도체산업의 제품 생산공정별 분류<각주>7</각주>18 반도체산업을 제품 생산공정(Value Chain)을 기준으로 분류할 경우 반도체 재료회사, IDM, 팹리스, 파운드리, 패키징/테스트회사로 구분된다.
<그림 2> 반도체산업 제품 생산공정별 분류
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139113" alt="이유 8번째 이미지" ></img>
19 반도체산업은 1980년대만 해도 디자인 및 설계공정, 웨이퍼(Wafer) 가공공정, 조립 및 테스트공정 등을 포함하여 모든 과정을 자체적으로 수행하는 종합반도체회사(IDM)가 주도하였으나, 1990년 무렵부터 웨이퍼 가공 전문 제조회사가 등장하면서 이후부터는 기존 IDM 주도의 산업구조에서 팹리스, 파운드리로의 산업분화 및 전문화가 이루어졌다.

20 제품 생산공정별 분류에 따른 회사 형태를 구체적으로 살펴보면, 먼저 IDM(Integrated Device Manufacturer)은 종합반도체회사로서 회로 설계부터 생산, 판매 등 전 과정을 수행한다. 대표적인 회사로는 삼성전자, 인텔 등이 있다.

21 팹리스(Fabless<각주>8</각주>)는 설계 전문회사를 의미하는데 반도체 제품을 직접 생산하지 않고 칩 설계만 전문적으로 수행하므로 고위험을 수반하는 대규모 투자가 필요하지 않은 대신 위탁 제조 비용을 부담하며 고정비의 대부분을 연구개발비 및 인건비로 지출한다. 대표적인 회사로는 애플, 퀄컴, 브로드컴, NVIDIA 등이 있다.
22 파운드리(Foundry)는 생산 전문회사를 의미하는데 설계 전문회사(팹리스)로부터 제조를 위탁받아 반도체를 생산하는 기업을 말한다. 1987년에 설립된 대만의 TSMC(Taiwan Semiconductor Manufacturing Company)가 최초의 파운드리이고, 이외에도 UMC(United Microelectronics Corporation), Global Foundries, SMIC(Semiconductor Manufacturing International Corporation) 등이 있다. IDM 중에서는 다른 기업의 반도체를 생산하는 파운드리 기능도 수행하는 기업이 있는데 우리나라의 삼성전자, □□□□□가 이에 해당한다.

23 패키징/테스트 회사는 회로패턴이 형성된 완성 웨이퍼(Wafer)를 받아 자르고 조립하여 최종 제품인 반도체 칩을 만들고 성능 및 신뢰성을 테스트하는 업무를 수행한다. IDM, 파운드리 다음으로 많은 자본이 필요하고 축적된 경험 및 거래선 확보가 필요하다. 대표적인 회사로는 ASE, Amkor, JCET 등이 있다.

24 반도체제품 생산공정에 따라 위 회사들은 아래 <그림 3>과 같이 연관되어 있다.

<그림 3> 반도체제품 생산공정별 관련 회사<각주>9</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139115" alt="이유 9번째 이미지" ></img>다) 세계 반도체기업 현황

25 반도체산업은 대규모 투자에 따른 산업위험이 상존하고 과거에는 메모리 반도체 부문에서 생산설비의 증설을 통하여 생산능력을 지속적으로 확대하였으나, 2008년 이후부터 글로벌 경기 침체로 인해 반도체 수요가 크게 저하되면서 키몬다 등 일부 대형기업 및 중소기업이 시장에서 도태되었고 생존한 상위 기업을 중심으로 시장이 재편되어 2019년 기준 세계 반도체 업계는 상위 10개 사가 시장의 54.8%를 점유하고 있다.

<표 7> 2019년 세계 반도체기업의 매출 순위
(단위: M$, %)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139117" alt="이유 10번째 이미지" ></img>
* 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 실트론 투자설명서

2) 반도체 소재산업<각주>10</각주>가) 반도체 소재
26 반도체 소재에는 반도체 소자를 구성하는 재료, 소자를 생산하는데 사용되는 가스와 화학약품, 소자를 조립하여 완성품을 만드는데 사용되는 재료 등이 포함된다.

27 소재는 크게 공정소재(Process Material)와 부품(Parts)으로 분류되는데, 공정소재는 반도체 제조 공정에 직접적으로 사용되는 소재로서 웨이퍼(Wafer), 식각액, 가스 등이 포함되고, 부품은 반도체 제조 시 간접적으로 소모되는 소재로서 주로 반도체 장비의 소모품인 튜브, 링 등이 포함된다.

28 웨이퍼에 회로를 인쇄하는 전공정 소재로는 웨이퍼와 포토마스크(Photomask), 가스, 포토레지스트(Photoresist) 등이 사용되고, 웨이퍼에서 개별칩을 분리하여 조립, 검사하는 후공정 소재로는 프린트기판과 본딩와이어, 리드프레임(Lead Frame) 등이 사용된다. 이 중 웨이퍼, 포토마스크, 리드프레임을 3대 반도체 소재라고 한다.

<표 8> 3대 반도체 소재 정의
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139075" alt="이유 11번째 이미지" ></img><각주>11</각주>나) 반도체 소재산업의 특성<각주>12</각주>(1) 자본 집약적 산업
29 반도체 소재는 막대한 시설투자가 소요되는 산업이다. 이는 초고순도, 초정도 품질유지를 위한 전자동 가공시설과 물성에 대한 고도의 분석설비가 필요하기 때문이다.

(2) R&D 투자가 주기적으로 이루어지는 산업

30 반도체 소재산업은 반도체 고집적화에 따른 신소재 개발 등을 위한 대규모의 주기적인 R&D 투자가 필요하다. 다만 일반적으로 소자와 장비의 라이프 사이클이 3년 내지 4년인데 비해 소재는 약 5년 정도로 광의의 반도체 산업 내에서 상대적으로 그 주기가 긴 편이라고 할 수 있다.

(3) 첨단산업이면서도 중소기업의 참여가 가능한 산업

31 고정용 가스 및 화학약품 등은 수요가 적고 품목이 다양하며 전문 기술을 보유한 중소기업에 적합한 산업으로서 폭발성 물질이 많고 높은 순도를 요구하므로 운송거리가 짧아야 하기 때문에 품질 관리 차원에서 국내 생산이 유리한 산업이라고 볼 수 있다.

(4) 공급처가 제한된 산업

32 공급처가 미국, 일본 등 선진국으로 제한되어 있어 안정적인 원재료 조달을 위한 공동투자 등 국제협력체제 유지가 필요하다.

33 이밖에도 고급 기술인력 의존형 고부가가치 산업이고, 기술혁신이 급속히 진행 중인 高리스크 산업이며, 산업의 연관효과가 큰 산업이라는 특징 등이 있다.

다) 반도체 소재시장 현황

34 2018년 기준 전공정 소재가 소재산업의 약 60%를 차지하고 있고, 반도체 소재시장 중 최대 규모인 실리콘 웨이퍼의 경우 일본기업이 약 60%를 차지하는 등 반도체 소재시장의 50% 이상을 일본기업이 점유하고 있다.

35 전공정 주요 소재별 시장 현황은 아래 <표 9> 기재와 같다.

<표 9> 전공정 소재별 시장 현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139077" alt="이유 12번째 이미지" ></img>
라) 웨이퍼

(1) 웨이퍼

36 실리콘 웨이퍼는 반도체 소자 제조의 핵심 원재료로서 고순도의 다결정 실리콘을 용융시켜 특정 방향으로 성장시킨 단결정 실리콘 잉곳을 얇게 자른 박판이다.

37 고순도 폴리실리콘을 전기 용해하여 잉곳(Ingot) Growing한 후 절단(Slicing), 평탄화/세정, 가공, 검사 등의 공정을 거쳐 반도체기업에 공급하는데, 이 중 다결정 실리콘의 고순도 단결정 Ingot Growing 기술, 무결점 표면 평탄화(웨이퍼 표면을 평평하게 만듦) 공정, 고객사 요구에 따른 추가 가공 등이 고난도 공정이다.

<그림 4> 웨이퍼 제조공정<각주>13</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139079" alt="이유 13번째 이미지" ></img>38 웨이퍼는 투입장비의 크기에 따라 150∼300mm로, 추가 SI(실리콘) 막질 형성에 따라 Polished 웨이퍼와 Epi 웨이퍼로 구분된다.

39 웨이퍼의 미세화 및 고부가가치 반도체의 확산으로 300mm 웨이퍼의 비중이 점차 확대되는 중이고, Polished 웨이퍼는 주로 DRAM/NAND, LCD Drivers 등과 같은 메모리 반도체에, Epi 웨이퍼는 Polished 웨이퍼 위에 초박막 SI(실리콘) 층을 증착하여 비저항, 오염제거 기능이 강화된 것으로서 Micro Processor, Image Sensor, Power Device 등과 같은 고부가 비메모리 반도체에 사용된다.

<그림 5> 웨이퍼 종류별 주요 사용분야<각주>14</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139081" alt="이유 14번째 이미지" ></img>(2) 웨이퍼 시장<각주>15</각주>40 반도체의 주요 소재인 실리콘 웨이퍼는 전방산업인 반도체 경기에 따라 매출 및 실적에 직접적인 영향을 받는다.
41 2017∼2018년 인공지능(AI), 클라우드, 사물인터넷(IoT) 등의 급속한 구축 확대에 따라 선행산업인 반도체 산업이 긍정적인 업황을 보이면서 실리콘 웨이퍼 산업도 성장해왔지만, 2019년 메모리 반도체 업황 부진의 영향으로 글로벌 웨이퍼 출하량이 전년 대비 감소하였고, 글로벌 경기 상황 및 반도체 업황 등에 따라 실리콘 웨이퍼 산업의 둔화도 지속될 수 있다.

42 반도체용 웨이퍼 산업은 전형적인 과점시장으로 선발업체인 소수의 상위회사가 글로벌 시장을 대부분 점유해왔는데, 일본기업인 Shin-Etsu와 Sumco가 우수한 기술력, 글로벌 고객 확보 등을 바탕으로 글로벌 시장의 약 60%를 점유하면서 시장을 선도하고 있고, 다음으로 대만의 GlobalWafers, 독일의 Siltronics, 한국의 실트론 등이 뒤를 잇고 있다.

43 세계 웨이퍼 제조사들의 시장점유율 추이는 아래 <표 10> 기재와 같다.

<표 10> 세계 웨이퍼 시장점유율 추이
(단위: %)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139083" alt="이유 15번째 이미지" ></img><각주>16</각주>* 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr)
44 한편 그동안 웨이퍼 산업은 반도체 호황기에 경쟁적으로 설비를 증설한 후 경기침체에 따른 수요가 감소할 경우 공급과잉이 심화되는 등 사업환경의 불확실성과 경쟁강도가 상승해 왔는데, 2008년 하반기부터 2009년 상반기까지의 글로벌 금융위기, 2011년 글로벌 경기 둔화 등으로 인한 업계 전반의 경영악화로 어려움을 경험한 후부터는 공격적인 설비 증설보다는 가동률 확보를 우선적으로 고려한 보수적인 증설전략이 주로 전개되었다.

45 최근에는 주요 반도체 제조사 및 중국 정부가 주도하는 신규 생산설비 투자로 웨이퍼 수요가 증가하고는 있으나 꾸준한 증설계획을 가진 주요 반도체 제조사 확보의 중요성은 여전히 높다고 할 수 있다.

46 국내에서는 세계 수위의 메모리 반도체 기업인 □□□□와 □□□□가 주요 고객인데, 실트론이 2019년 기준 ○○%의 점유율로 ○○ 공급자로서의 시장지위를 유지하고 있다.

47 국내 웨이퍼 시장 점유율 현황은 아래 <표 11> 기재와 같다.

<표 11> 국내 웨이퍼 시장점유율 추이
(단위: %)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139085" alt="이유 16번째 이미지" ></img>
* 자료출처: 금융감독원 전자공시시스템(dart.fss.or.kr) 실트론 투자설명서(2020. 10. 26.)

마. TRS(Total Return Swap, 총수익교환)<각주>17</각주>48 TRS(Total Return Swap, 총수익교환)는 신용파생상품의 일종으로서 기초자산에서 발생할 수 있는 신용위험을 비롯하여 자산가치 변동 위험관리를 목적으로 하는 상품이다. 신용부도스왑(CDS, Credit Default Swap) 같은 신용파생상품이 유가증권 등 기초자산의 신용위험만을 따로 분리하여 시장에서 거래되는 것과는 달리 기초자산에서 발생하는 모든 현금흐름, 즉 시장위험과 신용위험을 모두 이전시킨다.
49 기초자산을 보유하고 있는 TRS 매도자<각주>18</각주>는 해당 자산에서 발생하는 위험을 매수자에게 전가하는 대신 이익의 기회 또한 전가하고, 그에 대한 대가로 일정 기간 확정 수익률을 보장받는다.
50 반면 매수자는 고정수수료 지급, 자산가치 하락에 대한 손실보전 등의 의무를 부담하는 대신, 해당 기초자산 매매자금의 확보, 매각 주식의 가치 상승에 따른 수익 공유, TRS 계약이 일정기간 고정 이자를 지급해야하는 채무의 성격임에도 불구하고 회계상 부채로 인식되지 않는 이점 등을 누릴 수 있다.

<그림 6> TRS 매매구조
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139087" alt="이유 17번째 이미지" ></img>
51 TRS 계약은 회사가 보유한 다양한 성격의 자산들에 대한 위험관리 기법으로 활용될 수 있는 파생상품이므로 동종의 TRS 계약이더라도 기초자산의 종류, 기초자산의 계약 범위 결정, 만기 시 청산방식 등에 따라 전혀 다른 성격을 갖게 되는데, 위험 헤지(Hedge), 비부채성 자금조달 등을 추구하는 기업과 안정적인 수익확보를 선호하는 투자자간 이해관계가 일치하여 빈번하게 이뤄지고 있다.

52 TRS 계약은 과거 위험회피를 주된 목적으로 하였으나 최근에는 헤지펀드(Hedge Fund)나 특수목적법인(이하 'SPC<각주>19</각주>’라 한다) 등의 고수익 투자수단으로 사용되거나 자금조달, 자본확충, 기업인수, 순환출자 해소 등 기업의 재무적 의사결정 수단으로도 활용되고 있다.
53 이 경우 자금조달 등을 원하는 일반투자자와 SPC 사이의 TRS 거래에 대하여 증권회사가 금융자문, 자금조달 구조설계, 거래조건 협의 등의 중개역할을 수행하는 데 이 경우 일반적으로 아래 <그림 7>의 구조로 거래된다.

<그림 7> TRS 중개구조
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139089" alt="이유 18번째 이미지" ></img>
2. 위법성 판단
가. 인정사실 및 근거

1) 기초 사실

가) 에스케이의 실트론<각주>20</각주>주식 인수
54 에스케이는 2016년 10월에서 11월경 □□의 실트론 보유지분 매각 관련 정보를 입수한 뒤 당시 ○○○○ ▽▽▽의 해당 지분인수 검토 지시로 2016년 11월경부터 에스케이 PM2부문 ????에서 □□의 실트론 보유지분 51% 인수를 검토하기 시작하였다.<각주>21</각주>55 에스케이의 PM2부문 ???? ○○○과 ○○○은 2016년 12월경 ○○○○, ○○○○, ○○○○ 제시, ○○○○ 체결, ○○ 등의 진행일정을 수립하였다.
56 에스케이 PM2부문 ○○○과 ○○○은 2016년 12월 중순경 해당 보고서를 당시 ○○○, ○○○, ▽▽▽에게 보고하고, 이들이 당시 에스케이 ○○○○였던 △△△에게까지 보고<각주>22</각주>하였다.
57 이후 에스케이는 실트론에 대한 예비실사를 실시하고 2017. 1. 23. 이사회 결의 및 주식매매계약체결, 본실사, PMI계획<각주>23</각주>보고, 기업결합 신고<각주>24</각주>등을 거친 뒤 2017. 8. 17. □□에게 주식매매대금을 지급하면서 실트론에 대한 인수절차를 완료하였다.
나) 에스케이의 실트론 주식 추가인수<각주>25</각주>(1) 인수 배경
58 에스케이가 2017. 1. 23. 실트론의 보통주 34,181,410주(51%)를 약 ○○○○○○원(주당 ○○○○○원)에 인수하기로 하는 내용의 이사회 의결<각주>26</각주>을 하고 타법인 주식 및 출자증권 취득결정 공시를 하면서 시장에는 에스케이가 실트론의 경영권을 인수했다는 정보가 확산되었다. 실트론 지분 49%를 보유하고 있던 주주들과 이들에게 실트론 지분 인수자금을 조달해준 대주단은 이를 계기로 자신들이 보유하고 있던 실트론 지분의 공동 매각추진을 논의하였고,<각주>27</각주>에스케이도 상법상 주총 특별결의 요건 충족을 위해 실트론의 추가지분 인수가 필요하였다.
(가) 실트론 지분 49% 보유 주주들의 주식매각 필요성

59 실트론 지분 49%는 2017년 3월 당시 ▲▲▲ SHP 투자목적회사와 ▲▲▲ Limited(이하 '▲▲▲ 등’이라 한다)가 29.39%<각주>28</각주>를, ▼▼▼ SHP와 ▼▼▼ PE(이하 '▼▼▼’라고 한다)가 19.6%를 각각 보유하고 있었다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139091" alt="이유 19번째 이미지" ></img><각주>29</각주><표 12> 실트론 49% 보유 주주 현황(2017년 3월 기준)<각주>30</각주>60 ▲▲▲ 등은 2008. 1. 23. 실트론 주식의 최초 인수자금을 조달하기 위하여 □□□□ 등 2개 금융회사로 구성된 대주단과 총 ○○○○ 원의 대출계약을 체결하면서 해당 실트론 주식에 대한 근질권을 설정하였는데, 2014. 7. 25. 대출의 만기가 도래하였음에도 불구하고 원리금을 상환하지 못하였다.
61 이에 □□□□ 등 대주단은 2014. 7. 28. ▲▲▲ 등에 인수금융 만기상환 불이행에 따른 기한이익의 상실<각주>31</각주>을 공식 통지하고 실트론 주식에 대한 담보권을 실행함에 따라 자신들이 해당 주식에 대한 처분권한을 행사하게 되었고, 그중에서도 □□□□은 대주단의 대리은행으로서 실트론 지분 매각과 관련한 논의를 진행하였다.<각주>32</각주>62 ▼▼▼ 또한 2007. 12. 27. 실트론의 인수자금 조달을 위하여 □□□□ 등 3개 금융회사로 구성된 대주단과 총 ○○○○원의 대출계약을 체결하면서 해당 실트론 주식에 대한 근질권을 설정하였는데, 해당 대출계약이 최초 체결된 이후 수 차례에 걸쳐 연장된 상태로서 ▲▲▲ 등과 같이 담보주식에 대한 처분권한이 대주단에게 이전된 상태까지는 아니지만 2016년 9월 연장한 만기가 2017. 9. 27. 도래할 예정이었고, 만기의 재연장을 위해서는 밀린 이자를 지급하거나 대출금 자체를 상환해야만 하는 상황이었다.
63 그러나 ▼▼▼는 이자도 지급할 재원이 없어 실트론 주식을 매각할 필요가 있었고 그렇지 않을 경우 ▲▲▲ 등과 같이 담보주식의 처분권한이 ▼▼▼의 대주단으로 넘어갈 수도 있는 상황이었다.<각주>33</각주>(나) □□□□<각주>34</각주>과 ▼▼▼의 실트론 지분 49% 공동매각 논의
64 ▼▼▼와 □□□□은 에스케이가 실트론 지분 51%를 취득하기로 하는 결정사항을 공시한 뒤 향후 에스케이가 상법상 주총 특별결의 요건<각주>35</각주>충족 등을 위하여 추가로 지분을 취득할 것이라고 예상하였다.
65 이들은 2017년 2월경부터 자신들의 지분 49%를 공동으로 매각하는 절차를 논의하였는데, 이는 자신들의 지분 중 어느 한쪽만 팔리는 경우를 막을 필요가 있었고 이전부터 지속적으로 실트론 지분의 인수의사를 밝혀왔던 중국의 전략적 투자자(SI)에게 해당 지분을 한꺼번에 매각할 수도 있다는 신호를 보낼 경우 에스케이가 실트론의 강력한 2대 주주가 출현하여 경영에 부담이 되는 상황을 막기 위하여 해당 지분의 인수 협상에 응할 것이라고 예상하였기 때문이다.<각주>36</각주>66 그러나 이들은 자신들의 지분을 공동으로 매각할 필요성에 대하여는 공감하면서도 각자의 상황에 따라 공동매각협약서의 체결 여부와 구체적인 매각전략에 대하여는 이견을 보였다.
67 ▼▼▼와 □□□□측 관계자들이 2017. 2. 7. 실트론 지분 매각을 위해 가진 미팅<각주>37</각주>에서 발언한 내용을 구체적으로 살펴보면, □□□□은 에스케이의 실트론 지분 51% 인수거래는 기업결합 승인까지 고려하면 2017년 9월에야 완료되므로 그 때까지 에스케이측이 추가지분 인수를 위하여 연락을 해올 수도 있고 전년도 말 기준으로 흑자전환된 실트론의 결산실적을 토대로 49%의 지분인수를 희망하는 다른 재무적 투자자들도 있을 것이므로 이를 토대로 에스케이측과의 지분매각 협상을 하는 방안 등을 고려할 수 있다는 의견을 제시하였다.
68 반면 ▼▼▼는 에스케이와의 협의를 바로 진행하기보다는 에스케이가 인수금융 만기일이 금년 9월에 도래하고 지분 매각과 관련하여 대주단의 의견을 고려해야하는 자신들의 입장을 알고 있을 것이고, 그 때문에 ▼▼▼ 측에서 자신들에게 먼저 연락해올 것이니 협상의 주도권이 자신들에게 있다고 여기고 있을 것인 바, 에스케이측과 직접 협상하기보다는 시장을 통해 압박을 주는 형태가 되어야 협상과정이 순조로울 것이라는 의견을 제시하였다.

69 이에 □□□□은 개별적으로 매각거래를 진행하면 어느 한쪽이 매각되는 경우 다른 한쪽은 매각되지 않을 가능성이 크므로 양측이 뭉쳐야 EXIT(투자금 회수)가 가능하고, ▼▼▼와 □□□□이 각자 다른 매각자문사를 고용할 경우 시장에 다른 시그널을 줄 우려가 있으므로 공동 매각자문사 선정을 제안하였고, ▼▼▼는 이에 대하여 공동매각협약서까지 체결하자고 제안하였다.

70 이에 □□□□은 ▼▼▼와 공동으로 매각해야 한다는 필요성을 인식하고 있고 이에 관한 내부 보고도 마친 상황이나, 공동매각협약서를 체결할 경우 내부 검토에 장기간 소요될 것이 예상되므로 협약서를 체결하지 않고 공동매각을 진행하길 원한다는 의견을 제시하였다.

71 이후 ▼▼▼와 □□□□은 지속적으로 공동매각협약서의 주요 조건(Term Sheet<각주>38</각주>)을 논의하다가 2017. 3. 15. 오후 2시 중구 □□□□ 본점에서 만나 협약서의 세부조항, 공개매각 입찰에 관한 양측의 의견, 분할매각 등에 관한 의견 등을 조율한 뒤 매각자문사인 ?????이 수립한 일정대로 매각을 진행하는 것으로 정하였다.<각주>39</각주>72 매각자문사인 ?????은 2017. 4. 4. 신문 공고를 통하여 투자안내서 등을 배포한 뒤 같은 달 14일까지 인수의향서, 비밀유지확약서 등을 접수하고, 5. 12. 입찰을 실시하여 6. 29.에 본계약(SPA<각주>40</각주>)을 체결하는 것으로 일정을 수립하였다.<각주>41</각주>(다) 에스케이의 실트론 지분 추가인수 필요성
73 위와 같이 총 49%의 지분을 보유하고 있는 □□□□과 ▼▼▼가 공동매각협약서의 체결을 구체적으로 논의하고 자신들의 지분을 공개매각하기 위한 절차를 진행함에 따라 에스케이는 실트론 지분의 51%를 인수하여 경영권을 취득하였음에도 불구하고, ………, 실트론의 상호변경을 위해 정관을 개정하기 위해서는 상법상 주총 특별결의 요건도 충족할 필요가 있었으므로 실트론 주식을 추가로 인수할 필요가 있었다.<각주>42</각주>(2) 인수 진행과정
(가) 에스케이의 □□□□, ▼▼▼ 보유 실트론 지분 49%에 대한 인수 검토

74 에스케이는 2017. 2. 24. 실트론 지분 51% 인수와 관련한 현장실사를 완료하고 실사결과에 대한 내부 보고 및 실사결과를 반영한 가격조정 요청서를 □□에 송부하는 등 경영권 인수와 관련한 작업을 마무리하고<각주>43</각주>, 3월 중순경부터 실트론 잔여지분 49%의 추가인수를 검토하기 시작하였다.
75 에스케이 재무부문에서는 □□□□과 ▼▼▼가 공동매각을 추진함에 따라 ……… 실트론의 지분을 추가 인수할 필요성이 있다고 검토하였다.<각주>44</각주>76 또한 추가지분 인수를 위하여 에스케이가 실트론 지분 49% 전체를 인수하는 경우, □□□□이 매각하는 29.39%만을 인수하는 경우, ▼▼▼의 19.6%만을 인수하는 경우의 장ㆍ단점을 각각 분석하였는데, ……… 일부 지분을 우선 매입하는 것이 적절하고, 일부 지분을 우선 매입한 뒤 나머지 잔여지분에 대한 매입 여부는 …… 등을 고려하여 추후 결정하는 것으로 인수전략을 세운 뒤 해당 검토내용을 당시 ○○○이었던 ○○○과 ○○○○ △△△에게 보고하여 추진하게 되었다.<각주>45</각주>77 에스케이는 ○○○○○증권과 ○○○○○증권을 실트론 추가지분 공동인수자문사로 선정하고 2017. 3. 20. ○○○○○증권, ○○○○○증권 등과 첫 공식 회의(Kick-Off Meeting)를 개최하였다.
78 ○○○○○증권은 해당 회의에서 … ○○○○○증권과 ○○○○○증권이 조속히 주요 의사결정권한을 보유한 □□□□, □□□□□ 등 대주단에 접촉하여 실트론 지분 매각과 관련한 … 에스케이의 제안내용 등을 전달할 필요가 있다고 분석하였다.<각주>46</각주>79 또한 ○○○○○증권은 대주단이 해당 지분을 에스케이 외의 투자자에게 매각하면 … 투자자군도 제한적일 수밖에 없어 거래종결이 불확실한 반면, 에스케이에게 지분을 매각하면 대주단의 원래 취지인 원금회수 안정성을 확보할 수 있는 등 …을 주로 부각하겠다고 제안하였다.
80 반면 에스케이는 실트론 지분 49% 중 일부를 우선 취득하기로 정하였으므로 ▼▼▼와 ▲▲▲ 등의 대주단 모두에게 접촉하기보다는 한 곳에 집중하여 인수를 위한 접촉을 시도하고, …… ▼▼▼ 쪽을 먼저 …… 접촉하여 협상을 진행하기로 정하였다.<각주>47</각주>81 에스케이가 실트론 지분 우선 인수대상으로 ▼▼▼를 먼저 접촉하려고 했던 데에는 …… 관련된 대주단이 □□□□의 대주단보다 적은 ○개이기 때문에 상대적으로 협상하기가 수월하고, ……… 요인으로 작용하였다.<각주>48</각주>(나) 에스케이의 ▼▼▼ 보유 실트론 지분 19.6%의 우선 인수 협상 진행
82 ○○○○○증권은 2017. 3. 23. 및 2017. 3. 28. ▼▼▼의 대주단 중 하나인 □□□□□, 매각자문사인 ????? 등과 함께 □□□□□ 회의실에서 ▼▼▼의 실트론 보유 지분 인수방안을 논의하기 위한 미팅을 갖고 ▼▼▼와 □□□□의 공동매각협약서 체결 상황, ▼▼▼ 보유 지분에 대한 매각의사 결정 주체, ▼▼▼의 단독매각 의향 등에 관하여 논의하였다.<각주>49</각주>83 ▼▼▼는 2017. 3. 28. 개최된 미팅에서 □□□□과의 공동매각협약서를 3. 31. 체결할 예정이며 반도체 소재분야 업황개선에 대한 기대감 등으로 □□□□ 등 대주단의 인수금융 원금 기준인 ○○○원에는 매각할 의사가 없음을 밝혔다.<각주>50</각주>84 그럼에도 불구하고 ○○○○○증권은 2017. 3. 29. □□□□□를 방문하여 에스케이가 □□□□의 인수금융 원금 수준인 주당 ○○○원, 총 ○○○○원에 ▼▼▼가 보유한 실트론 지분을 인수하겠다고 제안하였는데, □□□□□ 등 ▼▼▼의 대주단은 주당 ○○○원이 자신들의 인수금융 원금인 ○○○원보다 낮아 해당 금액에 매각하는 것에 부정적이었고 ▼▼▼도 해당 제안을 수용할 경우 자신들이 인수금융 원금과의 차액을 상환해야 하는데 상환할 재원이 부족하였으므로 2017. 3. 31. 해당 제안을 거절하였다.<각주>51</각주>85 ○○○○○증권은 2017. 4. 4. □□□□□를 방문하여 ▼▼▼의 인수금융 원금수준인 주당 ○○○원, 총 ○○○○원에 인수하겠다고 다시 제안하였고 □□□□□를 비롯한 ▼▼▼의 대주단은 이에 동의하였다.<각주>52</각주>86 ▼▼▼는 2017. 4. 5. ○○○○○증권으로부터 받은 에스케이의 양해각서 초안을 □□□□□ 등 대주단과 함께 검토한 뒤 이를 다시 ○○○○○증권에 발송하고, 다음날인 4. 6. 대주단으로부터 에스케이 또는 에스케이가 지정하는 자에게 ▼▼▼가 보유하고 있는 실트론 주식을 매각하여 자신들과 체결한 대출계약에 대한 채무원리금을 상환해줄 것을 공문으로 요청받은 뒤, 에스케이의 재무담당자 및 대주단을 만나 양해각서 조항을 조율한 뒤 양해각서를 체결하였다.<각주>53</각주>(다) 에스케이의 실트론 지분 19.6% 인수자금 조달 논의
87 SUPEX추구협의회<각주>54</각주>소속으로서 SUPEX추구협의회 재무지원과 에스케이의 재무부문 ○○○을 겸임하던 ○○○, ○○○ 등은 에스케이의 자금부담을 최소화할 수 있고 부채비율 등 개별재무 상황에의 반영도 제한적이며 비교적 단시간에 자금조달이 가능한 TRS 계약을 통하여 19.6% 지분의 인수자금을 조달하는 방안에 대해 논의하였다.
88 에스케이는 ○○○○○증권에게 19.6% 지분인수가 확정된 후 TRS 계약을 통한 인수자금 조달을 제안하였고, ○○○○○증권은 에스케이의 실트론 지분 51% 인수와 관련한 기업결합 심사가 완료될 것으로 예상되는 5. 22. 이후부터 TRS 계약체결 절차를 바로 진행하여 6월 초경에는 계약체결을 완료하는 것으로 일정을 수립하였다.<각주>55</각주>89 또한 자금조달은 먼저 ○○○○○증권이 설립한 SPC가 ▼▼▼가 보유한 실트론 지분 19.6%를 인수한 뒤 해당 지분을 기초자산으로 하여 에스케이가 SPC와 TRS 계약을 체결하고, TRS 계약 내용에 따라 에스케이가 SPC에 지급하도록 정한 TRS Premium(TRS 수수료<각주>56</각주>)을 자산으로 에스케이와 ▼▼▼가 체결한 양해각서상 인수금액인 약 ○○○○원 규모의 자산유동화증권<각주>57</각주>을 발행하여 투자자들에게 판매하되, 필요할 경우 ○○○○○증권이 유동화증권의 매입을 약정함으로써 유동성을 보완하기로 세부구조를 설계하였다.<각주>58</각주>90 ○○○○○증권 구조화투자부는 TRS 계약내용 및 유동화구조를 확정하고 2017. 6. 29. ○○○○○증권 투자실무협의회 및 리스크관리협의회에 이에 대한 실행을 승인받은 뒤, 7. 6. 에스케이에게 에스케이의 실트론 지분 51% 인수와 관련한 거래종결이 이루어질 것과 에스케이가 실트론 지분 19.6%를 인수하는 SPC와 TRS 계약을 체결할 것을 전제로 하여 ○○○○○증권이 SPC의 인수자금을 조달하는 거래에 참여할 것을 확약하는 내용의 금융참여확약서(LOC)를 제출하였다.<각주>59</각주>(라) 에스케이의 실트론 지분 19.6% 인수
① 주식 인수 관련 계약 체결

91 에스케이는 실트론 지분 51% 인수와 관련한 기업결합 심사가 5월 중에는 완료될 것으로 예상하여 19.6% 인수와 관련한 TRS 계약의 체결 등의 절차도 6월 중 완료하기로 하였으나, 중국에서 진행된 기업결합 신고에 대한 승인이 7. 31. 완료됨에 따라 19.6%의 추가인수 절차는 2017년 8월에야 마무리할 수 있었다.

92 에스케이는 … □□에게 주식매매대금의 지급을 완료함으로써 51%를 인수하는 거래가 종결된 8. 17.<각주>60</각주>부터 7영업일 내인 2017. 8. 25. ▼▼▼ SHP(19.1%)와 ▼▼▼ PE(0.5%)로부터 SPC인 워머신제육차 및 워머신제칠차가 각각 실트론 지분 11.5%, 8.1%, 총 13,140,440주를 주당 ○○○원, 총액 ○○○○○○원에 인수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였다.<각주>61</각주>93 또한 같은 날 에스케이는 총수익수령인으로서 총수익지급인인 워머신제육차 및 워머신제칠차가 각각 보유한 실트론 지분 11.5% 및 8.1%를 기초자산으로 하여 총수익지급인들에게 매년 ○.○%의 TRS Premium을 ○○간 지급하는 대신, 기초자산으로부터 발생하는 주식가치 변동, 배당금 등 모든 손익(Total Return)을 총수익지급인들로부터 지급받고 … 기초자산 전부에 대하여 ○○○○을 행사할 수 있는 권리 등을 정한 TRS계약을 체결하였다.<각주>62</각주>② 지분 인수자금 조달관련 계약체결
94 ○○○○○증권은 워머신제육차가 인수할 실트론 지분 11.5% 및 이에 부수하는 권리, 에스케이와 체결한 TRS 계약상 권리 등을 기초자산으로 하여 워머신제육차가 ○○○○원의 발행한도 내에서 ABCP(기업어음)<각주>63</각주>또는 ABSTB(전자단기사채)<각주>64</각주>(이하 '유동화증권 등’이라 한다)를 3개월 만기로 차환발행<각주>65</각주>하고, 해당 기초자산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 따른 수익으로 유동화증권 등의 원리금을 상환하는 방식의 거래를 통하여 지분 인수자금을 조달하기로 정하였다.
95 워머신제칠차에 대하여도 워머신제칠차가 인수할 실트론 지분 8.1% 및 이에 부수하는 권리, 에스케이와 체결한 TRS 계약상 권리 등을 기초자산으로 하여 ○○○○원 규모의 5년 만기 사모사채를 발행하고, ○○○○○증권이 해당 사모사채를 전액 인수하며, 워머신제칠차가 해당 기초자산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 따른 수익으로 사모사채의 원리금을 상환하는 방식의 거래를 통하여 지분 인수자금을 조달하기로 정하였다.

96 워머신제육차 및 워머신제칠차는 2017. 8. 29. ○○○○○증권과 위와 같은 방식의 자금조달 거래를 실행하기 위하여 필요한 범위 내에서 주주총회의 의결을 받아야하는 사항, 이사의 대표권한에 속하는 사항, 감사의 권한에 속하는 사항 등을 제외한 자신의 업무를 ○○○○○증권에게 포괄적으로 위탁하는 업무위탁계약과 기초자산의 관리ㆍ운용ㆍ처분 등을 위탁하는 자산관리위탁계약을 체결하였다.<각주>66</각주>③ 지분 인수자금 등의 지급
97 워머신제육차는 2017. 8. 30. 3개월 후 만기(2017. 11. 30.)되는 ○○○○원의 ABCP를 발행하여 조달한 자금으로 실트론 주식 7,701,860주의 인수자금 ○○○○○○원을 ▼▼▼ PE와 ▼▼▼-SHP에게 지급함으로써, 그리고 워머신제칠차는 2017. 8. 30. 5년 후 만기(2022. 8. 30.)되는 액면가액 ○○○○○○원과 ○○○○○○○원의 무보증 사모사채를 각각 발행하여 조달한 자금으로 실트론 주식 5,438,580주의 인수대금 ○○○○○○○원을 ▼▼▼-SHP에게 지급함으로써 해당 주식의 인수절차를 완료하였다.<각주>67</각주>2) 행위사실
가) 개요

98 ▼▼▼가 실트론 지분 19.6%를 단독 매각하는 것으로 결정하고 2017. 4. 6. 에스케이와 19.6% 지분 매각에 대한 MOU를 체결하고 □□□□과 실트론 지분 49%를 공동으로 매각하기 위해 체결하기로 하였던 공동매각협약서에 날인을 하지 않음으로써, □□□□과 ▼▼▼의 공동매각 절차는 중단되었다. □□□□은 2017. 4. 10. 대주단에 실트론 지분 29.39%를 단독으로 공개매각하는 것으로 보고하고, 2017. 4. 11. 매일경제신문에 경쟁입찰 공고를 실시함으로써 매각 절차를 개시하였다.

99 △△△은 2017. 4. 13. 'Monthly Meeting’에 참석하여 에스케이의 실트론 지분 인수경과 등과 함께 □□□□의 실트론 보유지분 29.39%에 대한 공개매각 입찰 공고에 대한 정보를 공유받은 후 2017. 4. 14.경 ○○○에게 자신의 입찰 참여 의사를 밝히며 자신이 입찰에 참여할 수 있는지 등에 대하여 알아보도록 지시하였고, 에스케이 비서실은 △△△의 입찰 참여와 관련하여 인수자문사, 인수자금 조달방법 등에 대하여 검토하기 시작하였다.

100 △△△은 2017. 4. 17. 또는 4. 18. 에스케이 ○○○○ △△△에게 에스케이가 실트론 지분 29.39% 취득을 위해 입찰에 참여하지 않는 것이 맞는지를 확인해 달라는 요청을 하였고, △△△은 2017. 4. 19. 에스케이 재무부문 ○○○으로부터 에스케이는 실트론의 잔여지분 인수가 필요하지 않다는 취지의 내부보고를 받은 후 2017. 4. 21. 에스케이의 입찰 미참여를 결정하였다.

101 △△△은 2017. 4. 21. 입찰에 참여하였고, 2017. 4. 28. □□□□측으로부터 적격투자자로 선정된 후 2017. 5. 31. □□□□과 양해각서를 체결하고 TRS 거래를 통해 2017. 8. 30. 실트론의 29.39% 지분인수 절차를 완료하였다. 이에 대하여 아래에서 구체적으로 살펴본다.

나) □□□□과 ▼▼▼의 실트론 지분 49% 공동매각 절차 중단

102 □□□□은 공동매각협약서 날인과 담보주식 매각을 위한 법률자문사 선정을 위하여 ▲▲▲ 등의 대주단 구성원인 금융회사들로부터 대주단의 대리은행으로서 해당 절차를 진행할 권한에 대한 위임을 받고 대주단 구성원들 간 매각 계획을 공유하기 위하여 2017. 3. 24. 대주단에게 권한위임에 대한 동의를 요청하는 공문과 2017. 4. 3. 대주단 회의가 개최될 예정이니 참석을 통지하는 공문을 발송하는 등 실트론 지분 매각을 위한 내부절차를 진행하였다.<각주>68</각주>103 그러나 ▼▼▼는 □□□□과 2017. 4. 5. 공동매각협약서를 체결하고 2017. 4. 6. 공동매각 입찰공고를 발표하기로 최종 협의<각주>69</각주>하였고, 실제 2017. 4. 6. 실트론 주식 49%에 대한 공동매각 입찰공고<각주>70</각주>까지 먼저 발표되었음에도 불구하고 공동매각협약서에 날인 하지 아니하였다.
104 이에 □□□□은 2017. 4. 6. 매각자문사인 ?????을 통하여 ▼▼▼에 공동매각을 진행할 의사가 있는지에 대한 공식 입장 표명과 공동매각합의서 체결을 위한 날인 페이지 등 관련 서류의 제출을 요청하고, 4. 6.까지 ▼▼▼가 구체적인 입장표명을 하지 않거나 서류를 제출하지 않을 경우 ▼▼▼는 공동매각합의서 체결에 반대하는 것으로 간주하여 이후부터는 공동매각 절차를 중단하고 □□□□ 등이 처분권한을 보유하고 있는 29.39%에 대하여만 별도의 매각 절차를 진행하겠다고 통보하였다.<각주>71</각주>105 □□□□ 투자금융부 ○○○은 위 최후 통지에도 불구하고 ▼▼▼로부터 회신이 없자 2017. 4. 7. 공동매각합의서 체결을 비롯한 공동매각 절차를 중단할 것임을 ▼▼▼에 통지하였다.<각주>72</각주>106 또한 ▲▲▲ 등의 대주단에게도 메일을 보내 4. 10. 대주단 회의를 개최하여 실트론 지분 29.39%의 단독매각 일정 등을 논의하고 매각에 필요한 절차를 대리은행인 □□□□에 위임하는 안건을 의결할 예정임을 통지하였다.<각주>73</각주>다) □□□□, 실트론 지분 29.39% 단독 매각 추진
107 □□□□ ○○○은 2017. 4. 10. ▼▼▼와의 공동매각 절차가 □□□□□의 반대로 결렬되어 단독으로 보유지분 29.39%에 대한 매각을 추진하되 ▼▼▼에 비해 보유주식 수가 많고 에스케이가 추가로 지분을 인수할 의향도 없는 것으로 파악되어 거래 입지가 불리한 측면은 있으나, 기업집단 「에스케이」의 니즈(needs), 입찰경쟁 유도를 통한 가격 극대화, ▼▼▼와의 경쟁관계<각주>74</각주>등을 최대한 활용하여 5월 말 우선협상대상자를 선정하고 6월 말 본계약체결을 목표로 매각을 추진하겠다고 보고하였다.<각주>75</각주>108 같은 날 □□□□은 대주단 회의를 통하여 향후 공개매각 공고를 포함한 담보주식 매각 절차와 관련한 실무 권한을 자신들이 위임받는 안건에 대하여 대주단의 동의를 얻고, 다음 날인 4. 11. 매일경제신문에 공고를 내서 투자안내서를 배포하는 등 실트론 지분 29.39%를 단독으로 매각하기 위한 절차를 개시하였다.<각주>76</각주>라) △△△의 입찰 참여 검토 지시와 에스케이의 △△△ 입찰 참여 검토 착수
109 △△△은 2017. 4. 13. 'Monthly Meeting’에 참석하여 에스케이의 실트론 주식 인수 경과와 PMI 진행 상황, 나머지 잔여지분에 대한 □□□□의 공개매각 입찰공고 등에 대한 내용을 공유받았고<각주>77</각주>, Monthly Meeting이 끝난 후 ▽▽▽, 에스케이 ○○○○ △△△, ○○○ ○○○과 이야기를 나누는 자리에서 ▽▽▽으로부터 실트론의 나머지 잔여지분을 … 인수하는 것이 어떻겠냐는 제안을 받았다.
110 △△△은 2017. 4. 14. ○○○에게 자신이 실트론의 잔여주식 매각 공개입찰에 참여할 의향이 있으니 관련된 절차와 입찰에 참여할 수 있는지 여부 등을 알아보라고 지시하였다.<각주>78</각주>111 이에 ○○○은 같은 비서실 소속 ○○○에게 △△△의 공개매각 입찰 참여와 관련하여 인수자문사와 인수자금 조달방법 등에 대하여 알아보라는 지시를 하고, 당시 에스케이의 법무담당과 SUPEX추구협의회 법무담당을 겸직하던 ○○○에게 △△△이 해당 입찰에 참여하여 지분취득 시 발생할 수 있는 법률적 이슈에 대하여 문의하였다.
112 ○○○은 ○○○의 지시를 받고 인수자금 조달방법에 관하여 검토한 뒤 △△△이 보유하고 있는 에스케이 주식을 담보로 자금을 조달하는 방안과 TRS 거래방식을 통하여 실트론 지분을 취득하는 두 가지 방안을 보고하였고, △△△은 TRS 거래방식에 의한 실트론 지분취득 방안을 선택하였다.<각주>79</각주>113 비서실 소속직원 ○○○과 ○○○은 □□□□□과 TRS 거래방식에 대하여 협의하였는데, 구체적인 내용은 다음과 같다.
114 먼저 ○○○은 에스케이 재무부문 ○○○에게 인수자문사 추천을 요청하였고, ○○○의 요청을 받은 에스케이 재무부문은 2017. 4. 16.경 에스케이에 대한 RM 업무를 담당하던 □□□□□ IB그룹 인수1담당에게 에스케이에 방문해줄 것을 요청하였다.

115 에스케이 비서실 ○○○은 2017. 4. 17. □□□□□ IB그룹 인수1담당 ○○○ ○○○와의 미팅에서 □□□□□에서 인수금융을 하는지, TRS 방식의 거래도 하는지, 담당 부서는 어디인지 등의 질문과 함께 □□□□□에서 해당 업무를 담당하던 M&A부와 구조화금융부와의 추가적인 미팅도 요청하였다.

116 □□□□□ M&A 기업융자부 ○○○는 2017. 4. 17. 또는 4. 18. 같은 M&A부 ○○○과 함께 에스케이 ○○○과 ○○○을 만나 에스케이가 원하는 거래에 대한 설명을 들은 뒤 실트론 지분 29.39% 인수에 대한 자문업무를 수임하기로 하고, 2017. 4. 20. 자문계약서의 초안을 에스케이측에 통보한 뒤 2017. 4. 21. △△△과의 자문계약서를 체결하였다.<각주>80</각주>117 □□□□□ 구조화금융부 ○○○ ○○○와 ○○○도 2017. 4. 17.<각주>81</각주>에스케이 ○○○과 ○○○과의 미팅에서 □□□□□이 2천억 원 규모의 TRS 거래를 할 수 있는지, 과거에 TRS 거래를 수행한 경험이 있는지 등에 대한 문의를 받고 에스케이측이 진행하고자 하는 TRS 거래의 개요, 거래의 주체(개인 대주주) 등에 대하여 설명하였다.<각주>82</각주>118 □□□□□은 에스케이가 인수자문을 의뢰한 실트론 지분 공개매각 입찰의 인수의향서 등 접수일이 2017. 4. 21.로 시일이 촉박하였으므로 해당 입찰에 대한 인수자문, 자금조달 등의 업무를 수행하기로 한 뒤 M&A 기업금융부, 구조화금융부 등 관련 부서는 에스케이 비서실과 논의하면서 □□□□의 매각자문사인 ?????으로부터 관련 자료를 제공받거나 TRS 구조의 설계와 관련하여 실행 가능성에 대한 법률자문을 의뢰하는 등 입찰에 참여하기 위한 작업에 바로 착수하였다.<각주>83</각주>마) 에스케이의 입찰 미참여 결정
119 △△△은 2017. 4. 17. 또는 4. 18. 미국 출장 중이었던 에스케이 ○○○○ △△△에게 전화하여 에스케이가 실트론 잔여주식 공개매각 입찰에 참여하지 않는 것이 맞는지를 확인하였고, △△△은 바로 에스케이는 입찰에 참여하지 않는다고 답변하였다. 이후 △△△은 ○○○ ○○○에게 에스케이가 입찰에 참여하지 않는 것이 맞는지, 참여하지 않는 이유를 명확하게 정리해서 메일로 보고해 줄 것을 지시하였다.<각주>84</각주>120 이에 에스케이 재무부문 ○○○은 에스케이가 □□□□이 매각하는 잔여 지분을 인수할 필요는 없다는 취지의 보고서를 작성한 뒤 2017. 4. 19. △△△에게 메일로 보고하였고, 출장에서 복귀한 △△△이 2017. 4. 21. 이에 회신하는 방식으로 승인함으로써 에스케이의 입찰 미참여를 결정하였다.<각주>85</각주>바) △△△의 실트론 잔여지분 공개입찰 참여 및 적격투자자로 선정
121 □□□□□은 △△△의 실트론 지분 29.39% 인수자문사로서 □□□□이 낸 공개매각 입찰공고 상 인수의향서 등의 제출기한인 2017. 4. 21.에 맞추어 적격투자자 선정에 필요한 서류를 작성하고 인수 의향가격 등 인수자가 직접 결정하여야 하는 부분에 대하여는 에스케이 비서실 ○○○, ○○○ 등과 협의하였다.<각주>86</각주>122 □□□□□은 2017. 4. 21. △△△이 실트론 보통주 19,701,000주를 주당 ○○○원, 총 ○○○○○○○원에 인수할 것을 주된 내용으로 하고 □□□□□을 인수자문사로, □□□□□ ○○○를 △△△의 대리인(수임인)으로 하는 내용이 포함된 인수의향서(Letter of Intent)와 제출인 소개자료, 비밀유지확약서, 각서 등을 □□□□측에 제출하였다.<각주>87</각주>123 △△△의 인수 의향 가격은 ○○○이 …… 주당 ○○○원으로 제출할 것을 △△△에게 제안하였고 △△△이 이를 승인함에 따라 주당 ○○○원으로 결정되었다.<각주>88</각주>124 한편, △△△ 외 중국의 반도체 소재사 □□□□도 □□□□의 실트론 지분 공개매각 입찰에 인수의향서를 제출하였는데, □□□□가 제출한 인수희망 총액은 약 ○○○○원(주당 ○○○○원)이다.
125 매각자문사인 ?????과 □□□□, 대주단 등은 □□□□의 인수 희망가격이 △△△보다 낮은 점, 조건부 인수구조인 점, 자금 반출제약이나 사드(THAAD, 고고도미사일방어체계) 등으로 인한 對 중국 리스크 등의 입찰의지, 거래종결 확실성 등을 고려하여 △△△을 단독 적격투자자로 선정하였다.<각주>89</각주>126 □□□□ 등의 매각자문사 ?????은 2017. 4. 28. △△△과 □□□□□에게는 실트론 지분 29.39%를 매각하는 거래의 향후 절차를 진행하기 위한 적격투자자(Short-list)로 최종 선정되었고 향후 거래의 진행을 위해 투자설명서(Information Memorandum)와 양해각서 초안을 별도로 제공할 예정임을 통지하였고, 다른 입찰자 □□□□에게는 적격투자자로 선정되지 않았음을 통지하였다.<각주>90</각주>127 ?????은 2017. 5. 10. △△△과 □□□□□에게 실트론 지분 매각과 관련하여 향후 주식인수 청약서(Binding-Offer) 제출, 양해각서 체결, 주식매매계약서 체결 및 거래종결 등의 순서로 주식매매 거래가 진행될 예정임을 안내하면서, 2017. 5. 22. 최종 인수대금, 자금조달계획 및 관련 증빙, 양해각서 Mark-up본<각주>91</각주>등의 주요 사항을 포함한 주식인수 청약서의 제출을 요청하였고, △△△은 같은 날 ▲▲▲-SHP, ▲▲▲-SHP, □□□□ 등 대주단에게 주식인수 청약서를 제출하면서 매매대금으로 입찰시 제출한 인수의향서와 동일한 주당 ○○○원, 총액 ○○○○○○○원을 제안하였다.<각주>92</각주><각주>□□□□□ M&A/기업융자1부는 이 과정에서 Valuation의 진행 및 보고, △△△의 주식인수 청약서 제출을 위한 지원업무, 주식인수 청약서 제출 후 양해각서 체결을 위한 □□□□과 에스케이 비서실 간 협상을 지원하는 등 자문업무를 수행하였다. 한편, Valuation은 애널리스트가 현재 기업의 가치를 판단하여 적정 주가를 산정하는 기업 가치평가를 말하며, 이에 동원되는 지표에는 기업의 매출과 이익, 현금흐름, 증자, 배당, 대주주의 성향 등 다양하다.</각주> 사) △△△은 에스케이에 실트론 잔여지분 인수에 대한 의사 재확인 요청
128 전술한 바와 같이, 에스케이 ○○○○ △△△은 2017. 4. 19. 재무부문으로부터 □□□□의 실트론 지분 29.39%를 매각하는 입찰에 참여하지 않기로 하는 내용의 보고를 받고 2017. 4. 21. 이를 승인함으로써, 에스케이는 해당 공개경쟁 입찰에 참여하지 않는 것으로 결정하였다.

129 △△△은 2017. 4. 21. 해당 공개경쟁 입찰에 참여하면서 법무법인 □□에 자신의 해당 입찰 참여가 상법 제397조의2에 따른 회사기회 유용행위<각주>상법 제397조의2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지) ① 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.1. 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회2. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회② 제1항을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있으며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다.</각주> 에 해당하는지에 대한 검토를 요청하였다.

130 법무법인 □□은 2017. 4. 25. △△△이 실트론 지분 29.39% 매각에 관한 정보를 관련 공고를 보고 알게 되었다는 점, 에스케이가 이미 실트론 지분 70.6% 취득권리를 확보한 상황에서 나머지 지분을 추가취득할 이익이 없다고 판단하여 △△△에게 보고하였다는 점 등을 고려할 때 △△△이 해당 입찰에 참여하여 실트론 잔여지분을 취득하는 것은 상법상 회사의 사업기회 유용행위에 해당하지 않으므로 이사회 승인도 필요하지 않다는 취지의 검토의견서를 제출하였다.<각주>소갑 제4-45호증 참조</각주> 131 에스케이는 2017. 4. 25. 제6차 거버넌스위원회<각주>에스케이는 2016년 주주의 권익보호를 위한 이사회의 역할을 강화하기 위한 목적으로 이사회 산하에 사외이사 전원으로 구성된 거버넌스(Governance)위원회를 설치하였는데 주주가치에 중대한 영향을 미치는 투자 및 회사의 합병ㆍ분할, 재무관련 사항 등 주요 경영 사안을 사전 심의한다(소갑 제3-6호증 참조).</각주> 에 실트론 지분 51% 인수 관련 기업결합 진행현황과 19.6% 추가지분 인수 관련 추가지분 매입 필요성, 잔여지분 49% 중 ▼▼▼의 보유지분 19.6%를 인수하기로 한 사유, 해당 지분의 인수추진 경과 등을 보고하면서 실트론의 나머지 29.39% 지분은 에스케이가 주주총회 특별결의 요건을 충족하는 70.6% 지분을 이미 확보하였고, ……, …… 판단되므로 □□□□측이 주관하는 공개매각 입찰에 참여하지 않을 예정이라고 보고하였다.<각주>한편, 에스케이는 제6차 거버넌스위원회 안건 보고자료에 □□□□측의 공개매각 인수의향서 접수일을 2017. 4. 21.로 기재하면서 “기한 이후 추가접수도 가능”한 것으로 기재하였다(소갑 제3-14호증 참조).</각주> 132 △△△은 2017년 5월 말경 실트론 지분 29.39% 인수와 관련된 양해각서를 체결하기에 앞서 ○○○에게 자신이 해당 지분을 인수해도 되는지, 나중에 시비가 발생하는 것 아닌지 명확하게 할 수 있는 방법이 없는지 등을 다시 문의하였고, ○○○은 □□□□□으로 하여금 에스케이에 실트론 지분 29.39%를 인수할 의사가 없는지를 공식 질의하도록 하였다.<각주>소갑 제2-7호증</각주> 133 △△△의 대리인인 □□□□□ ○○○은 2017. 5. 29. '주식회사 엘지 실트론 잔여 주식 인수의 건에 대한 회신’이라는 제목으로 에스케이의 ○○○○ △△△에게 공문을 보내 실트론 잔여지분에 대한 추가 매입의사는 없는지, △△△의 해당 잔여지분 매입이 에스케이와의 이해관계 충돌에 해당하지 않는지에 대한 답변을 요청하였다.<각주>소갑 제3-23호증 참조</각주> 134 이에 에스케이는 2017. 5. 30. 제8차 거버넌스위원회를 개최하여 2017. 4. 25. 제6차 거버넌스위원회에서 보고한 공개매각 입찰에 참여하지 않은 사유를 재확인하면서, ○○○○(△△△)의 공개입찰 참여는 …… 에스케이의 △△△ ○○○○와 실무 경영진은 이미 4. 25. 제6차 거버넌스위원회에 보고한 바와 같이 해당 잔여지분을 취득하지 않기로 하였고 ○○○○(△△△)의 잔여지분 취득은 에스케이의 이해관계에 충돌하지 않는 것으로 판단하였다고 보고하였다.<각주>소갑 제3-24호증 참조</각주> 135 에스케이는 2017. 5. 31. □□□□□ ○○○에게 앞서 제6차 거버넌스위원회에 보고한 내용과 같은 이유로 실트론 잔여지분 매입 의사가 없으며, △△△의 잔여지분 취득이 에스케이 이익에 반하지 않아 △△△의 잔여지분 취득에 이의가 없으며, 투자업무를 담당하는 △△△ ○○○○와 실무 경영진은 이러한 결론을 거버넌스위원회에 보고하고 거버넌스위원회 위원들이 질의와 토의를 통해 보고내용을 충분히 이해하였다고 회신하였다.<각주>해당 회신공문은 당시 에스케이의 ○○○ ○○○이 작성하였다(소갑 제3-25호증 내지 소갑 제3-27호증 참조).</각주> 아) △△△과 □□□□ 간 양해각서 체결

136 □□□□은 2017. 5. 31. 실트론 지분 29.39%의 매도인인 ▲▲▲ 등의 수임인과 □□□□ 등 10개 대주단의 대리은행으로서, △△△은 해당 지분의 매수인으로서 양해각서를 체결하였다.<각주>소갑 제5-26호증 참조</각주> 137 □□□□은 2017. 5. 31. 양해각서를 체결하고 대주단에게 메일을 보내 양해각서가 체결된 사실과 다음 날 주식매매계약 체결 및 매각대상 주식에 설정된 담보해지를 위한 의결 안건과 향후 일정을 공유하는 회의가 있으니 참석을 요청하고, 의결 안건에 대하여 대주단의 서면 동의를 요청하는 공문을 송부하였다.<각주>소갑 제4-46호증 참조</각주> 138 한편, 전술한 바와 같이 △△△은 이 사건 실트론 잔여지분 29.39%를 TRS 거래방식으로 인수하였다. 에스케이는 △△△이 TRS 거래방식을 이용하여 보다 유리한 조건에서 해당 지분을 취득할 수 있도록 자신의 물적ㆍ인적 자원을 지원하였다. 이에 대하여 구체적으로 살펴본다.

자) △△△의 실트론 잔여지분 29.39% 인수

(1) 에스케이 비서실, □□□□□과 TRS 계약내용 및 자산유동화 구조 논의

139 △△△이 TRS 거래방식으로 실트론 지분 인수자금 조달방안을 선택하면서, 에스케이 비서실은 □□□□□과 인수자문 계약을 논의하던 초기부터 자금조달 방안으로 TRS 거래방식을 염두에 두고 인수금융 구조에 관한 논의를 진행하였다.<각주>소갑 제2-7호증, 소갑 제2-24호증 참조</각주> 140 □□□□□ 구조화금융부 ○○○은 2017. 4. 17.경 에스케이 비서실의 ○○○, ○○○과의 미팅 후 에스케이측에서 검토를 요구한 대주주인 개인이 정산주체로서 참여하는 TRS 계약 구조의 법률상<각주>TRS 계약의 상대방이 개인일 경우에도 공정거래법상 부당지원행위가 성립하는지, 일반 법인과 개인간 TRS 등 장외파생거래를 하는 경우에도 자본시장법상 전문투자자 요건 등을 충족할 필요가 있는지 등에 대한 검토내용이다(소갑 제4-48호증 참조).</각주> , 세무상 이슈<각주>TRS 거래에서 SPC가 개인에게 주식을 매도할 때, 개인이 주식을 매수 또는 매도할 때 생기는 법인세, 증권거래세, 양도소득세 등에 대한 검토내용이다(소갑 제4-48호증 참조).</각주> 에 대하여 법무법인 □□, □□□□□ 등으로부터 자문<각주>소갑 제4-49호증 참조</각주> 을 구하면서 6월 초까지 TRS 계약 및 인수자금 조달을 위한 유동화 구조에 대한 내부 검토를 마친 뒤 에스케이 비서실과 논의하기 위한 TRS 계약 및 유동화 구조의 설계를 완료하였다.<각주>소갑 제4-38호증, 소갑 제4-36호증, 소갑 제4-50호증 등 참조</각주> 141 당시 설계된 대출구조 또는 유동화 구조를 구체적으로 살펴보면, 우선 □□□□□이 설립한 SPC로 하여금 실트론 지분 29.39%를 인수하게 한 뒤 SPC가 보유한 실트론 지분을 기초자산으로 하여 개인(△△△)과 SPC가 TRS 계약을 체결하고, 계약 상대방인 △△△의 계약 내용 이행을 담보하기 위하여 △△△이 대주주로서 보유하고 있는 에스케이 주식에 대하여 근질권을 설정한다. 이때 SPC의 실트론 지분 인수자금은 해당 SPC가 보유할 실트론 지분을 자산으로 하여 ABCP(또는 ABSTB)를 발행하거나 △△△이 보유한 에스케이 주식과 SPC가 보유한 실트론 주식을 담보로 대출을 실행하여 조달하는 구조이다.

142 그런데 위 구조의 경우 □□□□□이 직접 설립한 SPC의 자산에 대해 □□□□□이 자산관리자 겸 업무수탁자로서의 업무를 수행하게 되므로, □□□□□과 SPC는 같은 기업집단에 속하는 회사(계열회사)로 볼 소지가 있다.

143 이 경우 □□□□□은 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제24조 제1항 규정<각주>금융산업의 구조개선에 관한 법률제24조(다른 회사의 주식소유한도) ① 금융기관(제2조제1호나목에 따른 중소기업은행은 제외한다. 이하 이 장에서 같다) 및 그 금융기관과 같은 기업집단에 속하는 금융기관(이하 "동일계열 금융기관"이라 한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려면 대통령령으로 정하는 기준에 따라 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다. 다만, 그 금융기관의 설립근거가 되는 법률에 따라 인가ㆍ승인 등을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.1. 다른 회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 20 이상을 소유하게 되는 경우2. ∼ 4. (생략)</각주> 에 따라 SPC의 실트론 지분취득과 관련하여 미리 금융위원회의 출자승인을 받아야 하거나 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제34조 제2항<각주>자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제34조(대주주와의 거래 등의 제한) ① (생략)② 금융투자업자는 대주주(그의 특수관계인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 신용공여(금전ㆍ증권 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권의 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험을 수반하는 직접적ㆍ간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다. 이하 이 절에서 같다)를 하여서는 아니 되며, 대주주는 그 금융투자업자로부터 신용공여를 받아서는 아니 된다. 다만, 금융투자업자의 건전성을 해할 우려가 없는 신용공여로서 대통령령으로 정하는 신용공여의 경우에는 이를 할 수 있다.</각주> 에 따라 금융투자업자인 □□□□□의 계열회사인 SPC에 대한 대출이 금융투자업자의 특수관계인에 대한 신용공여 금지 규정을 위반하게 될 여지가 있다.<각주>소갑 제4-52호증 참조</각주> 또한 □□□□□은 공정거래법 규정<각주>독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제12조(기업결합의 신고) ①자산총액 또는 매출액의 규모가 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 회사(제3호에 해당하는 기업결합을 하는 경우에는 대규모회사에 한하며, 이하 이 조에서 "기업결합신고대상회사"라 한다) 또는 그 특수관계인이 자산총액 또는 매출액의 규모가 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 다른 회사(이하 이 조에서 "상대회사"라 한다)에 대하여 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 기업결합을 하거나 기업결합신고대상회사 또는 그 특수관계인이 상대회사 또는 그 특수관계인과 공동으로 제5호의 기업결합을 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 공정거래위원회에 신고하여야 한다. …(후략)…1. 다른 회사의 발행주식총수[「상법」 제370조(의결권 없는 주식)의 규정에 의한 의결권없는 주식을 제외한다. 이하 같다]의 100분의 20(상장법인의 경우에는 100분의 15) 이상을 소유하게 되는 경우2. ∼ 5. (생략)② ∼ ④ (생략)⑤ 제1항제1호ㆍ제2호 또는 제5호의 규정에 의한 주식의 소유 또는 인수의 비율을 산정하거나 최다출자자가 되는지 여부를 판단함에 있어서는 당해회사의 특수관계인이 소유하고 있는 주식을 합산한다.</각주> 에 따라 계열회사인 SPC가 보유하고 있는 실트론 지분 29.39%에 대하여 기업결합 신고 의무도 부담할 수도 있었다.

144 이에 □□□□□은 법무법인 □□의 제안을 참고하여 SPC 2개를 설립하여 실트론 지분 29.39%를 나누어 취득하되, □□□□□과 같은 기업집단에 속하지 않은 회사가 2개 SPC의 자산관리자 겸 업무수탁자로서의 업무를 수행하는 방식으로 유동화 구조를 변경하는 방안을 고려하게 되었다.<각주>소갑 제4-53호증 참조</각주> 145 에스케이 비서실도 SPC가 실트론 지분 20%를 초과하여 취득할 경우 기업결합 신고 의무가 발생할 수 있고 TRS 거래 규모 자체도 상당하여 그와 관련된 유동화 업무도 여러 개의 금융기관이 나눠서 진행하는 것이 보다 바람직한 측면도 있기에 □□□□□이 제시한 2개 SPC를 통하여 실트론 지분을 인수하는 구조에 동의하였다.<각주>소갑 제4-111호증 참조</각주> 146 에스케이 비서실 ○○○은 2017년 6월 중순경 과거 △△△의 실트론 지분 공개매각 입찰 참여를 위하여 인수자문사를 물색할 때 후보 중 하나로 고려하였던 □□□□을 참여시켜 2개 SPC 중 하나를 설립하여 실트론 지분 29.39% 중 10%를 인수하게 하고 그와 관련된 자금조달 업무를 수행하게 하기로 정한 뒤, □□□□□이 작성한 Term Sheet를 □□□□ 구조화금융부 ○○○에게도 송부하였다.<각주>소갑 제4-55호증 참조</각주> 147 □□□□□ ○○○은 2017. 5. 15. 에스케이 비서실 ○○○과 ○○○에게 TRS 계약 및 유동화 구조에 관한 Term Sheet 초안을 송부한 뒤 TRS Premium, TRS Premium의 지급 방식, TRS 조기정산 조건, △△△의 TRS 계약내용 이행을 담보하기 위하여 어떤 주식을 담보로 제공할지, 담보 비율은 어느 정도로 설정할지 등에 대한 논의를 본격적으로 진행하였다.<각주>소갑 제4-99호증, 소갑 제4-56호증 내지 소갑 제4-58호증 참조</각주> 148 그리고 □□□□□과 □□□□은 2017. 6. 30. △△△이 지정하는 자로부터 실트론 지분 19.39%와 10%를 SPC를 통하여 각각 인수하는 거래가 이루어지고, △△△과 SPC들 간 실트론 지분을 기초자산으로 한 TRS 계약이 체결된다는 전제하에 이들 SPC에 대하여 신용공여 또는 대출실행을 확약하는 내용의 확약서(LOC)를 △△△에게 제출하였다.<각주>소갑 제4-59호증, 소갑 제4-60호증 등 참조</각주> (2) 에스케이 비서실, □□□□□, □□□□ 등의 주식매매계약 체결 등 논의

149 △△△이 실트론 잔여지분 매매거래와 관련한 단일 인수후보자로 선정되고 2017. 5. 31. □□□□과 양해각서를 체결하면서 에스케이 비서실, □□□□, □□□□□, □□□□ 등은 주식매매계약과 관련하여 주식매매거래의 종결일, 매수주체의 확정 문제, □□□□ 등 대주단이 처분권한을 보유하고 있는 실트론 지분 29.39% 중에서 10%를 소유하고 있는 ▲▲▲-SHP이 처분권한을 위임하는 문제, 에스케이의 실트론 지분 51% 인수 건의 중국 기업결합 승인 후 향후 일정 등에 관하여 지속적으로 협의하였다.<각주>소갑 제4-61호증 참조</각주> 150 또한 에스케이 비서실, □□□□□, □□□□ 등은 TRS 계약과 관련하여 주식담보 제공 및 질권 설정에 관한 사항, TRS 계약 조기정산 사유 및 절차, SPC 설립에 관한 사항, SPC의 주식취득 일정, SPC의 자산관리 및 업무위탁과 관련한 계약 체결에 대한 사항 등을 협의하는 한편, TRS 및 유동화 거래의 실행과 관련한 법률적, 세무적 이슈, 회계처리 등에 관한 사항은 각 사의 내ㆍ외부 관련자로부터 별도의 자문을 받기도 하였다.<각주>소갑 제4-62호증 내지 소갑 제4-64호증 참조</각주> 151 에스케이가 □□로부터 실트론 지분 51%를 인수하는 거래와 관련하여 2017. 7. 31. 중국의 기업결합 승인이 완료됨에 따라, □□□□□ 구조화금융부에서는 2017년 8월 초 실트론 지분 29.39%를 취득하는 주식매매계약과 TRS 계약을 8. 24. 또는 8. 25. 체결하고 8. 28.부터 8. 31.까지 유동화와 관련한 계약체결 및 유동화증권 발행 등의 거래를 실행하는 것으로 향후 일정을 수립하여 보고하였다.<각주>소갑 제4-65호증 참조</각주> (3) △△△의 이 사건 실트론 잔여지분 인수관련 거래 실행

(가) 실트론의 잔여지분 인수관련 계약 체결

152 □□□□□은 2017. 6. 9. '키스아이비제십육차’라는 상호의 SPC를, □□□□은 2017. 8. 14. '더블에스파트너쉽2017의2’라는 상호의 SPC를 각각 설립하고, 2017. 8. 20.경 에스케이, □□□□ 등과 함께 실트론 잔여지분 인수를 위한 매매계약서 내용에 대한 협의를 마쳤다.

153 □□□□□ ○○○은 2017. 8. 23. 에스케이 비서실 ○○○등에게 메일을 보내 △△△이 ▲▲▲-SHP 및 ▲▲▲-SHP(이하 '매도인들’이라 한다)가 보유한 실트론 지분 29.39%를 인수할 매수자로 키스아이비제십육차와 더블에스파트너쉽2017의2를 지정하여 통지하는 공문 초안을 송부하니 다음날로 예정된 주식매매계약 체결시 △△△이 날인한 통지문을 □□□□에게 전달할 것을 안내하였다.<각주>소갑 제4-66호증 참조</각주> 154 키스아이비제십육차는 2017. 8. 24. ▲▲▲-SHP로부터 실트론 지분 19.39%를 주당 ○○○원, 총액 ○○○○○○○원에 인수하기로 하는 주식매매계약을, 더블에스파트너쉽2017의2도 ▲▲▲-SHP로부터 실트론 지분 10%를 주당 ○○○원, 총액 ○○○○○○○원에 인수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였다.

155 △△△은 2017. 8. 24. 보장매도자로서 자산보유자인 키스아이비제십육차 및 더블에스파트너쉽2017의2와 TRS 계약을 각각 체결하였는데 계약 내용을 구체적으로 살펴보면, △△△은 자산보유자들이 위 주식매매계약에 따라 취득한 실트론 지분을 기초자산으로 하여 기초자산을 최초 취득한 날부터 ○○째 되는 날 연 ○.○%의 기본정산수익을 연 복리로 자산보유자들에게 지급하는 대신, 기초자산으로부터 발생하는 배당 명목의 현금 또는 현물, 무상증자에 따른 주식 및 기타 일체의 현금 및 자산 등 모든 손익을 자산보유자들로부터 지급받고, 기초자산의 취득일부터 ○○째 되는 날까지 △△△ 자신 또는 자신이 지정하는 자가 기초자산 전부에 대하여 ○○○○을 행사할 수 있는 권리를 가진다는 것이다.

156 또한 △△△은 같은 날 자산보유자들과 인수금융의 상환 가능성을 제고하고 보장매도자로서 TRS 계약에 따라 자산보유자들에 대하여 현재 부담하거나 장래 부담할 일체의 의무, 채무 및 책임을 담보하기 위해 자신이 보유한 에스케이 보통주식에 대하여 근질권을 설정하는 내용의 주식근질권설정계약도 체결하였다.

(나) 실트론 지분 인수자금 조달관련 계약체결

157 □□□□□은 키스아이비제십육차가 자신이 인수할 실트론 지분 19.39% 및 이에 부수하는 권리, △△△과 체결한 TRS 계약상 권리 등을 기초자산으로 하여 ○○○○원의 발행한도 내에서 ABCP 또는 ABSTB 등 유동화증권을 ○○○ 만기로 차환발행하고 해당 기초자산의 관리ㆍ운용ㆍ처분에 따른 수익으로 유동화증권 등의 원리금을 지급하는 방식의 거래를 통하여 주식 인수자금을 조달하기로 정하였다.<각주>소갑 제4-1호증 참조</각주> 158 이에 키스아이비제십육차는 2017. 8. 24. 이사의 대표권한에 속하는 사항 등을 제외한 자신의 업무를 □□□□□에게 포괄적으로 위탁하는 업무위탁계약을, 기초자산, TRS 계약 및 주식근질권설정계약 상 권리의 관리ㆍ운용ㆍ처분 등을 위탁하는 자산관리위탁을 각각 체결하였고, 2017. 8. 30. 기초자산을 기초로하여 2017. 11. 30. 만기인 ○○○○원 규모의 ABSTB를 발행하고 □□□□이 이를 인수하여 매출하는 유동화증권 인수 및 매출약정서를 □□□□과 체결하였다.<각주>소갑 제5-21호증 참조</각주> 159 반면 □□□□은 더블에스파트너쉽2017의2의 실트론 지분 10% 인수 비용 총 ○○○○원을 ○○ 만기 일반대출(Term Loan)을 통하여 조달하되, ○○○○원은 □□□□이 대출계약의 대주로서 참여하는 PI(Principal Investment<각주>금융기관이 자기의 돈을 직접 주식이나 채권은 물론 부동산이나 인수ㆍ합병 금융에 투자하여 수익을 얻는 것을 말한다(한경 경제용어사전 참조).</각주> )를 실행하고 나머지 ○○○원은 □□□□이 대주로 참여하여 대출을 실행한 후 이를 다시 기관투자자를 대상으로 Sell-Down(인수 후 재판매)하기로 정하였다.

160 더블에스파트너쉽2017의2는 2017. 8. 29. 이사의 대표 권한과 감사의 권한에 속하는 사항 등을 제외한 자신의 업무를 □□□□에게 위탁하는 업무위탁계약을, 실트론 지분 10% 등의 관리 및 처분 업무를 □□□□에게 위탁하는 자산관리위탁계약을 각각 체결하였고<각주>소갑 제5-24호증, 소갑 제5-25호증 참조</각주> , 같은 날 ▲▲▲-SHP에게 지급할 주식매매대금과 후속대출 등과 관련한 각종 약정에 따른 이자, 수수료 등 기타비용 등을 지급하기 위해 총 ○○○○○○○원을 □□□□으로부터 차입하기로 하는 내용의 대출계약을 체결하였다.<각주>소갑 제5-22호증 참조</각주> (다) 실트론 지분 인수자금 등의 지급

161 키스아이비제십육차는 2017. 8. 30. □□□□□과 약정한 바와 같이 2017. 11. 30. 만기되는 ABSTB를 발행하여 조달한 자금으로 주식매매계약 상 ▲▲▲-SHP의 대리인이자 매매대금 수령인인 □□□□에게 실트론 지분 19.39%의 인수대금 ○○○○○○○원을 지급함으로써, 더블에스파트너쉽2017의2는 같은 날 □□□□으로부터 조달한 자금으로 주식매매계약 상 ▲▲▲-SHP의 대리인이자 매매대금 수령인인 □□□□에게 실트론 지분 10%의 인수대금 ○○○○○○○원을 지급함으로써 실트론 지분 29.39%의 인수절차를 완료하였다.<각주>소갑 제4-68호증 참조</각주> 3) 근거

162 위 행위사실은 에스케이 직원 ○○○진술조서(소갑 제2-1호증, 소갑 제2-2호증), ○○○ 진술조서(소갑 제2-3호증), ○○○진술조서(소갑 제2-4호증), ○○○ 진술조서(소갑 제2-5호증), ○○○ 진술조서(소갑 제2-6호증), ○○○ 진술조서(소갑 제2-7호증), ○○○ 진술조서(소갑 제2-8호증), ○○○진술조서(소갑 제2-9호증), ○○○ 진술조서(소갑 제2-10호증), ○○○ 진술조서(소갑 제2-11호증, 소갑 제2-12호증), △△△ 진술조서(소갑 제2-13호증, 소갑 제2-14호증), 기업집단 「에스케이」의 동일인 및 에스케이의 ○○○○ △△△ 진술서(소갑 제2-15호증), □□□□□ 직원 ○○○ 진술조서(소갑 제2-17호증), ○○○ 확인서(소갑 제2-22호증, 소갑 제2-23호증), ○○○ 확인서(소갑 제2-24호증, 소갑 제2-25호증), □□□□ 직원 ○○○ 및 ????? 직원 ○○○ 진술조서(소갑 제2-19호증), ▼▼▼ PE 직원 ○○○ 및 ○○○ 확인서(소갑 제2-20호증), ○○○○○증권 직원 ○○○ 확인서(소갑 제2-21호증), □□□□ 직원 ○○○ 확인서(소갑 제2-26호증), 에스케이의 반도체 소재사업 추진 관련 문건(소갑 제3-3호증, 소갑 제3-4호증), 에스케이의 실트론 지분 51% 인수 관련 문건(소갑 제3-5호증 내지 소갑 제3-10호증), 실트론 지분 49% 보유 주주들 공동매각 협의 관련 문건(소갑 제4-3호증 내지 소갑 제4-10호증), 에스케이의 실트론 잔여지분 인수 관련 문건(소갑 제3-11호증 내지 소갑 제3-19호증, 소갑 제4-8호증, 소갑 제4-11호증, 소갑 제4-14호증 내지 소갑 제4-18호증, 소갑 제4-21호증 내지 소갑 제4-25호증, 소갑 제5-1호증 내지 소갑 제5-10호증), □□□□과 ▼▼▼의 실트론 지분 공동매각 절차 중단 관련 문건(소갑 제4-26호증 내지 소갑 제4-29호증, 소갑 제4-31호증 내지 소갑 제4-33호증), □□□□의 실트론 지분 단독매각 추진 관련 문건(소갑 제4-34호증, 소갑 제4-39호증), △△△의 입찰 참여 검토 관련 문건(소갑 제4-35호증, 소갑 제4-37호증, 소갑 제4-38호증, 소갑 제4-88호증, 소갑 제5-31호증), 에스케이의 입찰 미참여 결정 관련 문건(소갑 제3-20호증), △△△의 입찰 참여 관련 문건(소갑 제3-21호증, 소갑 제3-22호증, 소갑 제4-40호증 내지 소갑 제4-44호증, 소갑 제4-90호증), △△△이 에스케이에 실트론 잔여지분 인수에 대한 의사 재확인 요청 관련 문건(소갑 제3-23호증 내지 소갑 제3-27호증, 소갑 제4-45호증), △△△과 □□□□ 양해각서 체결 관련 문건(소갑 제4-46호증, 소갑 제5-26호증), △△△의 실트론 지분취득을 위한 TRS 거래 관련 문건(소갑 제4-1호증, 소갑 제4-36호증, 소갑 제4-38호증, 소갑 제4-47호증 내지 소갑 제4-66호증, 소갑 제4-68호증, 소갑 제4-99호증, 소갑 제4-111호증, 소갑 제5-21호증, 소갑 제5-22호증, 소갑 제5-24호증 소갑 제5-25호증) 등을 통하여 인정된다.

나. 관련 법규정 및 법리

1) 관련 법규정

독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>법률 제14813호로 2017. 4. 18. 개정되고 2017. 7. 19. 시행된 것을 말한다.</각주> 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
1. 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위
2. 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위
3. ∼ 4. (생략)
② (생략)
③ 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.
④ 특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 된다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되어 2017. 7. 19. 시행된 것을 말하며, 이하 '법 시행령’이라 한다.</각주> 제38조(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) ① 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "일정규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단"이란 제17조(상호출자제한기업집단등의 범위)제1항에 따른 상호출자제한기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)을 말한다.
② 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사"란 동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족[제3조의2(기업집단으로부터의 제외)제1항에 따라 동일인관련자로부터 분리된 자는 제외한다]과 합하여 발행주식 총수의 100분의 30(주권상장법인이 아닌 회사의 경우에는 100분의 20) 이상을 소유하고 있는 계열회사를 말한다.
③ 법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준은 별표 1의3과 같다.
④ (생략)

법 시행령 [별표 1의3] 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위의 유형 또는 기준
1. (생략)
2. 사업기회의 제공
법 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항제2호에 따른 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위는 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.
가. 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우
나. 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우
다. 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우
3.～4. (생략)

2) 법리

가) 행위주체에 대한 위법성 성립요건

(1) 행위당사자 요건

163 법 제23조의2에서 말하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 행위에 해당하기 위해서는 법 제23조의2 제1항이 정하고 있는 행위자 및 행위의 상대방 요건을 충족하여야 한다.

(가) 행위자(행위주체) 요건

164 법 제23조의2 제1항은 이익제공주체(행위주체)를 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사로 한정하고 있다. 공시대상기업집단은 법 제14조 및 법 시행령 제21조에 따라 당해 기업집단에 속하는 국내회사들의 기업집단 지정 직전 사업연도의 대차대조표상의 자산총액의 합계액이 5조 원 이상인 기업집단을 말하며, 공정거래위원회가 매년 지정ㆍ통지한다.

(나) 행위의 상대방(행위객체) 요건

165 법 제23조의2 제1항 및 법 시행령 제38조 제2항은 행위의 상대방을 특수관계인 또는 특수관계인이 30%이상(비상장회사의 경우 20% 이상) 지분을 보유하고 있는 계열회사로 규정하고 있다. 특수관계인은 기업집단의 동일인 및 동일인의 친족에 한하며, 친족은 법 시행령 제3조 제1호 가목에 따라 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척을 의미한다.

(2) 행위의 위법성 요건

166 법 제23조의2 제1항의 부당한 이익제공행위 중 제2호의 사업기회제공행위는 행위자가 행위의 상대방에게 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위를 하여야 하고, 이를 통해 특수관계인에게 부당한<각주>① 법 제23조의2 성립을 위한 위법성 판단기준에서 공정거래저해성을 배제한다는 것이 입법자의 명시적 의사라는 점, ② 법 제23조의2에서 문제되는 부당성은 법 제23조에서 말하는 '행위의 부당성’이 아니라 '이익의 부당성’임이 법문상 명백하다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 여기서의 부당성은 이익 자체가 부당한지 여부에 초점이 맞추어져야 한다. 결국 법 제23조의2에서 말하는 부당성은 합리적 이유가 없음에도 불구하고 특수관계인에게 이익이 귀속되었고, 이렇게 귀속된 이익의 규모가 미미한 수준이 아니라면 인정될 수 있는 개념으로 파악하면 될 것이다. 최근 서울고등법원도 '기업집단 「효성」 소속 계열회사들의 특수관계인에 대한 부당이익제공행위 및 부당지원행위에 대한 건’ 관련 판결에서 법 제23조의2 제1항에서 문제되는 이익의 부당성에서 '부당’이라는 개념은 특수관계인에게 귀속되는 이익의 허용 여부에 대한 규범적 가치판단을 가능하게 하는 기능을 수행한다는 점에서 특수관계인에게 귀속되는 이익의 부당성은 특수관계인에 대한 이익의 귀속에 합리적인 이유가 있는지 여부를 기준으로 판단되어야 한다고 판시하였다. 즉, '특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’인지 여부는 지원주체 및 지원객체와 특수관계인과의 관계, 거래 당시 지원객체가 처한 경제적 상황, 거래의 경위, 거래의 목적과 의도, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모 등을 종합적으로 고려하여 특수관계인에 대한 이익의 귀속에 합리적인 이유가 있는지를 기준으로 판단되어야 한다고 것이다(서울고등법원 2021. 1. 28. 선고 2018누52497판결 참조). 나아가 '기업집단 「태광」 소속 계열회사들의 특수관계인에 대한 부당이익제공행위에 대한 건’ 관련 판결에서는 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호 및 제4호의 문언상 '경제력 집중이 발생할 가능성’을 그 요건으로 하고 있지 않음에도 그것이 위 조항 해당여부를 판단함에 있어 필수적 요건으로 보기는 어렵다고도 판시하였다(서울고등법원 2022. 2. 17. 선고 2019누58706 판결 참조).</각주> 이익이 귀속되어야 성립한다.

167 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위란 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위를 의미한다.<각주>법 시행령 [별표 1의3] 2. 본문</각주> 168 다만, ① 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우, ② 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우, ③ 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우에는 사업기회제공행위에 해당하지 않는 것으로 본다.<각주>법 시행령 [별표 1의3] 2. 단서</각주> 나) 행위객체에 대한 위법성 성립요건

169 법 제23조의2 제3항에 해당하기 위해서는 행위객체가 법 제23조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 등의 행위를 하여야 한다.

170 이때, 법 제23조의2 제1항 각 호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 행위를 했는지 여부는 행위객체가 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 등의 행위가 법 제23조의2 제1항에 해당할 수 있음을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단하며, 이는 공정거래법 전문가가 아닌 일반인의 입장에서 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위임을 인식할 수 있을 정도면 족하다<각주>공정거래위원회 2017. 1. 10. 의결 제2017-009호 참조</각주> .

다) 특수관계인에 대한 위법성 성립요건

171 법 제23조의2 제4항에 해당하기 위해서는 특수관계인이 행위자 또는 행위의 상대방에 대하여 법 제23조의2 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여야 한다.

172 '지시하다’의 사전적 의미<각주>국립국어원의 표준대사전 정의에 따른다.</각주> 가 '일러서 시키다’라는 뜻이라는 점을 감안하면, 지시행위는 특수관계인이 행위자 또는 행위의 상대방에 대하여 서로 간의 거래 등을 통해 특수관계인에 대해 부당한 이익이 귀속되는 행위를 하도록 시킨 경우에 성립한다고 볼 수 있다. 또한 '관여하다’의 사전적 의미가 '어떤 일에 관계하여 참여하다’는 뜻인 점을 감안하면, 관여행위는 특수관계인이 행위자와 행위의 상대방 사이의 거래 등을 통해 특수관계인에 대해 부당한 이익이 귀속되는 행위에 특수관계인이 관계하여 참여한 경우에 성립한다고 할 수 있다.<각주>공정거래위원회 2018. 5. 21. 의결 제2018-148호 참조</각주> 173 지시행위와 관여행위의 주체인 특수관계인과 이익귀속의 주체인 특수관계인은 동일한 자가 아니어도 무방하다. 특수관계인은 앞서 기술한 바와 같이 기업집단의 동일인 및 동일인의 친족에 한하며, 친족은 배우자, 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척을 의미한다.

다. 피심인들의 위 2. 가.의 행위가 위법한지 여부

1) 행위주체 에스케이의 위법성 판단

가) 행위당사자 요건 충족 여부

174 이 사건 사업기회 제공행위는 2017년 4월경부터 2017년 8월말까지의 기간 동안 이루어졌고, 에스케이는 같은 기간 동안 공정거래위원회에 의하여 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 「에스케이」에 속한 회사이므로, 행위자 요건을 충족한다.<각주>2016, 2017년 상호출자제한 기업집단 지정 관련 공정거래위원회 보도자료 참조</각주> 175 한편, △△△은 이 사건 행위의 실행이 이루어진 기간 동안 기업집단 「에스케이」의 동일인이므로, 행위의 상대방 요건을 충족한다.

나) 사업기회제공행위 요건 충족 여부

(1) 이 사건 사업기회의 정의

176 이 사건 사업기회는 실트론의 잔여지분 29.39%를 취득할 수 있는 기회이다. 행위객체 △△△은 실트론의 잔여지분 29.39%를 제3자인 □□□□이 주관한 공개경쟁 입찰에 참여하여 취득하였으므로, 이 사건 사업기회를 더 구체적으로 살펴보면 “입찰에 참여하여 실트론의 잔여지분 29.39%를 취득할 수 있는 기회”이다.

177 한편, 지분취득 기회를 사업기회로 볼 수 있는지와 관련하여 대법원은 ○○○가 자신이 지분을 보유하고 있는 □□□□의 유상증자 참여기회를 포기하고, 이를 신세계 최대주주의 아들이면서 ○○○의 이사인 자가 취득한 행위가 이사의 회사기회 유용행위에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서 유상증자 참여를 통한 신주 인수기회를 ○○○의 현재 또는 장래 이익이 될 수 있는 '사업기회’에 해당한다고 판단하였으므로, 이 사건 “입찰에 참여하여 실트론의 잔여지분 29.39%를 취득할 수 있는 기회”도 법상 사업기회에 해당한다고 할 것이다.

(2) 이 사건 사업기회가 에스케이의 사업기회인지 여부

178 다음과 같은 사정들을 고려할 때, 이 사건 사업기회는 에스케이가 직접 또는 자신이 직접 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 상당한 이익이 될 사업기회로서 에스케이가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회이므로 에스케이의 사업기회에 해당한다.

(가) 이 사건 사업기회가 에스케이가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는지 여부

179 다음과 같은 점을 고려하면 이 사건 사업기회는 에스케이가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회에 해당된다고 판단된다.

180 첫째, 에스케이는 주식의 소유를 통하여 다른 회사의 사업활동을 지배ㆍ관리하는 지주회사로서 실트론 지분 70.6%를 직ㆍ간접적으로 취득함으로써 '실트론을 지배하여 경영하기로 하는 사업’을 수행하고 있으므로 나머지 지분 29.39%를 취득할 수 있는 기회는 실트론과 관련하여 에스케이가 이미 수행하고 있는 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회이다.

181 둘째, 에스케이는 2017년 1월 실트론 지분 51%를 취득한 후 잔여지분 49%에 대해 해당 지분을 전부 취득할지, 이 중 일부를 우선하여 취득할지를 검토한 바 있다.

182 전술한 바와 같이 에스케이는 □□□□과 ▼▼▼가 실트론 지분 49%에 대한 공동매각 절차를 구체적으로 논의하자 … 주총 특별결의 요건을 충족하는 지분을 확보하기 위하여 추가로 실트론 지분을 취득할 필요가 있었다.

183 에스케이는 … 49% 전부를 인수하는 방안, □□□□이 매각하는 29.39%만 인수하는 방안, ▼▼▼가 매각하는 19.6%만 인수하는 방안에 대해 … 분석한 뒤 … 일부 지분(19.6%∼29.39%)을 우선 매입하는 것이 적절하다고 판단하면서도, 나머지 잔여지분의 취득 여부는 … 추후 결정하기로 판단하였다.<각주>소갑 제3-13호증 참조</각주> 184 이와 같이 에스케이는 실트론 잔여지분 49%가 매각 대상인 사실을 알고 해당 지분을 모두 취득할지, 일부 지분만을 취득할지 검토하였고, 우선적으로 일부 지분을 취득하되 나머지 잔여지분은 일정 조건을 고려하여 추후 그 취득여부를 결정하는 것으로 방침을 결정한 이상, 이 사건 사업기회는 에스케이에 의하여 그 수행여부에 대한 내부적 검토가 이루어진 것으로서 에스케이가 '수행할’ 사업에 해당한다.

(나) 이 사건 사업기회가 에스케이가 직접 수행할 경우 상당한 이익이 될 사업기회인지 여부

185 다음과 같은 점을 고려할 때 이 사건 사업기회는 에스케이가 직접 수행할 경우 현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 사업기회라고 판단된다.

186 첫째, 에스케이는 실트론의 안정적인 성장을 합리적인 근거에 의해 예측하여 경영권 인수를 검토하였고, 향후 실트론의 경쟁력 강화를 위해 다양한 분야에서의 Value-Up을 계획하였으므로, 에스케이가 이 사건 잔여지분을 인수할 경우 해당 지분만큼의 기업가치 상승이익을 향유할 수 있었다.

187 ⅰ) 에스케이가 2016년 12월 실트론의 인수 타당성을 검토한 문건들<각주>소갑 제3-5호증, 소갑 제3-7호증 참조. 한편, 소갑 제3-5호증 문건은 당시 ○○○○ ▽▽▽에게 보고되었고, 소갑 제3-7호증 문건은 △△△에게까지 보고되었다.</각주> 에 따르면, 에스케이는 당시 반도체 웨이퍼 시장의 경기가 회복 중이므로 성장 가능성을 갖춘 실트론의 기업가치를 ○○○로 판단하였고, 인수 후 Value-Up을 통해 그 기업가치를 2020년 ○○원까지 성장시켜 약 ○○%의 투자수익을 얻는 것으로 목표를 설정하였다.

188 에스케이는 □□□□□가 실트론으로부터 구매하는 웨이퍼 구매량 비중을 전체의 ○○에서 ○○까지 확대할 경우 연간 EBITDA<각주>EBITDA(Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, 법인세 이자 감가상각비 차감 전 영업이익 또는 상각전영업이익)는 이자비용, 세금, 감가상각비용 등을 빼기 전 순이익을 말하는데 일반적으로 기업의 실제 가치를 평가하고 각 기업의 수익창출능력을 비교하는데 활용된다(매일경제용어사전 참조).</각주> 를 2020년경에는 ○○원 가량 증가시킬 수 있고 … □□□□□의 … 기술을 활용할 경우 … 공정을 효율화할 수 있는 여지도 존재하는 등 그룹 내 생산 및 영업 분야에서의 시너지 창출도 가능하므로 추가적인 가치 증대의 가능성도 존재하는 것으로 분석하였다.

189 한편, 에스케이는 경쟁사의 …, … 가격 상승 가능성 등 …도 존재하나, 실트론 인수 후 …, ……, …… 추진 등을 통해 그와 같은 리스크를 충분히 통제할 수 있는 것으로 분석하였다.

190 이러한 사정들을 고려할 때 에스케이는 당시에도 일부 리스크에도 불구하고 인수 후 기업가치를 크게 올릴 수 있다는 점을 충분히 인식하였고 리스크에 대한 대응책까지 마련하여 실트론의 경영권을 인수한 것이므로, 이 사건 사업기회를 자신에게 상당한 이익이 될 사업기회로 판단하였음이 확인된다.

191 ⅱ) 에스케이가 실트론의 경영권을 인수하기로 발표한 뒤 시장에서도 실트론의 성장을 전망하면서 실트론이 글로벌 웨이퍼제조사 중 반도체 제조사에 경영권이 인수된 유일한 업체로서 … 성장이 가능할 것으로 예상하였다.<각주>소갑 제4-69호증 참조. 한편, 해당 문건에는 실트론을 “글로벌 웨이퍼 제조사 중 반도체 제조사에 경영권이 인수된 유일한 업체”라고 설명하고 있는데, 이는 반도체 제조사인 □□□□□에 인수되었다는 의미보다는 실트론이 □□□□□가 소속된 기업집단에 편입되어 같은 동일인의 지배를 받게 되었다는 의미로 보인다.</각주> 192 ⅲ) 에스케이는 실트론 지분 51% 인수를 구체화하고 … 실트론의 기업가치를 증대하기 위한 계획을 수립하였다.

193 에스케이 … 산하에 … TF, … TF, … TF를 두어 각 TF별 과제를 추진하며, 구체적으로 … TF는 …전략 수립, …전략 수립, … 경쟁력 강화, 기술경쟁력 강화 지원 등의 과제를 추진하고, … TF는 최고 수준의 품질 및 …경쟁력을 확보하고 …을 증대하며 …경쟁력을 강화하는 과제를 추진하기로 하는 등 각 부문별로 실트론의 성장과 가치증대를 위한 세부과제와 일정을 수립하였다.

194 둘째, 에스케이는 공개경쟁 입찰에 참여할 수 있는 다른 잠재적 경쟁자와 달리 위와 같은 실트론의 미래 성장 가능성 및 방안을 구체적으로 인식하고 있는 사실상 유일한 사업자이므로, 이 사건 사업기회는 에스케이에게 상당한 이익이 될 사업기회에 해당한다

195 공개매각대상 실트론 지분 29.39%를 취득할 경우 적지 않은 재원이 필요하므로 다른 투자적 고려 요소와 함께 매각대상물의 향후 성장 가능성은 잠재적 투자자들의 투자 판단에 중요한 요소로 작용할 것인데, 에스케이가 실트론 지분 51% 인수를 추진하던 2016년 12월 당시 실트론의 당기순이익은 2년 연속(2014∼2015년) 적자를 보였으며 시장에서의 웨이퍼 판가도 2012년 이후 지속적으로 하락<각주>소갑 제3-7호증 참조</각주> 하는 등 실트론은 높게 평가받지 못하던 상황이었다.

196 그러나 에스케이는 실트론 지분 51%를 인수하여 경영권을 확보하면서 실트론에 대한 다양한 Value-up 방안을 계획ㆍ추진할 예정이었고 이를 통해 실트론의 미래 기업가치가 상당히 성장할 것으로 분석하였다. 이와 같은 실트론의 성장 가능성에 대한 구체적인 정보는 실트론을 지배하는 에스케이만이 보유하고 있었는데, 이러한 사정을 고려할 때 이 사건 사업기회는 적어도 에스케이에게는 상당한 이익이 될 사업기회에 해당한다 할 것이다.

197 셋째, 에스케이는 실트론의 배당 또는 IPO를 실질적으로 결정할 수 있는 지위에 있는 자이므로, 이 사건 사업기회는 추가 배당수익 내지 구주매출에 따른 상당 규모의 차익을 실현할 수 있는 사업기회에 해당한다.

198 에스케이는 지주회사로서 자회사들의 주식을 소유함으로써 그 회사를 지배하는 것을 주된 목적으로 하는 지주부문도 사업으로 영위하고 있고, 에스케이 지주부문의 영업수익은 자회사 및 기타 투자회사로부터 수취하는 배당수익, 브랜드 사용수익, 임대수익으로 구성되어 있다.

199 에스케이의 배당수익은 자회사들이 영위하는 사업과 경영 성과에 따라 그 수취 여부가 결정되는데, 전술한 바와 같이 에스케이는 실트론의 성장 가능성을 높게 평가하고 지분을 인수한 것이므로 에스케이가 최대주주로서 배당을 실시하기로 결정한다면 에스케이는 △△△이 인수한 지분에 해당하는 추가 배당수익을 얻을 것이라고 예상할 수 있었다.

200 또한, 에스케이는 실트론의 IPO를 실시할 경우 이 사건 잔여지분에 대해 구주매출에 따른 상당 규모의 차익을 실현할 수 있었다.

201 에스케이는 2016년 12월 당시 실트론 지분 51% 인수를 검토하면서 ○○원 수준으로 평가하였던 실트론의 기업가치를 2020년경 ○○원까지 상승시키는 것을 목표로 설정하였다.<각주>소갑 제3-5호증 참조</각주> 202 에스케이는 2017년 3월 실트론 지분 19.6% 추가인수를 검토하던 당시 투자금 회수방안의 하나로서 …을 고려하였던 것으로 확인되며<각주>소갑 제3-13호증 참조</각주> , 에스케이와 △△△이 실트론 지분 100% 인수를 완료한 2017년 10월경 실트론의 Value-Up 추진현황 및 계획을 검토하면서 실트론을 인수한 후 …… 예상됨에 따라 … 방안도 실제 고려한 사실이 확인된다.

203 이와 같이 에스케이는 실트론 지분인수를 검토하면서 투자금을 회수할 주요 방안으로 …를 고려하였고 실제로 실트론을 인수한 후 매우 짧은 기간 내에 실트론의 실적도 큰 폭으로 개선되었는바, 에스케이가 실트론의 …를 실시할 경우 …를 통해 상당한 규모의 시세차익 취득이 가능할 것이다.

204 넷째, 에스케이는 이 사건 잔여지분을 취득할 경우 실트론 지분 100%를 보유하게 되는바, 제3자의 경영간섭이나 반도체 관련 핵심기술이 유출될 우려 없이 안정적으로 사업을 영위할 수 있는 이익을 얻을 수 있다.

205 에스케이 재무부문 ○○○ ○○○ 등은 에스케이가 실트론의 경영권을 인수한 후 … 위협받을 우려가 있어 추가지분 인수를 고려하였다고 진술하였다.

206 또한 에스케이가 70.6% 지분을 확보하여 중요 경영사안에 대한 의사결정이 가능하더라도 나머지 지분을 보유한 2대 주주가 에스케이측과 경제적 이해관계를 달리하고 자신의 이익을 극대화하기 위하여 권한을 행사하고자 한다면 실트론에 대한 에스케이의 경영권이 간섭받을 가능성도 존재한다.

207 과거 □□가 실트론의 경영권을 보유하고 있던 시기에도 ▲▲▲ 등은 자신들이 최초 투자한 시기부터 3년 이내 IPO를 통하여 투자금을 회수할 계획을 세우고 실제 2011년, 2012년 각각 IPO를 추진하였는데, □□는 글로벌 금융위기 이후 금융시장을 모니터링할 필요성이 있고(2011년 IPO추진) 반도체 업황이 악화(2012년 IPO추진)되는 등의 사유로 IPO를 두 차례 중단한 사실이 있다.<각주>소갑 제4-11호증 참조</각주> 208 이에 □□와 ▲▲▲ 등은 IPO가 무산된 데 대한 경영책임을 두고 다양한 분쟁을 이어 나갔는데, □□가 실트론이 영위하던 사파이어 웨이퍼 사업에 대한 대규모 투자를 한 이후 손실만 입은 채 2013년 12월 사업 철수와 해당 설비 및 원재료의 매각을 결정하자 ▲▲▲ 등이 2014. 7. 25. 해당 사업의 추진 경위, 투자실패 원인 등의 파악을 위하여 실트론에 회계장부 및 서류의 열람, 등사 등을 요청하였고, 실트론이 이를 거절하자 2014년 9월 법원에 이를 구하는 가처분 신청을 낸 사실이 있다.<각주>소갑 제4-70호증, 소갑 제3-30호증 등 참조. 한편, 법원은 해당 신청을 기각하였다(대구지방법원 김천지원 2014카합10015결정 및 대구고등법원 2014라332결정 등 참조).</각주> 209 또한 ▲▲▲ 등은 2014. 7. 25. 실트론 인수금융에 대한 이자를 지급하지 못하여 연체가 시작되자 □□와 ○○○을 상대로 실트론의 상장절차가 중단된 데 따른 손해배상 책임, 실트론의 무리한 계열회사 지원으로 인한 실적악화에 대한 손해배상 책임을 묻는 소송을 제기하였고, □□도 이에 맞서 소송을 제기하였다.<각주>소갑 제4-71호증 참조</각주> 210 또한 ▲▲▲ 등 측에서 선임한 ○○○는 2015년 2월 실트론 이사회에서 경영실적 부진을 들어 당시 실트론 ○○○○에 대한 해임 안건의 의결을 요청하기도 하였다.

211 이와 같은 분쟁은 에스케이가 실트론의 경영권 인수를 결정한 뒤 실시한 법률실사 결과보고서에 포함되어 있으므로, 에스케이 또한 실트론의 인수거래를 진행하면서 이러한 우려에 대하여 충분히 인식하였을 것으로 보인다.

212 □□□□도 ▲▲▲ 등에 대하여 인수금융을 여러 차례 연장해주었음에도 불구하고 최종적으로 기한이익 상실 선언이 유력해지고 대출금 회수가 어려워지자 그에 대한 대응책으로 담보주식을 공개매각하는 입찰을 진행하되, 채권단의 매각 이익 확보를 위하여 매각이 진행되는 상황에 따라 ▲▲▲ 등을 통한 2대 주주로서의 IPO 촉구, 대표소송, 이사 및 감사 해임청구, 회계장부 열람 등 최대주주인 □□를 지속적으로 압박할 방안을 수립한 사실이 확인된다.<각주>소갑 제4-72호증 참조</각주> 213 이후 □□□□은 실트론 지분 29.39% 매각을 위하여 □□□□와 협상을 진행하는 과정에서도 □□□□가 IPO 의무화, 풋옵션 실행, 대주주 양도제한, 소수주주 보호조항 등을 주요 내용으로 하는 주주간협약의 체결을 요구하자, 이를 성사시키기 위하여 직접 최대주주인 □□□□측과의 접촉을 시도하는 등 여러 방면으로 최대주주측을 압박하려고 한 사실이 있다.

214 한편, 소수지분을 보유한 주주들의 경영간섭 가능성은 에스케이가 실트론의 경영권을 인수한 후 49%를 인수하고자 했던 인수의향자들의 발언을 통하여도 확인된다.

215 ▼▼▼는 2017년 3월경 ▲▲▲ 등과 실트론 지분 49%를 공동매각하기 위해 진행하던 협상 과정에서 자신의 대주단과 함께 □□□□, □□□□ 등과 해당 지분의 인수 조건을 논의한 사실이 있다.

216 □□□□는 해당 미팅에서 실트론 지분 49% 인수 의사를 밝히면서 그와 관련하여 에스케이의 부사장을 만나 에스케이의 지배구조나 경영권과 관련한 논의를 했다고 발언한 사실이 확인되는데,<각주>소갑 제4-79호증, 소갑 제4-19호증 등 참조</각주> 에스케이는 경영권을 인수한 후에도 여전히 제3자가 경영에 간섭할 수 있는 가능성 내지 위험이 존재한다는 사실을 인식하고 있었을 것으로 보인다.

217 즉, 에스케이가 비록 실트론 지분 70.6%를 확보하더라도 실트론의 최대주주인 에스케이와 실트론의 경영진 입장에서 다른 이해관계를 가진 주주의 경영간섭을 최소화하는 것은 여전히 중요한 문제이고, 기타주주가 보유하는 지분을 가급적 줄이거나 이사선임권을 부여하지 않는 등의 방법으로 경영참여를 최소화하기 위한 방안을 마련할 필요성이 있었다.

218 아울러 실트론과 같이 장기적으로 R&D 투자 등이 이뤄져야 하는 사업을 영위하는 비상장회사인 경우 소수지분을 취득한 재무적투자자는 자신이 계획한 투자 기간 내에 수익을 극대화하여 투자금을 회수하길 원하는 반면, 경영권을 보유한 최대주주는 보다 장기적인 관점에서의 성장과 안정적인 수익을 기대하기 마련이다.

219 따라서 에스케이가 최대주주로서 70.6%를 이미 확보하였더라도 이 사건 잔여지분을 인수하게 되면 그와 같은 분쟁 가능성, 핵심기술의 유출 우려 없이 안정적으로 사업을 영위할 수 있으므로 이 사건 사업기회는 에스케이에게 상당한 이익이 될 수 있다.

(3) 에스케이가 이 사건 사업기회를 △△△에게 제공하였다고 볼 수 있는지 여부

220 □□□□은 실트론의 잔여지분 29.39%를 공개입찰 방식으로 매각하였으므로, 에스케이가 이 사건 사업기회를 양도 또는 위탁 등의 방식으로 △△△에게 직접 제공한 것이라고 보기 어렵다.

221 그러나 에스케이는 실트론의 성장을 예상하면서 경영권을 인수한 것이므로 만일 에스케이가 실트론의 잔여지분 29.39%를 인수할 수 있는 가장 유력한 인수후보였음에도 불구하고 경쟁입찰 참여를 포기하는 결정을 하고 에스케이 ○○○○인 △△△이 이 사건 사업기회를 이용하려는 것을 알았음에도 이를 묵인하였을 뿐만 아니라 실트론 최대주주로서의 권한을 활용하여 △△△이 이 사건 사업기회를 용이하게 이용할 수 있는 직ㆍ간접적인 여건을 마련하였다면 △△△에게 이 사건 사업기회를 제공한 것으로 볼 수 있다.<각주>한편, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위 심사지침(이하 '심사지침’이라 한다)은 회사가 유망한 사업기회를 스스로 포기하여 제공객체가 이를 이용할 수 있게 하거나 제공객체의 사업기회 취득을 묵인하는 소극적 방법 등도 사업기회의 제공행위에 해당한다고 규정하고 있다(심사지침 Ⅳ.2.가.9) 참조).</각주> 이에 대하여 구체적으로 살펴본다.

(가) 에스케이는 시장에서 예측한 가장 유력한 인수후보자였으나 이 사건 실트론 잔여지분 29.39%를 취득할 수 있는 경쟁입찰 참여를 포기하였다.

222 에스케이가 실트론 지분 51%를 인수하자 나머지 49%를 보유한 ▼▼▼와 □□□□ 등은 자신들의 보유지분 매각방안을 검토하면서 실트론의 최대주주인 에스케이를 해당 지분을 인수할 수 있는 최우선적인 협상대상자로서 고려하였다.

223 따라서 에스케이는 이 사건 잔여지분 29.39%에 대하여도 가장 유력한 인수후보자로 고려되었을 것이나 전술한 바와 같이 재무부문의 2017. 4. 19.자 보고를 ○○○○ △△△이 2017. 4. 21. 승인함으로써 이 사건 잔여지분 인수를 위한 입찰 참여를 포기하였다.

(나) 회사이익을 보호해야 할 에스케이 ○○○○ 지위에 있는 △△△은 자신의 이익을 위해 이 사건 사업기회를 회사의 승인 없이 이용하였고, 다른 ○○○○ △△△은 △△△의 이 사건 사업기회 이용을 묵인하였다.

224 회사의 이사는 선량한 관리자로서의 주의의무, 충실의무<각주>상법 제382조(이사의 선임, 회사와의 관계 및 사외이사) ② 회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용한다.민법 제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.상법 제382조의3(이사의 충실의무) 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다</각주> 에 따라 자신보다 회사의 이익을 우선해야 하고, 만일 회사에 이익이 되는 사업기회가 이사회 승인도 받지 않고 제3자의 이익을 위해 이용될 위험을 알게 된 경우에는 이를 방지하여 회사이익을 보호해야 할 적극적인 작위 의무를 부담하고 있다.

225 이때 이사가 직접 회사의 사업기회를 자신의 이익을 위하여 이용하거나 이사가 직접 회사의 사업기회를 이용하지 않더라도 지배주주가 설립한 회사나 지배주주에게 회사의 사업기회를 제공하여 해당 사업을 영위하게 한다면, 이는 이사가 회사의 이익보다 자신 또는 제3자의 이익을 위해 회사의 사업기회를 이용한 경우에 해당한다.

226 △△△은 에스케이 이사로서의 의무를 저버리고 에스케이에게 이익이 될 사업기회를 회사의 승인을 거치지 아니하고 자신이 먼저 이용하는 결정을 내리거나 해당 사업기회를 이용하는 과정에서의 절차상 미비점<각주>에스케이 ○○○○ △△△이 제대로 된 절차가 아닌 사후적 결정 행위를 통해 특수관계인이 이 사건 사업기회를 이용하도록 조력한 정황을 의미하며, 이에 대해서는 아래 '(4) 사업기회제공행위 예외사유 해당 여부’에서 구체적으로 기술한다.</각주> 을 보완하도록 지시하는 등 자신의 이익을 우선시하였다.

227 또한 ○○○○ △△△은 회사의 사업기회를 포기하는 결정을 하고 특수관계인 △△△이 회사의 사업기회를 이용하는 것을 묵인하였을 뿐만 아니라 후술하는 바와 같이 △△△이 그 사업기회를 이용하여 실트론 잔여지분 29.39%를 용이하게 취득할 수 있도록 에스케이의 물적ㆍ인적 자원을 지원토록 하였는바, 회사의 사업기회가 제3자에 의하여 유용되지 않도록 적극 노력해야할 이사로서의 의무를 다하지 않음으로써 회사의 이익이 현저히 침해되는 결과를 초래하였다.

(다) △△△은 에스케이의 ○○○○로서 에스케이의 정보를 활용함으로써 다른 잠재적 인수후보자에 대하여 실질적 우위를 선점하였다.

228 △△△이 실트론 잔여지분 인수를 위해 입찰에 참여하기로 결정하면서 활용한 주요 정보는 △△△이 회사의 ○○○○로서 보고받거나 검토를 지시함으로써 취득하게 된 것인데, △△△은 이를 개인의 투자에 활용함으로써 같은 지분을 인수하고자 했던 인수후보자에 대하여 유리한 위치를 선점할 수 있었다.

229 △△△이 에스케이의 ○○○○로서 취득한 정보가 개인적 투자 결정에 활용되었거나 이 사건 잔여지분을 인수하는데 매우 유리한 위치를 보장받을 수 있었던 정황들을 살펴보면 다음과 같다.

230 첫째, △△△이 이 사건 잔여지분 인수를 결정하면서 고려한 요소들은 모두 에스케이의 ○○○○로서 직무를 수행하는 과정에서 알게 된 정보이다.

231 투자결정을 위해서는 투자대상 회사의 성장성뿐만 아니라 해당 회사가 속한 산업의 호황 여부 및 향후 변동 요인, 시장규모 및 수요 전망, 해당 산업의 통상적인 투자 규모, 투자 특성, 투자환경 변화 여부, 투자 위험 요소, 전ㆍ후방 산업 현황 및 동향 등도 중요하게 고려해야 할 요소인데, △△△이 이 사건 잔여지분 인수를 결정하기 위해 고려한 반도체 및 반도체 소재 산업의 중요성 및 성장성은 에스케이의 ○○○○로서 실트론 지분 51% 인수를 결정하면서 취득하게 된 정보이므로, 이는 개인의 투자의사 결정을 위하여 회사의 정보를 이용한 경우에 해당한다.

232 둘째, △△△은 이 사건 잔여지분 인수의향자 중 유일하게 에스케이가 직ㆍ간접적으로 실트론의 주식 70.6%를 취득하였다는 정보를 보유하고 있었다.

233 □□□□이 자신들의 지분 29.39%만 단독으로 공개매각하기로 결정한 뒤 매각자문사인 ?????이 작성한 Teaser Memorandum(투자안내서)에는 에스케이가 실트론 지분 51%를, ▼▼▼가 19.6%를 보유하고 있는 주주로 각각 기재되어 있다.<각주>소갑 제4-69호증 참조</각주> 234 당시는 에스케이와 ▼▼▼ 간 양해각서가 체결된 사실에 대하여 계약 당사자들이 보안을 유지하고 있어 에스케이가 총 70.6%를 직ㆍ간접적으로 보유하게 됐다는 사실이 시장에 공개되지 않던 시기로서, 29.39%를 인수할 의향이 있는 시장의 일반 투자자의 경우 51%의 주식만으로 경영권을 취득한 에스케이가 안정적으로 사업을 영위해 나갈지, 총 49%를 보유한 ▼▼▼와 □□□□ 간 공동매각합의서 체결이 무산되어 최대주주인 에스케이를 대상으로 한 주주간협약 체결의 가능성이 낮아진 상황에서 투자금 회수방안이 보장될지 여부 등이 불확실하므로 투자여부의 결정이 곤란할 수 있다.

235 반면 △△△은 에스케이의 ○○○○이자 실트론에 대한 투자자로서 당시 실트론의 지배구조에 대한 정확한 정보를 보유함에 따라 에스케이가 안정적으로 사업을 영위할 수 있다는 확신을 가질 수 있었고, 주주간협약 등을 통하여 별도의 투자금 회수방안도 보장받을 필요가 없었으므로 적어도 그러한 불확실성만큼은 제거된 유리한 상황에서 투자 여부에 대한 결정을 할 수 있었다.

236 셋째, △△△은 이 사건 잔여지분 인수의향자 중 유일하게 인수대상 회사인 실트론에 대하여 별도의 실사를 필요로 하지 아니하였다.

237 □□□□ 등이 △△△을 실트론 잔여지분을 인수할 단독 적격투자자로 선정한 데는 △△△이 최대주주로서 지배하는 에스케이가 2017년 3월경 실트론의 경영권을 인수하면서 실사를 이미 완료하였으므로 이미 충분한 정보를 취득하여 별도의 실사가 필요하지 않는 등 매각절차를 신속하게 진행할 수 있을 것이라는 기대가 중요하게 고려되었다고 판단된다.

238 □□□□의 매각자문사인 ?????이 단독매각을 위하여 작성한 Teaser Memorandum에 따르면,<각주>소갑 제4-69호증 참조</각주> 입찰 후 적격투자자를 선정하여 통지한 후 약 25일 간의 예비실사를 거쳐 본입찰을 실시하고, 양해각서를 체결한 뒤 정밀실사를 실시하고 본계약을 체결하는 것으로 매각 일정을 정하였다.

239 그런데 △△△은 이 사건 입찰에 참여하면서 … 별도의 건의사항이 필요하지 않은 것으로 기재하여 제출한 사실이 있다.<각주>소갑 제3-21호증 참조</각주> 240 반면 △△△과 함께 이 사건 입찰에 참가한 □□□□의 경우 일반적인 절차라고는 하나 외화반출이나 해외투자시 중국 정부차원의 규제가 존재하고, 다른 주주로부터 협조를 받아 별도의 실사를 실시하게 해줄 것을 요구<각주>소갑 제4-107호증 참조</각주> 하였으며, 인수의향서와는 별개로 매각자문사인 ?????을 통하여 자신들이 해당 지분을 인수하게 될 경우 이사선임권을 행사할 수 있도록 에스케이의 협조를 얻어 □□□□, ▲▲▲ 등과의 계약을 보장해줄 것을 요구하기도 하였는바, 이는 ▲▲▲ 등의 채무불이행으로 장기간 보유해 온 부실채권을 조속히 해소할 필요성이 있던 □□□□ 등 채권단 입장에서 수용하기엔 매우 부담스러운 조건이었다.<각주>소갑 제4-84호증, 소갑 제2-19호증 등 참조</각주> 241 실제로 □□□□ 등 대주단은 △△△을 적격투자자로 선정하면서 □□□□를 적격투자자로 선정하지 않은 이유 중 하나로 '조건부 인수구조’를 꼽았는데 이는 □□□□ 등 대주단이 거래를 신속히 종결하는 것을 매우 중요하게 고려하였음을 보여준다.<각주>소갑 제4-41호증 참조</각주> 242 넷째, △△△은 실트론의 IPO 실시계획에 관하여 다른 인수후보자에 비해 상대적으로 구체적인 정보를 갖고 있었고 향후 그 실시 여부에 대한 통제까지 가능한 입장이었다.

243 에스케이는 2016년 12월 당시 실트론의 인수타당성을 검토하면서 실트론의 기업가치는 ○○원이나 Value-Up을 통해 2020년 ○○원까지 성장시키는 것을 목표로 설정하였다는 내용을 ○○○○ △△△에게까지 보고하였다.<각주>소갑 제3-5호증 참조</각주> 244 이후 실트론에 대한 실사를 마친 에스케이는 2017년 3월 초 실트론의 사업, 구매, 영업, 기술 등 각 분야의 운영현황을 점검하고 그에 따른 분야별 PMI 계획을 수립하여 보고하였는데, 감가상각에 대하여는 …를 실시하는 경우를 고려하여 기계장치 등 자산에 대한 내용연수 검토를 실시할 계획을 수립하였는바, 당시에 이미 …까지 고려하고 있었음이 확인된다.<각주>소갑 제3-37호증 참조</각주> 245 또한 에스케이는 M&A를 했던 기업들에 대하여 통상 진행했던 것과 같이 실트론에 대하여도 인수를 완료한 후 △△△ 등에게 Value-Up 추진 현황 및 계획을 수립하여 보고한 것으로 확인되고,<각주>소갑 제3-38호증 참조</각주> 2017년 10월경 보고된 Value-Up 추진현황에 따르면 ……로 예상하였던 사실도 확인된다.<각주>소갑 제3-29호증 참조</각주> 246 살피건대 △△△은 이 사건 잔여지분 인수를 결정할 때부터 실트론의 IPO에 대하여 다른 인수의향자들에 비하여 상대적으로 구체적인 정보를 보유하였고, 향후 자신이 해당 주식을 인수할 경우 자신이 기업집단 「에스케이」의 동일인이자 에스케이의 최대주주로서 IPO 실시 여부와 실시 시기, 기업가치 상승 목표치 등을 포함한 경영상황 전반에 대하여 지배적인 영향력을 행사할 수 있으므로 이 사건 사업기회에 대한 확신을 가지고 그 이용을 결정하였을 것이므로, △△△은 다른 잠재적 인수후보자에 비해 유리한 입장이었다고 판단된다.

(라) 에스케이는 실트론 최대주주로서의 역할과 권한을 최대한 활용함으로써 이 사건 잔여지분을 인수할 수 있는 잠재적 인수의향자들의 입찰 참여를 어렵게 하여 △△△이 이 사건 사업기회를 용이하게 이용할 수 있는 최적의 여건을 마련하였다.

247 첫째, 에스케이는 실트론에 대하여 경영권을 취득하고, ▼▼▼와 □□□□ 간 공동매각합의서의 체결을 무산시켜 49%를 보유한 유력 2대 주주가 나타나는 상황을 막음으로써 △△△이 나머지 29.39%를 용이하게 취득할 수 있었다.

248 앞서 살펴본 바와 같이 실트론 지분 총 49%를 보유하고 있던 ▼▼▼와 □□□□은 에스케이의 실트론 경영권 인수 이전에도 해당 지분을 매각하기 위하여 다양한 인수의향자와 협상을 지속하였으나 여러 차례 무산된 사실이 있다.

249 그러나 에스케이가 2017년 1월 말경 실트론의 경영권을 인수함에 따라 해당 지분의 가치에 대한 시장의 평가가 달라지게 되었고, ▼▼▼와 □□□□은 달라진 평가를 반영한 가격으로 해당 지분을 매각하고자 하였다.

250 당시 □□□□ 등 대주단은 ▲▲▲ 등이 원리금을 상환하지 못하여 기한이익의 상실을 이미 선언한 상황에서 해당 주식에 대한 처분권한을 갖고 개선된 여건을 반영하여 원금 이상의 회수를 목표로 매각을 추진하고자 하였다.

251 반면 ▼▼▼는 처분권한이 대주단에게 이전된 상태까지는 아니었으나 2015년 이후 이자를 지급하지 못해 부실자산 정리 차원에서 신속한 매각이 필요한 상황이었고, 대주단으로부터 마지막으로 연장받은 인수금융 상환기한이 2017년 9월 말 도래할 예정으로서 해당 기한 안에 주식을 매각하여 인수대금을 상환해야 했으므로 □□□□보다 지분매각을 신속하게 진행해야 할 필요가 있었다.

252 그러면서도 이들은 자신들의 지분을 개별적으로 매각하고자 하면 어느 한쪽이 매각될 경우 다른 한쪽은 매각되지 않을 가능성이 크고, 양측 지분을 한꺼번에 매각해야 EXIT(투자금 회수)가 가능할 것으로 판단하여 공동매각합의서 체결을 논의하게 되었는데, 에스케이는 ▼▼▼가 신속하게 지분을 정리해야 하는 상황인 점을 고려할 때 협상에서 유리한 조건을 이끌어낼 수 있을 것으로 판단하여 ▼▼▼를 실트론 지분 추가인수 대상으로 정하였다.<각주>소갑 제3-8호증 참조</각주> 253 에스케이는 ▼▼▼의 보유지분을 추가 인수대상으로 정하고 ▼▼▼와 인수협상을 진행하는 과정에서도 … 에스케이는 … 의사가 없고, ○○○와 … 하지 않을 것이며, … 있다는 메시지를 ▼▼▼의 대주단에게 전달함으로써 ▼▼▼로부터 양해각서를 체결하기로 하는 결정을 이끌어낼 수 있었다.<각주>소갑 제4-17호증 참조</각주> 254 실제로도 ▼▼▼는 대주단과 논의하면서 에스케이가 실제 유상증자를 실시할 가능성이 있는 점, SI의 경우 중국 등 해외투자자 외에는 마땅한 인수의향자가 없는데 SI는 경영권 또는 대주주와의 협력관계를 목적으로 지분참여를 하는 경우가 주된 목적이나 □□□□□, □□□□, □□□□으로 구성된 ▼▼▼ 대주단 특성상 국내 원천기술이 해외로 유출될 경우에 대한 비판 여론을 부담스러워할 것으로 보이는 점, FI 또한 에스케이와의 협상이 보장되지 않으면 인수 참여에 소극적일 것으로 예상되는 점, 소수지분을 매각하는 경우 매각대상 회사로부터 실사 등의 절차와 관련하여 지원을 기대하기 어려운 한계가 존재하는 점 등을 고려하여 에스케이 외의 투자자에게 자신들의 지분을 매각할 수 있는 가능성을 매우 낮다고 보고 에스케이와 양해각서를 체결하였다.<각주>소갑 제4-13호증 참조</각주> 255 결국 □□□□은 ▼▼▼가 에스케이와 먼저 양해각서를 체결하여 공동매각이 무산됨에 따라 49%를 보유한 단일주주로서 매각을 진행할 수 없게 되었고, 49%를 보유한 2대 주주로서 에스케이에 대한 협상력을 보유한 상태에서 에스케이를 압박하면서 주주간협약 등을 통해 EXIT 방안을 보장받거나 이사선임권 등의 행사를 통해 경영 참여를 보장받을 가능성 등 시장의 인수의향자가 흥미를 느낄만한 장점이 상당히 감소된 소수지분만을 매각할 수밖에 없었다.

256 반면 실트론에 대하여 이미 경영권과 주총 특별결의 요건이 충족되는 지분을 확보한 에스케이는 그와 같은 요소를 고려할 필요가 없게 되었다. 실제로 에스케이는 49% 중 일부 지분을 우선 매입하는 방안을 검토하면서 □□□□과 ▼▼▼의 공동매각합의서 체결 전 … 경우 … 잔여지분에 대하여도 자신들이 최적의 조건으로 매입할 수 있는 기회가 확보될 것이라고 예상하였는데, 이는 그와 같은 인식에 따른 것이라고 볼 수 있다.<각주>소갑 제3-33호증 참조</각주> 257 결국 △△△은 에스케이가 ▼▼▼와 □□□□ 간 공동매각합의서 체결을 무산시킨 덕에 시장에서 인수대상 주식으로서의 매력이 반감된 잔여지분 29.39%를 입찰에 참여하여 비교적 용이하게 취득할 수 있었는데, 이는 에스케이가 회사의 비용으로 시장의 다른 인수의향자들을 인수 경쟁에서 제거함으로써 △△△이 이 사건 사업기회를 이용할 수 있는 유리한 여건을 마련해준 것으로 볼 수 있다.

258 둘째, 에스케이는 실트론의 잔여지분 49%를 인수하고자 하는 다른 투자자들이 투자의사 결정의 선제 조건으로 최대주주인 에스케이와의 협상을 통해 주주간협약 등의 체결과 실사 기회를 보장받길 원하고 있음을 알고 이들의 요구에 대응하지 않았고, 그 결과 유력 인수후보자들이 입찰참여를 포기하였으므로 △△△은 최소한의 경쟁으로 이 사건 사업기회를 이용할 수 있었다.<각주>소갑 제4-80호증 참조</각주> 259 ▼▼▼와 □□□□이 공동매각을 논의하면서 매각자문사인 ????? 또는 대주단들은 실트론 지분 49%를 인수할 의향이 있거나 인수할지 여부를 결정하지 못한 잠재적 투자자들을 대상으로 해당 지분의 인수의사를 타진하였는데, 대부분의 투자자 후보들이 최대주주인 에스케이와의 주주간협약 체결을 보장받길 원하였던 사실이 확인된다.<각주>소갑 제4-12호증, 소갑 제4-81호증, 소갑 제2-19호증 등 참조</각주> 260 에스케이 외에 49%를 인수할 의향이 있던 시장의 다른 재무적투자자(FI)들은 해당 주주간협약을 통해 EXIT(투자금 회수) 방안을 보장받을 수 있는지 여부가, 전략적투자자(SI)들은 에스케이와의 협력관계가 보장되는지 여부가 잔여지분 인수 여부를 결정하는 가장 중요한 사항일 것인데, 이는 모두 실트론의 최대주주인 에스케이가 협상에 응함으로써 이뤄질 수 있는 것들이다.

261 한편, 재무적투자자들에게 주주간협약을 통한 EXIT 방안이 보장되는지 여부가 중요한 이유는 경영권이 배제된 소수지분의 경우 투자대상 회사가 비상장회사이거나 이 사건 잔여지분과 같이 보유주식 수가 적지 않은 수준이라면 이를 매수할 때부터 해당 지분의 처리가 어려울 수 있다는 점을 염두에 두어야 하기 때문이다.

262 이때 소수지분의 처리방안은 통상 매도인과 매수인 간 주주간협약을 통해 이뤄지는데 주주 상호간의 이해관계에 따라 의결권 행사, 주식의 처분 및 회사의 운영 등에 관한 사항을 다양한 형태로 약정하게 된다.<각주>성공적인 기업인수ㆍ매각을 위한 M&A 거래의 기술 중 일부 인용</각주> 263 실제로 ▲▲▲ 등에 대하여 실트론 지분 인수자금을 대출해 준 □□□□이 실트론 인수금융이 실패한 원인을 분석한 문건에 따르면, 경영권이 없는 지분인수를 위한 인수금융에 참여하는 경우 원활한 EXIT를 위하여 Put Option<각주>Put Option은 시장가격에 관계 없이 특정 상품을 특정 시점, 특정 가격에 매도할 수 있는 권리를 말한다. 일반적으로 풋옵션에서 정한 가격이 시장가격보다 낮을 경우에는 권리 행사를 포기하고 시장가격대로 매도하는 것이 유리하지만 반대의 경우에는 풋옵션 권리를 행사하여 차액만큼의 이득을 얻을 수 있다(한경 경제용어사전 참조).</각주> , 최대주주의 Drag Along(동반매각요청권)<각주>동반매각요청권 또는 동반매도청구권이라 하고 소수주주가 지배주주 지분까지 끌고와 제3자에게 매각할 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다. Drag-Along은 Call-Option(우선매수청구권)과 함께 붙어있는 경우가 많다(매일경제용어사전 참조). 동반매각요청권은 경영권 지분을 가진 대주주가 소수주주에 대하여 가질 수도 있고 소수주주가 경영권을 보유한 대주주에 대하여 가지기도 한다. 경영권을 가진 대주주는 본인 지분 매각을 용이하게 하거나 경영권 프리미엄을 극대화하기 위한 목적으로 해당 약정을 이용할 수 있다. 반대로 소수주주 입장에서 해당 약정은 자신이 보유한 지분에 대한 투자금 회수 수단으로 활용될 수 있는데, 비상장기업은 소수주주가 지분을 매각하고 싶어도 거래할 상대를 찾기 어렵고 소수지분에 대한 할인(Minority discount) 등으로 제 가격을 받기 쉽지 않은데 소수주주가 해당 약정을 가지고 있다면 본인의 지분을 경영권 지분과 함께 매각할 수 있는 기회를 확보할 수 있다('성공적인 기업인수ㆍ매각을 위한 M&A 거래의 기술’ 참조).</각주> 또는 Tag Along(동반매도참여권)<각주>동반매도참여권 또는 공동매도참여권이라고 하고 1대 주주가 보유지분을 매각할 때 2, 3대 주주가 그것이 좋은 조건이라고 판단되면 1대 주주와 동일한 가격으로 팔아달라고 1대 주주에게 요구할 수 있는 권리를 말한다(시사경제용어사전 참조). 소수지분의 경우 매각이 쉽지 않고 경영권 지분에 비하여 낮은 가격으로 거래되는 것이 일반적인데, 소수지분 보유자 입장에서는 이러한 동반매도참여권을 획득함으로써 지분 매각 기회를 확보함과 동시에 경영권 프리미엄을 얻을 기회가 생긴다. 2016년 로엔엔터테인먼트의 최대주주 스타인베스트홀딩스가 경영권 지분(61.4%)을 카카오에게 매각하는 거래에서 소수주주였던 에스케이플래닛은 동반매도참여권을 보유하고 있던 지분 15%를 경영권 프리미엄이 반영된 동일한 가격으로 카카오에게 매각하였다(「성공적인 기업인수ㆍ매각을 위한 M&A 거래의 기술」 자료 인용).</각주> 등의 보완책이 보장된 상태에서 투자하는 것이 일반적이나 실트론에 대하여는 경영권이 부여되지 않은 2대 주주 지분임에도 불구하고 높은 가격으로 인수한 점, 향후 IPO가 진행되지 않을 경우를 대비한 주식매수청구권(Put Option) 등 안전장치를 마련하지 않는 등 주식가치 변동에 대한 대비책이 없었던 점 등이 채권 부실화의 원인이라고 분석하였다.<각주>소갑 제4-82호증, 소갑 제4-6호증, 소갑 제2-19호증 등 참조</각주> 264 EXIT 방안이 보장되지 않은 상태에서 실트론에 투자한 ▲▲▲와 ▼▼▼ 등은 2008년 초 실트론 지분인수를 위해 차입한 인수금융의 이자가 연체되자 2014년 6월경 연체 해소 및 인수금융 만기 연장을 위하여 최대주주인 □□에게 자신들이 보유한 지분의 10%를 매입해줄 것을 요구하면서 매각 조건에 대한 협상을 진행하였으나 가격에 대한 이견을 좁히지 못하고 최종 결렬되었다.<각주>소갑 제4-83호증 참조</각주> 265 ▲▲▲는 인수금융의 만기를 연장하지 못하여 원금의 연체가 시작된 2014. 7. 25. □□□□을 상대로 IPO 무산에 대한 손해배상책임 등을 묻는 소송도 제기하였는데, 이러한 것들은 모두 EXIT 방안을 보장받지 못한 소수주주로서 투자에 대한 손해를 조금이라도 만회하기 위하여 궁여지책으로 실행한 것이라고 볼 수 있다.<각주>소갑 제4-71호증 참조</각주> 266 ▲▲▲ 등의 채권단인 □□□□도 대출금을 회수하기 위해 ▲▲▲ 등을 통하여 실트론의 경영진을 압박하거나 자신들이 직접 담보주식의 인수의향자를 물색하여 인수금융 원금 수준인 ○○○원에 해당 지분을 매각하기로 하고 협상을 진행하였는데, 인수의향자였던 □□□도 인수의 주요 조건으로 주주간협약에 Tag-Along 조항을 포함할 것을 요구하였고 최대주주인 □□가 이를 거절하면서 투자의사를 철회한 사실이 있다.<각주>소갑 제4-85호증, 소갑 제4-86호증 등 참조</각주> 267 아울러 에스케이가 실트론 경영권을 인수한 후에도 ▼▼▼ 및 ▲▲▲ 등이 보유한 실트론 지분 49%를 인수할 의향이 있던 주요 투자자들도 해당 주식의 인수 가능성을 타진하면서 대부분 에스케이와의 주주간협약 등 체결을 위한 협상을 진행하여 투자금 회수방안을 보장받거나 에스케이와의 협력관계를 맺길 희망하였는데, 이를 확인할 수 있는 주요 사례를 살펴보면 다음과 같다.

268 ⅰ) □□□□의 공개경쟁 입찰에 △△△과 함께 참여하였던 □□□□도 해당 입찰 참여 전인 2017. 3. 3. 이미 ▼▼▼ PE, □□□□ 매각 담당자, ????? 등과 만나 49% 인수방안에 대하여 논의하였는데, □□□□ 역시 에스케이와의 관계가 가장 중요한 문제이고 에스케이가 지지한다면 인수금액은 얼마든지 조정 가능하며 인수와 관련해서 에스케이의 의견을 청취할 수 있길 기대하고 있다고 밝힌 사실이 확인된다.<각주>소갑 제4-87호증 참조</각주> 269 구체적으로 □□□□는 해당 미팅에서 49% 매각에 대하여 에스케이가 어떠한 의견도 표명하지 않는 상황에 우려를 표하면서, 에스케이의 의견을 듣기 위해서라도 거래를 2개월 정도 늦추는 것이 타당하다고 발언하거나, 자신들은 이번 거래를 통하여 에스케이와의 파트너십 등 소수지분으로서의 권리 이상의 것을 원하고, 에스케이가 반대한다면 해당 거래는 진행하기 어렵다는 의미가 맞냐는 ▼▼▼ PE의 질문에 대하여 부인하지 않거나 에스케이의 의사를 끌어낼 수 있도록 ▼▼▼, □□□□ 등이 도와주길 바란다고 밝히는 등 에스케이와의 협상을 가장 우선적으로 고려하고 있음이 확인된다.

270 ⅱ) ▼▼▼ PE가 2017. 3. 8. 공동매각자문사인 ????? 회의실에서 □□□□□ ○○○, ▼▼▼의 대주단인 □□□□, □□□□□, □□□□ 등과 실트론 주식의 매각을 논의하기 위하여 가진 미팅에서, ○○○이 인수여부의 결정적 요인은 에스케이로부터 보장된 EXIT를 부여받는 것이고, 수의매각 방식으로 배타적 협상권 2개월 정도를 부여하는 것이 타당하며, 자신들이 직접 에스케이와 협상하여 EXIT RIGHT(투자금 회수방안)를 받아 오는 것이 좋을 것 같다는 의견을 밝힌 사실이 확인된다.<각주>소갑 제4-79호증 참조</각주> 271 □□□□□ ○○○의 발언 내용을 구체적으로 살펴보면, 만일 경쟁입찰로 가게 될 경우 어느 사모펀드든 에스케이로부터 EXIT RIGHT를 가져오는 것은 어렵고, 자신들은 해당 지분의 인수를 논의하면서 에스케이 그룹의 지배구조에 대한 논의도 할 계획인데, 이미 자신들의 회장이 에스케이의 부사장도 초청해서 그와 같은 논의를 한 상황이고 배타적 협상권만 부여된다면 다른 사모펀드보다 유리하게 협상을 이끌어갈 수 있으며, 인수자 입장에서는 EXIT RIGHT가 중요하므로 매각 가격을 높이기 위해서는 에스케이를 협상 테이블로 끌어내는 것이 중요하다고 발언한 사실도 확인된다.

272 이에 대하여 해당 미팅에 참여한 ▼▼▼의 대주단 중 하나인 □□□□ ○○○도 에스케이의 EXIT 보장만 있으면 모든 FI가 경쟁입찰에 참여할 것이라고 수긍한 사실 또한 확인된다.

273 ⅲ) 그 밖에도 ▼▼▼와 □□□□의 공동매각자문사인 ?????이 시장의 인수의향자들에게 49%에 대한 매수의사를 타진한 결과를 정리하여 분석한 문건에 따르면, ▼▼▼, □□□□ 등이 매각에 성공할 수 있는 키포인트는 에스케이와의 협상가능 여부로서 앞서 살펴본 □□□□□, □□□□ 등과 그 인식이 다르지 않음이 확인된다.

274 구체적으로, ?????은 주요 잠재적 투자자들을 Tapping한 결과 반도체 업황 개선과 에스케이 그룹과의 시너지효과로 인한 기업가치 및 IPO 가능성 증대 측면에서 재무적 투자자들의 관심이 높은 상황이나, 에스케이 그룹과의 주주간협약 등이 거래 성사 여부에 중요한 요소가 될 것으로 예상하면서 ▲▲▲ 펀드의 사업실패, □□ 측과의 주주간협약 이슈 등으로 주요 LP<각주>LP(Limited Parter)는 사모펀드(PEF)에 자금을 위탁하는 투자자를 말하며, 연기금, 공제회, 금융기관 등이 주요 LP에 해당한다.</각주> 인 금융기관, □□□, □□□ 등의 보수적 관점이 존재하고, 그에 따른 재무적 투자자들의 투자 및 자금조달에 관하여 우려하는 시각도 존재한다고 분석하였다.

275 또한 주요 투자자들이 실트론 지분 49%는 경영권이 없는 잔여지분으로서 Qualified IPO 의무화 또는 Put Option과 같은 EXIT 방안에 대하여 에스케이와의 주주간협약 체결이 이 사건 지분인수를 위한 선결조건이므로 에스케이와 독점적 협상을 진행할 수 있도록 주식을 매각하는 측에서 2개월 가량의 우선협상권을 부여해줄 것을 요구함에도 불구하고 에스케이측은 그와 관련하여 다수의 잠재적 투자자들과 진지한 협상을 하지 않을 것이라고 예상하였다.

276 아울러 거래를 성사시키기 위해서는 인수대상이 되는 실트론에 대하여 실사를 지원할 수 있는가와 어느 정도까지 실사를 허용할 것인지도 중요한 문제인데, 매각 가격 극대화를 위해서는 실트론의 대폭 개선된 2017년 1분기 실적이 투자의향자들의 입찰가격 또는 최종 인수가격에 반영될 수 있도록 대상회사의 실적자료 등의 확보가 필요함에도 불구하고 에스케이측의 협조가 기대에 못 미칠 가능성이 존재하므로, 매각자 입장에서는 에스케이측 입장을 반영하여 인수의향서를 제출한 자에게는 입찰가격 산정을 위한 최소한의 자료만 제공하고 우선협상대상자로 선정된 자에게만 실사 기회를 부여하거나 개선된 실적자료를 제공하는 방식으로 대응 방안을 수립할 수밖에 없었던 것으로 보인다.

277 반면 에스케이는 시장의 인수의향자들이 위와 같이 공통적으로 자신과의 주주간협약의 체결을 원하고 있음을 알면서도 그에 대한 대응을 자제하거나, 전술한 바와 같이 자신들은 시장의 인수의향자와 어떠한 형태의 주주간협약도 체결할 의사가 없다는 메시지를 ▼▼▼ 등에게 전달함으로써 추가지분 19.6%를 인수하는 양해각서를 체결하였다.

278 이는 에스케이가 49%의 잔여지분 중 19.6%를 자신들에게 매각하도록 ▼▼▼ 등을 설득할 수 있는 전략으로서, 에스케이와 ○○○○○증권 모두 인수의향자들이 주주간협약 체결 기회를 보장받거나 충분한 실사를 통하여 투자대상 회사에 대한 정보를 얻기 위해서는 최대주주인 에스케이의 협조가 필요하고, 에스케이는 그러한 협조 요구에 응하지 않음으로써 시장의 인수의향자 규모를 상당히 축소하거나 심지어는 실트론 2대 주주의 결정까지도 가능하다고 인식하였다는 것을 보여준다.<각주>소갑 제4-14호증 참조</각주> 279 에스케이가 그와 같이 시장의 인수의향자들의 요구에 대응하지 않은 결과 □□□□이 매각할 잔여지분 29.39%는 투자대상으로서의 매력이 감소하게 되었고 그 결과 실제 해당 지분을 인수할 유력 후보는 에스케이 관련자 외에는 거의 없었음이 확인된다.<각주>소갑 제2-17호증 참조</각주> 280 요컨대, 에스케이는 실트론의 최대주주로서의 역할과 권한을 행사하였고, 그 결과 에스케이와의 주주간협약 등이 없이도 EXIT, 실사 등을 손쉽게 진행할 수 있는 △△△이 해당 잔여지분 인수와 관련하여 가장 유리한 조건에 설 수 있는 거래환경을 이끌어냈으므로, 에스케이는 △△△이 이 사건 사업기회를 이용할 수 있는 기회를 제공한 것으로 볼 수 있다.

(마) 에스케이는 △△△의 개인 거래인 이 사건 잔여지분 인수거래에 자신의 인적ㆍ물적 자원을 최대한 지원하였다.

281 ① △△△은 이 사건 지분취득 거래는 개인 자격으로 진행하는 것이었으므로 회사와는 별개의 기관에 자문 등을 의뢰하였다고 소명하였다. 그러나 다음과 같은 사항을 고려하면 에스케이가 자신의 직원들을 △△△의 이 사건 잔여지분 취득거래에 동원하거나 일부 비서실 직원도 사실상 해당 거래만을 위하여 새롭게 충원하는 등 △△△의 이 사건 사업기회 이용 전반에 자신의 인적 자원을 투입한 것으로 판단된다.

282 ⅰ) 에스케이와 SUPEX추구협의회의 법무담당을 겸직하던 ○○○가 에스케이 ○○○○의 요청으로 △△△의 입찰 참여가 법률적으로 가능한지를 검토하거나, 에스케이 법무담당 임ㆍ직원들이 법률적 리스크가 최대한 제거된 상태에서 △△△이 이 사건 입찰에 참여할 수 있도록 인수의향서를 검토하고, 주식매매계약의 체결에 앞서 △△△이 SPC들을 이 사건 잔여지분의 매수자로 지정하여 통지하는 공문의 내용을 검토하는 등 에스케이 법무담당 임ㆍ직원들이 △△△의 이 사건 잔여지분 인수거래에서 일정 역할을 수행하였던 것으로 확인된다.<각주>소갑 제2-12호증, 소갑 제3-36호증, 소갑 제4-90호증 등 참조</각주> 283 ⅱ) 에스케이가 이 사건 사업기회의 포기를 결정한 다음 날인 2017. 4. 20. 오전 실트론과 관련하여 에스케이 ○○○인 ○○○이 □□□□□ ○○○과 만나기로 한 사실이 확인된다.<각주>소갑 제4-100호증, 소갑 제4-101호증 등 참조</각주> 284 비록 해당 만남이 이뤄졌는지는 확인되지 아니하나, 에스케이는 2017. 4. 19. 이미 재무부문에서 ○○○○ △△△에게 실트론 잔여지분을 인수하지 않기로 하는 내용의 검토문건을 보내 인수 포기에 관한 결정이 진행 중이었던 반면, △△△은 해당 지분인수를 위한 입찰에 참여하고자 □□□□□에 인수자문을 의뢰하고 자금조달 방안 등에 관하여 논의하고 있었으므로 에스케이 ○○○은 △△△의 해당 지분인수를 논의하기 위해 □□□□□의 부사장을 만나고자 하였던 것으로 보인다.

285 또한 □□□□□ IB2본부<각주>□□□□□ IB2본부는 △△△의 자금조달 거래를 설계하였던 구조화금융부가 소속된 부서이다.</각주> 가 △△△의 TRS 거래 성사에 어느 정도 기여했는지를 검토한 문건<각주>소갑 제4-102호증 참조</각주> 에는 해당 거래의 많은 부분이 양 그룹의 최고위층을 통하여 성사되었다고 분석된바, △△△의 거래를 위하여 에스케이의 고위 임원과 □□□□□의 고위 임원이 △△△의 이 사건 거래와 관련한 협의를 진행한 것으로 확인된다.

286 ⅲ) △△△이 이 사건 입찰에 참여하였을 당시 에스케이 재무부문 ○○○ ○○○ ○○와 ○○○은 △△△의 TRS 계약내용 중 TRS Premium에 관한 □□□□□과 에스케이측 간 견해차이가 커서 이를 논의하기 위한 회의를 하였는데, 비서실 ○○○도 위 회의에 참석한 사실이 있다.<각주>소갑 제4-103호증 참조</각주> 287 특히 ○○○이 △△△의 이 사건 잔여지분 인수거래가 완료된 후인 2018년 6월경 △△△의 TRS 계약과 관련하여 ○○○○ 행사가격 등을 확인하는 등 에스케이는 이 사건 잔여지분 인수거래가 종결된 이후에도 △△△의 경제적 이익을 위하여 자신의 인적 자원을 동원하였던 것으로 확인된다.<각주>소갑 제2-10호증, 소갑 제4-104호증 참조</각주> <각주>한편, 에스케이는 △△△이 TRS 계약을 체결한 후 그와 관련하여 발생하는 업무는 △△△의 다른 재무업무와 함께 외부 법무법인이 처리하고 있다는 취지로 답변하였다 (소갑 제3-6호증 참조).</각주> 288 ⅳ) 에스케이는 2016년 7월경 비서실에 ○○○과 ○○○ 등 △△△ 개인의 자금관련 업무를 담당할 회계분야에 전문지식이 있는 직원 2명을 새롭게 채용한 사실이 있다.

289 그 이전에는 에스케이 비서실에서 재무관련 업무를 담당하는 직원을 근무하게 했던 적이 없었고 ○○○과 ○○○도 그룹사 관련 풍문에 대한 확인업무나 △△△의 크지 않은 자금지출 업무를 제외하고는 △△△의 이 사건 잔여지분 인수거래만을 담당하였다고 진술한 점을 고려할 때, 이들을 새롭게 채용한 것은 △△△의 개인 투자업무를 전담시키기 위한 목적이었다고 보는 것이 합리적이다.

290 구체적으로, 이들은 정기인사가 아닌 시기에 이례적으로 에스케이 비서실에 발령받아 1년 반가량만 근무하면서 △△△의 실트론 지분인수 업무만을 담당하였고 해당 절차가 완료된 2018년 1월경 다른 계열회사로 이직하였는데, 이들의 인사발령 이후 이들이 하던 업무는 ○○○○인 ○○○에게 인계하였을 뿐 후임자는 따로 충원되지 아니하였다.

291 가사 ○○○, ○○○과 같은 재무전담 직원의 충원이 없었더라도 재무역량을 갖춘 다른 비서실 직원이 △△△의 재무관련 업무를 서포트하였을 것이라는 에스케이 ○○○의 진술내용을 인정하더라도, 기존 비서실 직원 외에 이들을 새롭게 충원한 것은 이 시기에 기존 직원이 수행하기 어려운 어떤 특별한 업무를 처리하기 위해 재무실 출신 전담 직원이 추가로 고용되었고 해당 업무가 종료됨에 따라 다시 다른 계열회사로 전보되었다고 보는 것이 합리적이다.<각주>소갑 제2-5호증, 소갑 제2-8호증, 소갑 제2-9호증 등 참조</각주> 292 ② △△△은 개인 자격으로 이 사건 잔여지분 29.39%를 취득하기 위해 공개경쟁 입찰에 참여하였는데, 에스케이는 △△△을 대신하여 매각주체인 □□□□측과 직접 인수협상을 진행하였다.<각주>이 사건 잔여지분 매각은 공개경쟁 입찰로 진행되긴 하였으나 공공입찰과 달리 매각자가 입찰 절차에서 상당한 재량을 보유하고 있는 것으로 확인된다.</각주> 293 □□□□□ M&A/기업융자1부 ○○○이 2017. 4. 20. 작성한 문건에 따르면, 에스케이는 △△△의 실트론 잔여지분 인수과정에서 … 신속하고 공정성 시비가 없는 거래의 진행을 원한 사실이 확인된다.

294 해당 내용을 구체적으로 살펴보면, 에스케이(△△△)는 … 등이 □□□□ 등 채권단에 전달될 수 있기를 □□□□□에 요구하였고, □□□□□은 □□□□ 등 채권단에 에스케이가 입찰에 참여하였다는 소식이 시장에 공개될 경우 인수가격이 상승되는 등 부작용이 우려되므로 보안이 유지될 수 있게 이 사건 거래가 진행되기를 원하며, 추가 협상이 불가함을 전제로 … 제안하면서 에스케이의 인수 의지를 전달하겠다는 전략을 마련하였다.

295 □□□□□은 위와 같은 인수전략에 따라 □□□□과 직접 협상한 것으로 확인되는데, 구체적 사례를 살펴보면 에스케이 비서실 등은 △△△이 입찰에 참여하기 전에도 매각자문사인 ?????이 입찰 참가 시 제출하여야 하는 서류로 공고한 각서 중 입찰자가 인수의향서를 제출한 사실과 입찰적격자로 통보받은 사실 등이 공개될 수 있다는 데 동의한다는 조항을 삭제 또는 수정하기 위하여 □□□□ 측과 직접 협상하거나, 에스케이가 원하는 바와 같이 각서 내용의 변경이 받아들여지지 않자 △△△의 인수의향서를 매각자문사 ?????이 아닌 □□□□에 직접 제출하고, 투자자(△△△)의 실명을 공개하지 않기로 채권단 동의를 얻는 방식으로 진행하기로 협의하였다.<각주>소갑 제4-90호증, 소갑 제4-91호증 참조</각주> 296 실제로 매각주체인 □□□□ 등 채권단은 투자자들의 실명을 공개하지 않고 채권단의 동의를 얻어 적격투자자를 선정하는 방식으로 진행하였음이 확인되며<각주>소갑 제4-40호증 참조</각주> , □□□□□은 □□□□과 협의한 대로 ?????이 아닌 □□□□ 등 대주단에 인수의향서를 제출하였고, △△△의 입찰 참여 사실이 유출되지 않도록 사전 조율하였으며, 입찰가격, 거래 완결성 등을 감안하여 △△△이 단독 청약대상자로 선정될 수 있도록 □□□□ 등 대주단과 협상을 진행하였다.<각주>소갑 제4-92호증 참조</각주> 297 ③ 에스케이는 □□□□□과 △△△의 TRS 계약 등의 주요 내용에 관하여 논의하면서 자신의 향후 금융거래 수요를 담보로 △△△에게 보다 유리한 조건을 이끌어내는 등 △△△의 이 사건 사업기회 이용을 위한 금융거래를 지원하였다.

298 □□□□□ ○○○이 2017. 5. 18. ○○○, ○○○ 등에게 보낸 메일<각주>소갑 제4-105호증 참조</각주> 에 따르면, 에스케이측은 2017. 5. 17. 회의에서 …의견을 제시한 사실이 확인되는데, 이는 에스케이가 △△△에게 유리한 방향으로 TRS 계약 내용 등을 변경하는 대신 향후 자신 및 계열회사들과 금융거래를 진행할 수 있는 가능성을 □□□□□에게 제공하려 한 것이라고 볼 수 있다.

299 그리고 앞서 살펴본 바와 같이 에스케이의 재무지원 ○○○ ○○○ ○○와 ○○○은 2017. 5. 23. △△△이 지급할 TRS Premium에 관하여 □□□□□과 에스케이측 간 견해 차이가 커서 이를 논의하기 위한 회의에 비서실 ○○○과 참석한 사실이 있다.<각주>소갑 제4-103호증 참조</각주> 300 그런데 □□□□□ ○○○는 △△△의 이 사건 TRS 거래 및 유동화 거래조건과 관련하여 에스케이 비서실과의 협상 과정 전반에 참여하였던 담당 실무자였음에도 불구하고 해당 회의에는 참석하지 않았는데, 해당 회의는 TRS Premium에 대한 양측의 견해 차이가 좁혀지지 않아 이를 보다 윗선에서 논의하면서 좁혀보고자 열린 것으로 보이므로 실무자인 자신은 참석할 필요가 없었을 것이라는 취지로 진술하였다.

301 이는 □□□□□이 2017. 5. 17. 회의에서 에스케이측에게 ○○○ 기준 ○.○%의 TRS Premium을 제시하자, 에스케이가 강한 불만을 표시하면서 … TRS Premium을 낮출 수 있을 만큼 낮춰줄 것과 경쟁력 있는 TRS Premium을 담보비율에 따른 ○○○○ 형태로 구성해줄 것을 요청하였고, 이에 그 다음 주인 5. 23. 에스케이 비서실 직원 외에 재무부문 임ㆍ직원과 □□□□□의 임원이 참석하는 회의를 열어 □□□□□이 수정 제시한 조건에 대하여 다시 논의하였다고 봄이 타당하다.<각주>소갑 제4-103호증 참조</각주> 302 □□□□□은 2017. 5. 23. 회의에서 ○.○%까지 낮춘 TRS Premium을 다시 제시하였고, 에스케이측은 해당 수수료율이 여전히 불만족스러우나 □□□□□의 입장을 반영하여 일단 이를 윗선에 보고할 예정이고, 필요시 '그 분께서’ □□□□□의 부회장에게 전화할 수도 있다는 내용도 언급한 것으로 확인된다.

303 살피건대 □□□□□이 에스케이에게 최초로 제시했던 ○.○%의 TRS Premium은 에스케이의 재무담당 임ㆍ직원이 협상에 참여하여 … 요구사항이 반영된 결과 ○.○%(1안)∼○.○%(2안)로 낮아졌고, 최종적으로는 ○.○%로 확정되어 TRS 계약이 체결되었는데, 이는 2017. 5. 23. 회의에서 에스케이측이 그 가능성에 대하여 언급한 바와 같이 에스케이의 고위층 임원이 이 건 TRS Premium을 ○.○%(1안)∼○.○%(2안)에서 더 낮추기 위하여 □□□□□측 고위 임원과 추가로 협의한 결과 낮아지게 된 것으로서 △△△의 개인적 투자가 더 적은 비용으로 이뤄질 수 있도록 회사 또는 그룹의 재무인력을 활용한 경우라고 볼 수 있다.

304 이외에도 □□□□□은 이 사건 거래를 통하여 자신들이 취득할 것으로 예상한 인수자문료 등 직접적인 수익과는 별도로 이 사건 거래와 관련하여 추가적으로 ⅰ) … ○○ 이내 △△△이 EXIT(투자금 회수)를 위하여 실트론의 IPO를 진행할 경우 구주매출 방안이 가장 유력한데, 이때 □□□□□이 IPO의 대표 주관업무를 수임할 수 있고, ⅱ) 에스케이 그룹과의 기업금융 관련 거래를 지속할 수 있으며, ⅲ) 다른 기업집단에서 M&A를 통한 유사한 거래를 추진하고자 할 경우 △△△의 실트론 잔여지분 취득관련 거래를 취급하였던 경험을 활용하여 유사한 거래를 선점할 수 있다고 예상하였다.<각주>소갑 제4-106호증 참조</각주> 305 이러한 추가 거래의 가능성은 □□□□□이 자체적으로 진단하여 보고한 것으로서 에스케이가 그와 같은 거래를 약속하거나 가까운 시일 내에 에스케이가 실트론의 IPO를 실시하기로 결정하는 등 그 실현 가능성이 구체화 되었다고는 볼 수 없다.

306 그러나 △△△의 이 사건 거래와 관련하여 실질적인 거래와 협상을 에스케이가 대신 진행하고 그 과정에 에스케이의 고위 임원도 관여함으로써 이 사건 거래의 당사자가 △△△ 개인임에도 불구하고 그 거래상대방인 □□□□□이 에스케이 그룹과의 추가 거래 가능성에 대한 기대를 갖게 된 것이므로 적어도 △△△에게 보다 유리한 조건으로 TRS 계약 내용 등을 변경하는 데 일정 부분 영향을 미쳤을 것으로 판단된다.

(4) 사업기회제공행위 예외사유 해당 여부

307 다음과 같은 점을 고려할 때 에스케이가 특수관계인 △△△에게 이 사건 사업기회를 제공한 행위는 에스케이가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없거나, 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받았거나, 기타 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(가) 에스케이가 이 사건 사업기회를 제공할 당시 해당 사업기회를 수행할 능력이 없었는지 여부

308 전술한 바와 같이, 이 사건 사업기회는 에스케이가 이미 수행하고 있거나, 수행하게 될 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회로서 에스케이가 이 사건 사업기회를 이용하는 데 법적으로 제한이 있는 등 법률적 불능이 있는 경우에 해당하지 아니하고, 회사의 재정적 능력이 현저히 악화된 상태로서 경제적 불능인 상태에 있었다고 보기도 어렵다.<각주>회사에게 당해 사업기회 수행과 관련하여 법률적 불능 또는 경제적 불능이 존재하는 경우라 할지라도 당연히 특수관계인 또는 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사가 이러한 사업기회를 수행하는 것이 정당화된다고 해석되는 것은 아니고, 대기업집단 총수 일가의 사익편취행위를 규제하고자 신설된 법 제23조의2 입법취지를 고려할 때 특수관계인 등을 제외한 다른 계열회사에게 이러한 사업기회를 제공함으로써 특수관계인 등의 사익편취행위를 저지할 수 있었던 경우에는 특수관계인 등에게 제공된 당해 사업기회 제공은 정당화될 수 없다(한국법제연구원 김윤정 연구위원 「공정거래법상 사업기회제공의 성립요건과 위법성 판단기준 -'현대 글로비스 사건’을 중심으로-」 참조).</각주> (나) 에스케이가 △△△으로부터 이 사건 사업기회 제공에 대한 대가를 지급받았는지 여부

309 △△△이 이 사건 사업기회를 이용하는 과정에서 에스케이에게 그에 상응하는 정당한 대가를 지급한 사실이 확인되지 아니한다.

(다) 에스케이가 합리적인 사유로 이 사건 사업기회를 포기하였는지 여부

310 에스케이는 이 사건 사업기회 이용을 포기하는 과정에서 사업기회의 가치와 사업기회를 수행함에 따른 경제적 비용 등에 대하여 객관적이고 합리적인 평가를 거치거나 이사회 결의 등 최소한의 절차도 갖추지 못하였다.

① 에스케이는 이 사건 사업기회를 포기하는 과정에서 기회비용에 대한 객관적이고 합리적인 평가 과정을 거친 바 없다.

311 첫째, 에스케이는 사업기회를 취득할 경우 소요되는 비용과 재원조달 가능성 및 방법 등 사업기회를 포기하기 전 합리적으로 검토하여야 할 사항에 대해 제대로 검토를 하지 아니하였다.

312 회사는 사업기회의 포기를 결정함에 있어 해당 사업기회를 이용할 경우 얻을 것이라고 예상되는 이익과 함께 이를 인수하기 위하여 소요되는 비용 및 리스크에 관하여 결정 당시에 확보된 자료를 바탕으로 충분히 검토한 뒤 인수에 소요되는 비용 및 리스크가 이익보다 크다고 판단하여 사업기회 포기를 결정했을 때 이를 합리적인 사업기회 포기라고 볼 수 있다.

313 에스케이는 특별결의 요건을 충족하는 지분율의 확보, 투자리스크 관리를 위한 분산투자의 필요성, 회사 투자재원의 부족 등 사정을 고려하여 이 사건 사업기회 포기를 결정하였다고 주장하나, 아래와 같은 사항에 대한 충분한 검토나 고려가 없었다는 점에서 사업기회 포기의 합리성을 인정하기 어렵다.

314 우선 에스케이는 이 사건 잔여지분을 취득할 경우 소요되는 비용에 대하여는 충분한 검토를 거치지 않은 것으로 판단된다.

315 에스케이 재무부문 ○○○은 2017. 4. 19. △△△에게 이 사건 잔여지분 취득 필요성을 경제적 관점과 지배구조(Governance) 관점에서 … 분석하였다.

316 그리고 지배구조 관점에서는 에스케이가 단독으로 특별결의요건을 충족하여 경영권을 행사하는 데 지장이 없으므로 … 큰 문제가 없다고 분석하여 최종적으로 에스케이가 잔여지분을 매입할 필요가 없다는 결론을 내린 바 있다.

317 그러나 그러한 과정에서 에스케이는 이 사건 잔여지분 취득을 위하여 입찰에 참여할 경우 해당 지분이 □□□□이 49%로서의 협상력을 보유하지 못한 상태에서 매각하는 소수지분임을 감안할 때 인수의향 가격은 어느 정도가 적절할지, 그에 따라 소요되는 자금 규모는 어느 정도가 될지, 투자재원 마련은 어떤 방법이 가능한지 등에 대한 검토를 하지 않은 것으로 보이는바, 이는 에스케이가 사업기회 포기 결정을 함에 있어 이 사건 잔여지분 취득에 소요되는 경제적 비용에 대하여 충분한 검토를 하지 않았음을 보여주는 정황이다.

318 다음으로 에스케이는 이 사건 잔여주식을 TRS 방식으로 취득할 가능성에 대해서도 검토하지 않은 것으로 보인다.

319 에스케이는 회사 투자재원이 부족한 상황에서 이 사건 잔여지분을 매입할 경우 다른 성장 투자기회를 상실함에 따라 발생할 손실이 클 수 있다는 점을 이 사건 사업기회의 포기사유로 꼽은 바 있다.

320 가사 에스케이의 그와 같은 입장을 고려하더라도, ▼▼▼로부터 실트론 지분 19.6%를 인수하면서 재무적 부담을 최소화할 수 있고 금융회사의 정형화된 상품으로서 비교적 단시간 안에 거래가 성사될 수 있으며 당장의 개별 재무지표에 반영되지 않는 장점이 있어 TRS 계약을 통한 자금조달 방식을 택하였고, △△△ 또한 유사한 방식으로 자금을 조달한 점 등을 고려할 때 에스케이도 나머지 잔여지분의 인수와 관련하여 그와 같은 방식으로 인수하는 방안을 고려해볼 수 있었을 것이나, 에스케이는 그와 같은 방법을 포함하여 부족한 자금을 조달할 수 있는 다른 가능성에 대하여는 구체적으로 검토하지 않은 것으로 확인된다.

321 실트론 지분 19.6%의 인수자문사였던 ○○○○○증권이 에스케이의 해당 지분 인수거래에 관하여 정리해놓은 문건<각주>소갑 제4-109호증 참조</각주> 에 따르면, 에스케이가 해당 거래를 TRS 방식으로 하는 가장 큰 이유는 … SI부를 통하여 밝힌 사실이 확인된다.

322 그럼에도 불구하고 에스케이는 이 사건 사업기회의 포기 여부를 결정하면서 TRS 방식으로 이 사건 잔여지분을 매입할 경우, 연간 조달해야 하는 TRS 수수료 등 예상되는 비용은 어느 정도인지, 에스케이의 신용등급, 재무지표 상 수치는 어떤 식으로 변동될 것인지, 실트론의 기업가치가 당초 예상대로 증가하지 않을 경우의 리스크를 고려할 때 어떠한 가능성이 더 큰지 등에 대한 구체적인 분석은 거친 사실이 없다.<각주>에스케이는 이 사건 조사가 진행되는 과정에서 에스케이가 사건 잔여지분까지 TRS 방식으로 인수할 것을 가정할 경우 재무건전성 지표에 어떤 식으로 반영되는지에 대한 자료를 제출해달라는 위원회의 요구에 대하여 2021. 5. 14. 회신하면서 비로소 이 사건 잔여지분을 TRS 방식으로 인수할 경우 에스케이의 재무지표 변동치를 예상하여 검토한 것으로 보인다(소갑 제3-43호증 참조).</각주> 323 그리고 만일 그와 같은 방침에 따라 에스케이가 실트론 지분 29.39%를 인수하기로 하고 △△△과 같은 방식으로 TRS 계약을 체결한다고 가정할 경우, △△△이 거래상대방이었을 때와 같이 주식을 담보로 제공하는 등의 신용보강은 필요하지 않았을 것이고, TRS Premium도 에스케이의 신용도를 고려할 때 △△△보다 낮은 수준으로 정할 수 있었을 것이므로 오직 자신이 직접 취득하는 상황만을 전제로 곧바로 나머지 잔여지분을 취득하지 않기로 결정한 것은 충분한 검토에 근거한 합리적인 결정으로 인정하기 곤란하다.

324 둘째, 에스케이는 이 사건 잔여지분 인수에 따른 경제상 이익에 대하여도 충분한 검토를 하지 아니하였다.

325 에스케이가 2016년 12월경 실트론 지분 51%의 인수 타당성을 검토할 당시 … 증대된다는 장점이 있다고 분석하면서 증대되는 지분가치 규모까지 구체적으로 예상하여 제시한 바 있다.<각주>소갑 제3-5호증 참조</각주> 326 에스케이는 2015년 11월경 OCI머티리얼즈의 지분인수를 검토하였을 때도 … 활용 방안까지 장점으로서 고려한 바 있다.<각주>소갑 제3-4호증 참조</각주> 327 그와 같은 검토를 거쳐 에스케이는 …… 투자수익 전체를 … 누릴 수 있는 방식을 택하였다.

328 또한 실트론의 경영권을 인수하고 추가 지분의 매입을 검토하면서도 잔여지분 …를 매입할 경우 … 고려하였는바<각주>소갑 제3-13호증 참조</각주> , 지주회사로서 투자여부를 결정할 경우 해당 지분인수 후 보유지분의 가치가 증대함에 따른 수익을 얼마나 향유할 수 있는지에 관하여 실무상 반드시 고려해야 했던 것으로 보인다.

329 그리고 에스케이는 … 등 반도체 업황이 개선될 것으로 전망하였고, □□□□□ 등 … 등 Value-Up을 진행하여 기업가치를 상승시킬 계획으로 실트론의 경영권을 인수하였으므로 이 사건 잔여지분을 인수할 경우에도 그에 상당하는 이익을 예측할 수 있었을 것이다.

330 그럼에도 불구하고 에스케이는 이 사건 잔여지분을 인수할 경우 지분의 가치증대에 따른 수익을 추가적으로 얼마나 얻을 수 있는지, 향후 해당 지분을 어떤 식으로 활용할 수 있는지 등 추가적으로 얻을 수 있는 이익에 대해서는 별도 검토하지 아니하였다.

331 나아가 2017∼2018년 기간 동안 이뤄진 실트론에 대한 가치평가와 Value-Up 계획<각주>실트론에 대한 가치평가와 Value-Up 계획 등에 대하여는 이후 '2.다.1).다). ’특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었는지 여부’ 부분에서 상세히 서술한다.</각주> 을 고려하면 에스케이의 이 사건 사업기회 포기 결정은 잔여지분 매입으로 인한 경제상 이익에 대하여 충분한 검토를 거치지 않았다는 점에서 합리성을 인정하기 어렵다.

332 셋째, 에스케이는 이 사건 사업기회 포기를 결정하면서 해당 지분을 ○○○○가 인수할 가능성에 대하여는 고려하지 아니하였다.

333 에스케이는 ▼▼▼와 □□□□이 실트론 지분 49%에 대한 공동매각을 논의할 때부터 해당 주식이 … 추가로 매입하였고<각주>소갑 제2-4호증, 소갑 제2-14호증 등 참조</각주> , 재무부문 ○○○이 회사의 입찰 미참여 방침을 보고한 2017. 4. 19.자 메일<각주>소갑 제3-20호증 참조</각주> 에도 나머지 잔여지분 29.39%를 …가능성에 대하여 '관련 Update사항’으로서 파악하는 등 … 실트론 지분이 인수될 수 있는 가능성에 대하여는 꾸준히 인식하였던 것으로 보인다.

334 그럼에도 불구하고 에스케이는 위 메일에서 ○○○○ 등이 해당 지분을 인수하여도 ○○○이므로 큰 문제가 없다는 정도로만 검토하였고 ○○○○ △△△도 그와 같은 내용을 승인함으로써 이 사건 입찰에 참여하지 않기로 결정하였다.

335 또한 에스케이는 회사의 잔여지분 미인수 방침과 △△△의 이 사건 입찰 참여가 회사의 이해관계와 충돌하는지 여부 등에 관하여 거버넌스위원회에 보고하면서도 …… 등에 대하여는 제대로 보고하지 않은 것으로 확인된다.<각주>소갑 제3-14호증, 소갑 제3-24호증 등 참조</각주> 336 그러나 ▽▽▽이 해당 지분을 ○○○에서 △△△이 이를 인수하는 것은 어떤지 제안함으로써 △△△이 이 사건 잔여지분을 인수하였던 점을 고려하면, 에스케이가 입찰에 참여하지 않을 경우 에스케이측에서는 … 상황으로 인식하였던 것으로 보인다.

337 그렇다면 에스케이는 실트론을 지배하는 최대주주로서 …등 경영에 참여할 권리를 요구하거나 경영상 책임과 관련한 분쟁을 일으킬 가능성이 있는지, 반도체 핵심 기술이 유출될 우려가 있는지 등 실트론의 경영에 영향을 미칠 수 있는 가능성에 대하여 검토한 뒤 해당 지분의 인수여부 결정에 고려하여야 함에도 불구하고 그에 대한 검토는 제대로 하지 않았는바, 에스케이가 이 사건 사업기회를 포기하면서 실질적으로 충분한 검토를 하였다고 보기 어렵다.

338 넷째, 에스케이가 ▼▼▼로부터 19.6%를 취득하면서 이 사건 잔여지분을 매각하는 □□□□의 협상력이 크게 감소하는 사정변경이 생겼음에도 불구하고, 에스케이는 ▼▼▼와의 거래보다 유리한 조건으로 해당 지분을 인수할 수 있는 가능성에 대하여는 고려하지 아니하였다.

339 ▼▼▼와 □□□□ 등은 에스케이가 실트론 지분 51%를 취득하기로 하는 결정을 발표한 뒤 2017년 2월 초부터 자신들의 지분을 공동으로 매각하는 절차를 논의하였다.<각주>소갑 제4-9호증, 소갑 제4-10호증, 소갑 제4-80호증 등 참조</각주> 340 이들은 49%의 지분으로 협상력(Bargaining Power)을 보유한 상태에서 매각을 진행해야 투자금의 회수가 가능하므로 반드시 49%를 공동으로 매각해야 하고, 개별적으로 매각을 진행할 경우 어느 한쪽이 매각되면 다른 한쪽은 매각되지 않을 가능성이 크고 시장에서도 이를 부정적인 시각으로 바라볼 것인바, 결국 이들이 공동매각을 진행하는 과정에서는 49%라는 지분율 자체가 장점(Merit)이라는 의견을 공유하였다.

341 실제로 □□□□은 2014년 9월경 담보주식인 실트론 지분 29.39%를 □□□에게 매각하기 위한 협상을 진행하면서 □□□측이 투자금 회수방안의 보장을 요구함에 따라 당시 최대주주인 □□와 주주간협약의 체결을 논의하였는데, 주주간협약의 내용에 관한 협의를 거의 마무리한 시점에 □□가 □□□에게 □□□□의 29.39%와 함께 ▼▼▼측이 보유한 19.6%의 지분까지 □□□가 인수하여 49%를 보유한 확실한 2대 주주로서의 지위를 확보하지 않을 경우 주주간협약을 체결할 수 없다고 방침을 바꿈에 따라 □□□, ▼▼▼, □□간 지분매각 협상도 추가로 개시되었던 사례가 있다.

342 이는 최대주주가 주주간협약의 체결에 관하여 논의할 때 상대방이 49% 전체를 인수하고자 하는 투자자인지 또는 그중 일부만을 인수하고자 하는지에 따라 해당 투자자를 협상력을 보유한 상대로 인정하는지 여부가 달라지고, 투자자 입장에서는 마땅히 그에 따라 협의하는 내용 및 자신이 보장받을 수 있는 투자금 회수 방안도 달라지기 때문인 것으로 보인다.

343 또한 당시 49%를 인수할 의지를 가진 ○○○ SI(□□□□)가 있었으므로 해당 SI에게 49%를 팔겠다는 시그널을 보낼 경우 이들이 유력한 2대 주주로 나타나는 상황을 막기 위해서라도 에스케이가 직접 해당 지분을 인수할 가능성도 예상하였는데, 그와 같은 경우가 □□□□과 ▼▼▼가 예상하는 최고의 시나리오였다.<각주>소갑 제2-19호증 참조</각주> 344 따라서 에스케이가 49% 지분 중 ▼▼▼로부터 19.6%를 우선 취득하는 데 성공한 상황에서 이 사건 잔여지분을 취득하기로 결정하였다면 □□□□과 ▼▼▼가 49% 지분을 공동으로 매각할 경우 갖게 되었을 협상력을 제거한 상태에서 ▼▼▼로부터 19.6%를 취득하였을 때보다 유리한 위치에서 남은 지분까지 취득할 수 있었을 것이라고 판단된다.

345 에스케이도 49% 지분 중 일부만 우선 매입하는 방안을 검토하면서, … 이 사건 사업기회와 관련하여 자신들이 매우 유리한 조건으로 이용할 수 있는 가능성을 충분히 인식한 것으로 보인다.

346 그럼에도 불구하고 에스케이는 ▼▼▼의 19.6%만을 인수하여 □□□□이 29.39% 지분을 매각하는 데 있어 협상력 측면에서 중요한 사정변경이 생겼음에도 그와 같은 사항에 대하여는 논의한 사실이 없으므로 이 사건 사업기회의 포기를 결정하면서 충분하고 면밀한 검토를 거쳤다고 보기 어렵다.

347 다섯째, 에스케이는 △△△이 이 사건 잔여지분을 취득할 경우 회사와 이해관계가 충돌하는지 여부를 판단하면서 △△△이 해당 지분을 취득하고자 하는 사유에 대하여는 논의하지 아니하였다.<각주>한국법제연구원 김윤정 연구위원은 '공정거래법 시행령 [별표 1의 3] 제2호 다목의 “그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우”의 판단기준으로, 예컨대 '당해 사업기회가 회사에게 이익이 되지 않는다고 판단하는 경우’ 또는 '당해 사업기회가 회사와 밀접한 관계가 없어서 사업수행에 현저히 많은 비용이 든다고 판단하는 경우’등을 생각해볼 수 있을 것이다. 그러나 당해 사업기회가 회사에게 이익이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 특수관계인 등에게도 이익이 되지 않는 경우가 대부분일 것이므로, 이러한 사유로 특수관계인 등에 대한 사업기회 제공이 정당화되기란 쉽지 않을 것이다. 또한 당해 사업기회가 회사와 밀접한 관계가 없어서 사업수행에 현저히 많은 비용이 든다고 판단하여 사업기회를 특수관계인 등에게 제공하는 경우에는 특수관계인 등이 회사와 달리 당해 사업기회와 밀접한 관계가 있어서 사업수행이 용이하다는 사실 등을 증명할 필요가 있을 것이다’라고 밝힌 바 있다(한국법제연구원 김윤정 연구위원 2015년 11월 「공정거래법상 사업기회제공의 성립요건과 위법성 판단기준 -'현대 글로비스 사건’을 중심으로-」참조).</각주> 348 앞서 살펴본 바와 같이 △△△이 이 사건 잔여지분 취득을 결정하면서 활용한 정보들은 모두 에스케이의 ○○○○로서의 직무를 수행하면서 보고받거나 검토를 지시함으로써 취득한 것인데, 이는 회사의 비용을 지출하여 얻게 된 것이므로, 그러한 정보를 활용하여 투자여부를 결정하였고 사업기회까지 이용할 수 있었다면 이는 회사의 비용으로 이 사건 사업기회를 이용한 행위에 해당한다.

349 그리고 상법상 회사기회 유용 금지의무와 관련해서도 해당 규정이 도입된 취지와 가중된 이사회 결의 요건을 감안할 때, 회사가 사업기회를 포기하겠다는 내용보다는 오히려 회사 대신 이사가 사업기회를 이용할 경우 생길 수 있는 이해상충을 검토하는 것이 핵심인 점<각주>송옥렬 교수는 회사의 사업기회라 하더라도 이사는 이사회의 승인을 얻어 이용할 수 있는데, 본래 회사의 사업기회 이용의 승인은 회사가 사업기회를 포기하겠다는 내용이 주된 것이고, 회사가 포기한 이상 그 사업기회를 누가 사용하는지는 이사회가 관여할 바가 아니나, 해당 규정이 도입된 취지와 가중된 이사회 결의 요건을 감안하면, 이사회에서는 오히려 회사 대신 이사가 사업기회를 이용할 경우 생길 수 있는 이해상충을 검토하는 것이 핵심이라는 견해를 밝힌바 있다. 그러므로 이사가 사업기회를 이용하기 위해서는 단순히 회사가 이를 포기하겠다는 내용의 승인으로는 부족하고, 당해 이사의 사업기회 이용을 적극적으로 승인하는 결의까지 있어야 한다는 견해를 밝혔다 (송옥렬 著 「상법강의」 참조).</각주> 을 고려하면, 회사의 대표이사는 회사의 사업기회를 자신이 이용하기로 결정하게 된 배경 및 목적, 해당 사업기회에 관한 정보, 회사이익과의 이해상충 가능성 등을 이사회에 충분히 개시(開示)하여야 하고, 개인적으로 사업기회를 이용할 필요가 있었다면 회사의 입장에서 그러한 필요성은 고려할 필요가 없는 것인지, 회사의 입장에서 이를 이용하지 않는 결정과 대표이사가 대신 이용하기로 하는 결정 간 모순되는 점은 없는지, 이해상충의 우려는 없고 그와 같은 결정에 우려되는 점은 없는지 등에 대하여 회사의 다른 이사들이 충분히 검토하고 판단할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.<각주>송옥렬 교수는 앞서 인용한 저서에서 상법상 회사의 사업기회 유용행위를 판단함에 있어 문제되는 사업이 회사가 경험을 가지고 있고 사업을 수행할 능력이 있으며 사업 확장을 위하여 합리적인 필요가 있는 경우 회사의 사업기회에 해당된다고 하겠지만, 우리나라에 제397조의2가 도입된 취지를 감안하면 누가 그 사업을 배정받는지가 더 중요한 요소가 될 가능성도 높다는 견해가 있는데, 이는 지배주주가 많은 지분을 보유하는 회사에 수익성 높은 사업을 배정하는 것 자체로 회사의 사업범위에 해당한다고 인정될 수 있다는 것으로서 이론적으로는 기업집단에서 회사의 사업범위라고 보기 어려운 사업도 그 사업을 지배주주의 지분이 높은 회사에 배정하였다면 법원의 판단은 달라질 가능성이 있다는 견해를 밝혔다(송옥렬 著 「상법강의(제11판)」 참조).</각주> <각주>정준혁 교수는 2012년 발표한 「개정상법상 회사기회유용의 금지」에서, 이사의 자기거래에 대하여 법원이 “그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실을 개시하여야 할 의무가 있다”라고 판시하였는바, 이는 회사기회 유용의 경우에도 그대로 적용될 수 있다는 견해를 밝히면서, 회사기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위해 사용하고자 하는 이사는 이사회에 보고를 하면서, 이용하고자 하는 회사기회의 중요한 내용, 회사기회를 회사가 사용하였을 경우 회사의 예상 손익, 회사기회에 관한 자기의 이해관계, 회사기회를 실제 활용하여 사업을 할지, 구체적으로 어떻게 활용할지, 회사와 이사간 이해관계 충돌 여부 등 중요한 사실을 회사에 개시하면서 승인을 구하여야 한다는 견해를 밝혔다(장재영ㆍ정준혁 2012년 1월 발표 「개정상법상 회사기회유용의 금지」 참조).</각주> 350 또한 그러한 내용을 이사회에 보고하면서는 자신이 이 사건 사업기회 이용을 결정할 때 활용하였던 정보와 유사한 수준의 가급적 상세한 정보를 제공해야 다른 이사들이 해당 사업기회를 회사가 이용할 것인지 여부에 대한 타당한 결정을 할 수 있을 것인데<각주>천경훈 교수는 2011년 발표한 「개정상법상 회사기회유용 금지규정의 해석론 연구」에서, 자기거래에 관해 이사회 승인을 받으려면 “미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝힐 것”을 요구하는 개정 상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래)에 준하여, 회사기회 유용의 경우에도 회사기회 및 당해 이사, 기타 관련자들의 이해관계에 관한 모든 중요 정보를 제공해야 한다는 의견을 밝혔다. 이는 이사회에서는 보고된 사업기회를 회사가 취할 것인지 말 것인지를 신중히 검토해야하므로 그런 검토를 가능케 하는 상세한 수준의 정보를 제공해야 하는데, 예컨대 이 사업기회의 예상매출ㆍ수익ㆍ현금흐름ㆍ시장동향ㆍ전망 등을 검토 및 분석한 자료가 있다면 이사들에게도 이를 제공하여 의사결정을 도와야 하고, 적어도 그 사업기회를 이용하려는 자에게 제공된 만큼의 정보와 분석자료는 이사들에게 제공되어야 한다고 밝혔다(천경훈 교수 2011. 8. 18. 발표 「개정상법상 회사기회유용 금지규정의 해석론 연구」 참조).</각주> , 에스케이는 이를 이사회에서 논의하지 않은 것은 물론이고 내부적으로 잔여지분 미인수를 결정하는 과정에서도 이를 검토한 사실이 없다.

351 따라서 회사의 투자의사 결정에 책임이 있는 ○○○○ △△△이 회사의 비용으로 발굴한 사업기회를 회사 대신 자신이 이용하기로 결정하였으면서도 △△△의 사업기회 이용에 따라 우려되는 이해상충과 그 해결 방안에 대한 논의는 이루어지지 않았는바, 이 점에서도 에스케이는 충분한 검토를 거쳐 이 사건 사업기회를 포기한 것으로 보기 어렵다.

② 에스케이가 자신의 이 사건 사업기회 이용을 포기하는 결정과 ○○○○ △△△이 해당 사업기회를 자신이 대신 이용하겠다는 결정을 하는 과정에서 절차적 정당성도 확보되지 아니하였다.

352 첫째, 에스케이는 ○○○○의 지위뿐 아니라 기업집단 「에스케이」의 동일인 지위에 있는 △△△이 회사의 사업기회를 취득하려는 이익 충돌이 발생한 상황임에도 불구하고 회사의 사업기회 포기와 이사이자 지배주주의 사업기회 이용에 관한 의사결정을 함에 있어 상법 규정에 따른 절차도 전혀 준수하지 아니하였다.

353 즉, 에스케이가 사업기회를 포기하고 이를 △△△이 이용하는 행위는 회사와 이사의 이익이 충돌하는 상황으로서, 상법은 그와 같은 상황의 중대성을 고려하여 이사회에서 이를 논의하고 재적 이사 3분의 2 이상 찬성이라는 가중된 결의요건을 적용하도록 엄격히 규정하고 있으므로, 이 사건 사업기회의 포기 등에 대하여도 최소한 그와 같은 절차는 준수되는 것이 마땅하나 에스케이는 이사회의 승인이나 검토를 거친 사실이 없다.

354 한편, △△△은 에스케이 ○○○○ 등에 자신이 이 사건 입찰에 참여할 의향이 있음을 알리면서 △△△에게 회사가 이 사건 입찰에 참여하는지 여부를 확인하였고, 입찰에 참여한 후 외부 법무법인에 의뢰하여 자신이 입찰에 참여하는 행위가 상법상 회사기회 유용행위 등에 해당하는지에 대한 검토를 요청하였으며, □□□□ 등과 구속력 있는 양해각서를 체결하기 전에는 에스케이에게 이 사건 잔여지분을 매입할 의사가 없는지 최종적으로 확인받고자 공문으로 이에 대한 답변을 요청하는 등 자신의 입찰 참여가 회사의 이해관계와 충돌할 가능성에 대하여 충분히 인식하고 이를 매우 우려하였던 것으로 보인다.

355 만일 △△△이 에스케이의 ○○○○로서 회사의 이해관계와 충돌할 가능성에 관하여 그와 같이 우려하였다면, 자신이 입찰에 참여하기 전 이에 관해 상법 및 정관상 회사의 최종 의사결정 권한을 보유한 이사회에 이러한 사실을 보고하고, 이사들이 충분한 정보를 갖고 논의하여 결정할 수 있도록 해당 사업기회의 가치 등 중요 내용, 자신의 이해관계와 회사의 이익 충돌 가능성, 구체적인 이용 계획, 자신의 사업기회 이용 여부에 따른 회사의 손익상황 등 사업기회에 관한 충분한 정보를 개시(開示)한 뒤 에스케이가 이 사건 사업기회를 이용할지 여부를 자신을 제외한 재적이사 3분의 2 이상의 찬성으로 결정하게 함으로써 회사에게 사업기회 이용 여부에 관한 우선권을 부여함이 타당하다.

356 그러나 에스케이는 이 사건 입찰 참여를 포기하면서 이사회 결의 없이 △△△의 형식적 승인만으로 이를 결정하였고, 2017. 8. 11. 이사회를 개최하여 19.6%를 추가로 취득하는 거래를 의결안건으로 상정하여 그 승인 여부를 논의하면서도 이 사건 사업기회 포기 및 △△△의 해당 사업기회 이용에 대하여는 논의하지 아니하였다.<각주>소갑 제3-8호증, 소갑 제3-9호증 등 참조</각주> 357 아울러 △△△ 스스로가 에스케이의 이사 중 1인으로서 이사회의 소집을 청구할 권한을 보유<각주>소갑 제3-40호증, 소갑 제3-41호증 참조</각주> 하였음에도 그와 같은 절차를 거치지 아니하였으므로, 이 사건 사업기회 포기과정에는 최소한의 절차적 정당성도 보장되지 않았다고 판단된다.

358 한편, 에스케이는 이 사건 사업기회의 포기 등을 거버넌스위원회에 보고하였고 해당 위원회가 이를 확인하는 형태로 사업기회의 포기를 실질적으로 승인하였다고 주장한다.<각주>소갑 제3-43호증 참조</각주> 359 에스케이의 거버넌스위원회는 회사의 주요 의사결정 사항에 대한 투명한 검토를 통해 이사회 중심의 경영원칙을 실행하고 주주의 권익을 보호하기 위해 정관 및 이사회 규정에 따라 설치된 위원회로서, 이사회의 일부 권한을 위임받아 상법 등에서 이사회 승인사항으로 정한 특수관계인 간 거래, 투자 및 기획관리 사항, 회계 및 재무관리 사항, 기타 주주가치에 중대한 영향을 미치는 회사의 경영사항으로서 위원회의 의결로 부의하는 사항 등에 대한 사전 검토업무<각주>에스케이는 2018. 2. 6. 개정된 거버넌스위원회 규정 제6조에 '사전검토’임을 명문화하였고, 2021. 4. 1. 에스케이의 이사회 내 위원회 중 하나로 ESG 위원회가 신설됨에 따라 공정거래법 및 상법에서 이사회 승인사항으로 정한 특수관계인 간 거래, 투자 및 기획관리 사항, 회계 및 재무관리 사항 관련 검토 권한 등이 거버넌스위원회에서 ESG위원회로 이관되었다(소갑 제3-6호증 참조).</각주> 를 수행하고 있다.

360 그러나 거버넌스위원회는 어디까지나 사외이사들만의 심의기구로서 이사회 결의에 앞서 사전 검토하는 업무를 수행하도록 관련 규정으로 정하고 있고, 실제로도 에스케이는 거버넌스위원회의 사전검토 또는 토의를 통해 논의한 안건을 이사회 결의를 통해 최종 결정하는 방식으로 거버넌스위원회 및 이사회를 운영하고 있는 것으로 확인된다.<각주>에스케이가 제출한 2016년∼2017년 기간 동안 거버넌스위원회에서 논의한 안건 현황을 살펴보면, 거버넌스위원회의 위원장 선임을 의결한 안건을 제외할 경우 거버넌스위원회에서만 논의하고 이사회에서의 보고 또는 의결을 거치지 않은 안건은 제6차 거버넌스위원회에서 실트론 지분 19.6% 인수경과를 보고한 안건(제5호 안건)과 제8차 거버넌스위원회에서 에스케이가 잔여지분을 추가로 매입할지 여부와 △△△이 잔여지분을 취득할 경우 회사와 이해상충이 있는지를 검토하였던 안건(제2호 안건)이 유일하다(소갑 제3-43호증 참조).</각주> 361 가사 당시 거버넌스위원회가 4인의 사외이사로 구성되어 재적이사 7인 중 과반을 차지하고 있었으므로 거버넌스위원회 검토 후 같은 사안에 대하여 이사회 결의를 거쳤어도 거버넌스위원회 검토결과와 동일한 결론에 이르렀을 것이라는 취지의 에스케이 주장을 감안하더라도, 제6차 거버넌스위원회에서는 △△△의 입찰참여가 이미 이뤄진 후 이에 관하여 논의하였으면서도 이를 정식 안건으로 다루지도 않은 점, 제6차 거버넌스위원회에서 제대로 된 논의가 이뤄지지 않았기 때문에 △△△도 2017. 5. 29. 이를 제대로 된 안건으로 다뤄줄 것을 공문으로 요구한 것으로 보이고, 이에 따라 에스케이가 이를 제8차 거버넌스위원회에서 논의하기는 하였으나 당시는 △△△이 구속력 있는 양해각서의 체결을 앞두고 양해각서의 최종안에 대한 조율을 마친 상태로서 진정으로 회사에게 잔여지분의 매입의사가 있는지를 확인하기 위함이었다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 거버넌스위원회가 해당 사안을 논의한 기구로서의 역할을 제대로 수행하였다고 보기 어렵고, 이것으로 적법한 이사회 승인 결의를 갈음할 수도 없다.

362 또한 상법은 이 사건 사안과 같이 회사의 사업기회에 관해 회사와 이사의 이익이 충돌할 우려가 있는 사안에 대해서는 이사회에서 재적 이사 3분의 2 이상 찬성이라는 가중된 결의요건을 적용하고 있으므로, 설령 거버넌스위원회에서 4인의 사외이사 전원이 △△△의 이 사건 사업기회 이용에 찬성하였더라도, 이는 재적 이사 3분의 2 이상 결의요건을 충족하지 못하므로<각주>당시 에스케이의 이사는 총 6인이므로 5인 이상 찬성이 필요하다.</각주> , 거버넌스위원회에서 이의가 없었던 사안은 이사회에서도 동일한 결론에 이르는 것이 일반적이기 때문에 이 사건의 경우에도 이사회 승인을 받은 것과 사실상 동일한 효과가 있다는 에스케이의 주장은 받아들일 수 없다.

363 둘째, △△△은 기업집단 「에스케이」의 동일인이자 에스케이 ○○○○의 지위에서 자신과 이해관계가 상충되는 에스케이의 사업기회 포기와 자신의 사업기회 이용 결정에 모두 관여하였으므로 이 사건 사업기회 포기 결정의 주체에도 하자가 존재한다.

364 앞서 살펴본 바와 같이, 에스케이의 이 사건 사업기회의 포기 결정은 2017. 4. 19. ○○○○ △△△에게 보고함으로써 이뤄진 것으로 확인된다.

365 에스케이는 △△△과 △△△이 에스케이의 ○○○○로서 △△△은 기업집단 「에스케이」를 총괄하는 지위에서 대외적 대표자로서의 역할을, △△△은 에스케이를 총괄하면서 투자관련 사항을 결정하는 역할을 각각 담당한다는 취지로 주장하였고, △△△도 자신이 에스케이의 투자 및 미투자에 대하여 최종 결정권한을 행사한다는 취지로 진술하였다.<각주>소갑 제3-6호증, 소갑 제2-13호증 참조</각주> 366 그러나 당시 △△△도 에스케이의 ○○○○로 재직하면서 △△△으로부터 에스케이의 주요 투자 또는 미투자 결정 등 주요 경영 현안에 대하여 보고를 받았으며, 그와 같은 보고내용에 대하여 후술하는 바와 같이 특별한 의견표시를 하지 않는 방식으로 승인하거나 자신의 전략이나 의견을 제시하는 방식으로 보고내용에 대한 지시를 하였던 것으로 판단된다.

367 실트론의 인수와 관련해서도 에스케이 PM2부문 ○○○, ○○○, ▽▽▽ 등이 △△△에게 실트론의 인수추진 검토결과를 최종적으로 보고한 뒤 예비실사, Binding Price Offer 등 인수와 관련된 본격 절차가 진행되었고, 경영권을 인수한 후에도 Monthly Meeting 등에서 실트론의 Value-up 추진현황 등에 대한 보고가 이뤄지는 등 에스케이의 최고 의사결정자 △△△에게는 실트론 인수 및 경영상황 전반에 대한 보고가 이뤄졌다.

368 또한 △△△은 △△△으로부터 실트론 지분을 추가로 인수하는 양해각서를 체결하였다는 사실과 나머지 잔여지분의 매입 필요성에 관한 보고를 받았고, 이후 개최된 Monthly Meeting에서 나머지 잔여지분이 공개입찰로 매각된다는 사실을, 해당 지분이 … 우려가 있다는 사실을 해당 미팅이 끝난 후 각각 보고받은 뒤 해당 입찰에의 참여를 결정하게 되었다.

369 △△△이 입찰에 참여하겠다는 결정을 내리고 에스케이 비서실, 법무담당, 재무담당 등이 △△△의 이 사건 잔여지분 인수거래를 진행하면서 에스케이 ○○○○ △△△도 2017. 4. 21. 입찰 미참여 승인을 하였으므로, △△△은 이 사건 입찰에 자신이 참여하겠다는 결정을 내림으로써 에스케이의 입찰 미참여까지 관여한 것으로 볼 수 있고 이는 △△△이 이해관계가 상충하는 사안인 회사의 사업기회 포기 결정과 자신의 취득 결정에 모두 관여한 것이므로, 그 결정 과정에 중대한 하자가 존재한다고 볼 수 있다.

370 가사 △△△이 에스케이의 ○○○○로서 이 사건 사업기회의 포기 결정에 직접 관여하거나 보고받은 사실이 없더라도 동일인으로서 절대적인 영향력을 행사하면서 기업집단 「에스케이」를 지배하는 자가 이 사건 사업기회를 이용하겠다는 의사를 밝힌 이상 그의 지배를 받는 회사가 해당 사업기회를 이용할지 여부를 먼저 검토하고 결정할 권리가 회사에 있다는 의견을 제시하거나 그에 반하는 의견을 제출하기란 사실상 불가능하였을 것이므로, △△△이 사실상 에스케이의 사업기회 포기 결정에 직접 관여한 것으로 보는 것이 타당하다.

371 셋째, △△△의 이 사건 사업기회 이용 결정이 있은 후 에스케이는 이를 포기하는 형식적인 결정행위만을 한 것이므로 에스케이로서는 사업기회 취득 여부를 우선적으로 판단할 수 있는 기회를 부여받지 못하였다.

372 △△△은 2017. 5. 29. 에스케이에게 실트론 잔여지분에 대한 추가 매입의사는 없는지 등에 대한 답변을 요구하기 위하여 보낸 공문<각주>소갑 제3-23호증 참조</각주> 을 통하여 에스케이 ○○○○ △△△으로부터 에스케이가 2017. 4. 19. 적절한 의사결정 과정을 거쳐 실트론 잔여지분을 취득하는 공개경쟁 입찰에 참여하지 않기로 결정한 것을 확인한 후 자신이 2017. 4. 21. 해당 입찰에 참여하였다고 밝혔다.

373 그러나 다음과 같은 정황을 고려할 때 △△△이 에스케이 ○○○○에게 이 사건 사업기회를 이용하겠다는 의사를 표시하고 자신의 입찰 참여와 관련한 검토를 진행할 것을 지시하고 나서 에스케이가 형식적이고 대외적인 회사의 사업기회 포기 결정을 내린 것으로 인정되므로, 에스케이는 자신에게 이익이 될 사업기회를 이용할지 여부에 대하여 우선적으로 판단할 수 있는 기회를 갖지 못하였다.

374 ⓐ △△△은 Monthly Meeting 다음 날인 2017. 4. 14. 자신이 실트론의 나머지 잔여지분을 취득하기 위하여 □□□□이 해당 지분을 매각하는 공개매각 입찰에 참여할 의사가 있으니 이에 관한 절차를 진행하라는 지시를 내렸고, △△△의 지시를 받은 에스케이 비서실, 법무 담당 등이 △△△의 입찰 참여가 가능한지를 검토하였는데, 그 과정에서 ○○○○ △△△도 △△△의 이 사건 입찰 참여 가능성에 대하여 인식하게 되었다.

375 에스케이 ○○○○ △△△의 진술내용<각주>소갑 제2-13호증, 소갑 제2-14호증 참조</각주> 에 따르면, Monthly Meeting이 끝나고 나서 △△△, △△△, ○○○, ▽▽▽ 등이 남은 자리에서 ▽▽▽으로부터 □□□□이 매각하는 지분의 인수를 제안받은 △△△은 당시에는 별다른 언급을 하지 않았으나, 며칠 뒤 에스케이 ○○○로부터 2017. 4. 14. ○○○이 자신에게 △△△의 입찰 참여가 법률적으로 가능한지 등에 관하여 검토해줄 것을 요청하였다는 보고를 받으면서 △△△은 △△△의 입찰참여 가능성에 대하여 인식하게 되었을 것으로 판단된다.

376 △△△은 ○○○로부터 ○○○이 검토를 요청한 당일 잔여지분을 매각하는 공개입찰에 참여하는 것은 에스케이의 사업기회가 아니므로 △△△이 해당 입찰에 참여하는 것이 법률상 문제가 없고 이사회 결의도 필요하지 않다는 취지로 답변하였다는 보고를 받았고, 자신도 이에 수긍하는 취지로 답변하였다고 진술하였다.

377 이후 △△△은 2017. 4. 17. 또는 4. 18.경 △△△이 자신에게 전화로 에스케이가 해당 입찰에 참여하지 않는 것이 맞는지 다시 한번 확인하기에 에스케이는 참여하지 않는다고 다시 답변하였는데, 이전에 Monthly Meeting이 있은 후에 ▽▽▽이 △△△에게 이 사건 입찰에 참여할 것을 권하였고, 에스케이 ○○○가 자신에게 △△△의 입찰참여를 검토하였다는 보고를 한 적도 있으니 △△△이 이 사건 입찰에 참여할 수도 있음을 인식하게 되었다는 취지로 진술하였다.

378 또한 △△△은 ▽▽▽이 △△△에게 잔여지분 매입을 권유한 것에 대하여 '자신과 사전에 교감이 있었던 것은 아니었다’라고 진술한 점, 내부적으로는 19.6%만 취득하기로 정해져 있었으나 나머지 잔여지분 취득 여부에 대한 논의는 그전까지 없었다는 취지로 진술한 점, △△△으로부터 회사의 입찰 미참여 방침에 대한 확인 요청을 받고 회사가 미참여하는 것이 맞다고 일단 답변하였으면서도 그 후 ○○○에게 회사가 미참여하는 것이 맞는지 다시 확인한 점 등을 고려하면 당시에는 실트론의 잔여지분 인수에 관하여 에스케이의 ○○○○ 차원의 결정이나 실무진의 검토 내지 논의는 이뤄지지 않은 것으로 보인다.

379 ⓑ △△△의 지시를 받은 즉시 에스케이 비서실, 재무부문 ○○○, 법무담당, 재무담당 임원 등은 △△△의 이 사건 입찰 참여가 가능하다는 결론을 내리고 인수자문사를 선정하고, 자금조달 방안을 논의하는 등 실질적인 인수작업에 착수하였다.

380 ⓒ 에스케이는 △△△이 입찰에 참여하여 이 사건 잔여지분을 인수할 의향이 있고 그와 관련된 검토 및 절차가 진행되고 있음을 인식한 상황에서 △△△이 상법, 공정거래법 등에 위반될 소지 없이 해당 지분을 인수할 수 있도록 △△△을 위하여 잔여지분 인수에 대한 형식적인 포기결정을 하였다.

381 ⅰ) 에스케이 ○○○○ △△△은 △△△이 이 사건 잔여지분을 인수할 의향이 있어 그와 관련된 검토가 진행된다는 사실을 알고 나서 ○○○ ○○○에게 해당 지분을 인수할 필요가 없다는 취지로 검토하여 보고할 것을 지시하였다.

382 ⅱ) △△△의 지시에 따라 에스케이 재무부문에서는 2017. 4. 19. □□□□이 낸 매각공고의 주요 내용과 함께 이 사건 잔여지분의 인수 필요성을 경제적 관점과 지배구조(Governance) 관점에서 검토한 뒤 이를 인수할 필요성은 없다는 취지로 △△△에게 보고하였고, 2017. 4. 21. △△△이 잔여지분 매각 입찰에 참여할 필요성은 없다고 판단된다고 회신함으로써 이를 승인하였다.<각주>소갑 제3-20호증 참조</각주> 383 ⅲ) 그러나 △△△의 위와 같은 입찰 미참여 승인을 비롯한 제6차 거버넌스위원회에의 안건보고 등은 △△△이 상법상 이사의 회사의 사업기회 유용행위, 공정거래법상 회사의 사업기회 제공행위에 해당될 우려를 제거하고 이 사건 잔여지분을 인수할 수 있도록 △△△이 입찰에 참여하기 전 에스케이가 형식적인 입찰 미참여 결정을 내린 것으로 판단된다.

384 우선 △△△은 2017. 4. 19.자 ○○○의 메일에 대하여, 자신들이 2017년 3월 말 실트론 지분 49% 중 일부만 취득하는 것으로 수립한 전략에 따라 19.6%를 취득하는 양해각서를 체결하였고, 그러면서 내부적으로 확정되었던 나머지 29.39%를 인수하지 않는 사유를 정리해달라고 자신이 지시한 것에 대하여 재무부문에서 보고를 올린 것에 불과할 뿐 □□□□이 해당 지분을 매각하는 입찰에 에스케이가 참여할지 여부를 새롭게 검토한 것은 아니라는 취지로 진술하였다.<각주>소갑 제2-13호증 참조</각주> 385 그러나 2017년 3월경 실트론의 추가지분을 인수하는 방안을 검토해놓은 두 개의 문건을 통하여 에스케이가 …… 인수전략을 수립하였던 사실이 확인되므로, 나머지 지분의 인수 가능성까지 고려하였던 것으로 판단된다.

386 또한 에스케이 재무부문 ○○○의 2017. 4. 19.자 메일<각주>소갑 제3-20호증 참조</각주> 내용을 살펴보면, 2017. 4. 11. □□□□이 공고한 공개매각 절차에 대하여 언급하면서 인수의향서 접수기한은 4. 21.이나 기한 이후 추가접수도 가능하다고 밝히고 있는바, 검토 당시에는 에스케이의 입찰 참여 여부에 대하여 아직 결정되지 않았고 향후 입찰에 참여할 가능성이 있음을 전제로 잔여주식의 매입 여부를 검토하였던 것으로 보인다.

387 이는 에스케이 ○○○○ △△△이 '입찰에 참여하지 않는 이유를 구체적으로 명확히 정리해달라’고 지시하였기 때문에 △△△에 의해 입찰에 참여하지 않는다는 결정은 지시 당시 이미 내려진 것임에도 불구하고, △△△이 상법상 이사의 회사기회 유용행위, 공정거래법상 회사의 사업기회 제공행위 등에 위반될 우려 없이 입찰에 참여할 수 있게 하기 위해서는 △△△의 입찰 참여 전 최소 ○○○○가 회사의 입찰 미참여를 결정하였다는 형식을 갖출 필요가 있었고, 이를 위해서는 인수의향서의 접수가 가능함이 전제되어야 하나, 재무부문이 보고하였을 때 접수 기한을 불과 이틀 앞두고 있었고, 출장에서 복귀한 △△△이 이를 승인할 수 있는 시점에는 접수기한이 도과될 우려도 있었으므로 기한 후 추가 접수도 가능하다는 것 또한 함께 전제되어야 할 필요가 있었기 때문이었던 것으로 판단된다.

388 그러나 이 사건 잔여지분의 매각자문사였던 ????? ○○○와 □□□□의 매각 담당자였던 ○○○ 부장은 해당 입찰에서 인수의향서 접수기한 이후 추가접수는 기한 내 인수의향서를 접수한 다른 입찰참가자가 있는 이상 불가능하였고, 그 당시 인수의향서의 추가접수가 가능한지에 관하여 문의받은 사실 또한 없었다는 취지로 진술<각주>소갑 제2-19호증 참조</각주> 하였으며, 에스케이 ○○○도 자신이 그러한 문구를 포함하여 해당 메일을 작성하게 된 경위를 명확하게 설명하지 못하였는데, 이는 이들이 회사가 입찰에 참여할지 여부를 실질적으로 검토한 것이 아니라 △△△이 법적 리스크 없이 이 사건 입찰에 참여할 수 있도록 형식적인 검토 및 결정행위만을 수행하였기 때문인 것으로 판단된다.

389 또한 ○○○, ○○○ ○○과 함께 에스케이의 실트론 지분 19.6% 추가인수에 대하여 재무부문의 보고 체계 내에서 함께 검토를 담당하였던 ○○○ ○○○는 ○○○이 작성한 2017. 4. 19.자 이 사건 잔여지분의 미인수 방침 보고를 통해 에스케이가 이 사건 입찰에 참여하지 않기로 하는 결정이 내려졌다는 취지로 진술하였는데, 2017. 4. 19.자 미인수 방침의 검토 및 보고업무를 담당하였던 재무부문의 ○○○ 임원으로서 당시 해당 보고와 관련하여 어떠한 업무를 수행하였는지 묻는 질문에 대하여는 자신은 해당 결정에 관여한 바가 없고 단지 양해각서 등 19.6%를 취득한 것과 관련한 자료를 제공하는 정도의 간접적인 업무만 수행하였다고 진술하였다.

390 또한 미인수 방침을 검토하여 ○○○○ △△△에게 직접 보고하기도 하였던 ○○○은 2018년 9월 진행된 진술조사에서 에스케이가 ▼▼▼의 19.6%를 취득하기로 한 이후 나머지 29.39%는 자동으로 검토대상에서 배제되었다고 진술하였는데, 역시 2017. 4. 19.자 보고를 통해 이뤄진 이 사건 잔여지분 미인수 결정은 형식적으로 이뤄진 것에 불과함을 알 수 있다.<각주>소갑 제2-6호증 참조</각주> 391 그 밖에도 ○○○○ △△△은 단지 기존에 수립한 전략에 따라 이미 결정한 잔여지분 미인수 사유를 정리해달라고 지시하였음에도 불구하고 이를 '추가취득 여부에 대한 검토결과 보고’와 '입찰 참여 필요성은 없다고 판단됨’과 같은 보고와 승인의 형식을 갖춰 진행한 점, ○○○○ △△△에 대하여 해당 보고가 이뤄진 시점이 ○○○ 등 관련자들로부터 △△△의 입찰 참여 가능성에 대하여 보고받거나 △△△으로부터 직접 회사가 입찰에 참여하는지에 대한 확인 요청을 받은 후라는 점 또한 그와 같이 판단할 수 있는 근거이다.

392 아울러 에스케이는 2017. 4. 25. 열린 제6차 거버넌스위원회에 실트론 지분 19.6%를 추가로 인수하게 된 경과를 보고하면서 회사가 나머지 29.39%는 매입할 필요가 없어 해당 지분을 공개매각하는 입찰에 참여하지 않기로 한 사실도 보고하였고, 거버넌스위원회는 이를 확인하는 형태로 실질적으로 승인하였다고 밝힌 바 있다.

393 그러나 제6차 거버넌스위원회에서는 ○○○의 2017. 4. 19.자 메일 내용과 동일하게 인수의향서 접수기한이 지나서도 추가접수가 가능하다는 근거없는 정보를 바탕으로 에스케이가 잔여지분을 매입하지 않는 것이 타당한지를 논의하였는바, 이 역시 이사회 결의에 준하는 절차를 거쳐 잔여지분을 인수하지 않기로 결정했다고 주장하기 위한 형식적 결정과정에 불과한 것으로 판단된다.

394 가사 해당 거버넌스위원회에서 에스케이가 이 사건 잔여지분을 취득하여야 한다는 결론을 내릴 경우 △△△이 인수의향서를 철회하였을 것이라는 △△△의 진술내용<각주>소갑 제2-13호증 참조</각주> 을 인정하더라도, 회사가 인수의향서 접수기한 이후 입찰에 참여하는 것은 실질적으로 불가능하였고, 당시 △△△은 비록 이 사건 입찰에서 단독 적격투자자로 선정되었음을 통지받지는 않았지만 이미 실질적인 단독 인수후보자로서 □□□□ 등과 이 사건 잔여지분을 인수하기 위한 절차를 진행하고 있었으므로 거버넌스위원회가 에스케이의 입찰 미참여를 사후에 확인하는 형태로 실질 승인하였다고 해서 △△△의 입찰 참여 후 이뤄진 그와 같은 일련의 행위가 형식적인 사업기회 포기행위라는 것 외에 다른 의미를 갖는다고 보기는 어렵다.<각주>'기업집단 「대림」 소속 계열회사들의 특수관계인에 대한 부당이익제공행위에 대한 건’에서, 기업집단 「대림」의 호텔 브랜드로 결정된 GLAD 브랜드를 출원ㆍ등록하고 사용ㆍ수익할 수 있는 기회가 대림산업의 사업기회임에도 불구하고 에이플러스디는 GLAD 브랜드를 출원ㆍ등록하였는데, 대림산업이 아무런 이의를 제기하지 않은 점, 대림산업 직원이 에이플러스디의 브랜드 취득명분 확보를 위하여 에이플러스디와 제이오에이치 간 사후적ㆍ형식적인 계약 체결 작업을 주도하였던 점 등을 고려할 때 대림산업의 지시 또는 승인으로 에이플러스디의 GLAD 브랜드 출원ㆍ등록이 이뤄진 것으로 보이고, 이를 근거로 대림산업이 자신의 사업기회를 에이플러스디에게 '제공’한 행위로 볼 수 있다고 판단하였다(공정거래위원회 2019. 9. 9. 전원회의 의결 제2019-217호 참조).</각주> 395 ⅳ) △△△이 이 사건 입찰에 참여하기 전과 적격투자자로 선정된 후 에스케이의 잔여지분 추가매입 의사를 재차 확인한 것은 진정으로 에스케이의 인수의사를 확인함으로써 이 사건 사업기회를 이용할 수 있는 우선권을 부여하기 위한 것이었다고 보기 어렵고 에스케이 또한 이를 인식하였다고 판단된다.

396 이미 살펴본 바와 같이 △△△은 2017. 5. 29. 에스케이에게 실트론 잔여지분에 대한 추가매입 의사는 없는지 등에 대한 답변을 요구하기 위하여 보낸 공문과 이 사건 입찰에 참여하게 된 경위를 밝히는 진술서를 통하여, 에스케이 ○○○○ △△△으로부터 에스케이가 2017. 4. 19. 적절한 의사결정 과정을 거쳐 실트론 잔여지분을 취득하는 공개경쟁 입찰에 참여하지 않기로 결정한 것을 확인한 후 자신이 해당 입찰에 참여하였다고 밝혔다.

397 그러나 △△△은 자신이 에스케이의 이 사건 사업기회 포기를 최종적으로 결정할 권한을 행사하였다고 밝혔음에도 불구하고 △△△이 위 공문에서 언급한 '적절한 의사결정 절차’가 어떤 결정과정을 의미하는 것인지에 대하여는 제대로 설명하지 못하였다.

398 그리고 △△△은 해당 공문을 통해 에스케이가 실트론의 잔여지분을 추가로 매입할 의사는 없는지, 자신의 해당 지분 매입이 회사의 이해관계와 충돌하지 않는지에 대한 확인을 요청하였는데, 이에 대하여 △△△은 △△△이 위 공문을 보낸 것은 이 사건 잔여지분 입찰에서 단독 적격투자자로 선정된 △△△이 □□□□ 등과 구속력 있는 양해각서를 체결하기 전 에스케이의 잔여지분 매입의사를 최종적으로 다시 확인하고, 만일 에스케이가 해당 지분을 매입할 의사가 있거나 자신의 해당 지분 매입이 회사의 이해관계와 충돌한다고 판단한다면 자신의 적격투자자로서의 지위를 포기하거나 잔여지분을 취득할 수 있는 권리를 회사에게 넘기기 위한 것으로 이해하였다고 진술하였다.<각주>소갑 제3-44호증, 소갑 제2-13호증 등 참조</각주> 399 그러나 △△△이 위 공문에서 밝힌 바와 같이 만일 △△△이 입찰에 참여하기 전 회사가 진정으로 적절한 의사결정 과정을 통하여 이 사건 입찰에 참여하지 않기로 결정하였다면 △△△이 그와 같은 공문을 통하여 회사의 잔여지분 추가매입 의사를 재차 확인할 타당한 이유가 없다.

400 또한 △△△이 양해각서를 체결하기 전까지는 언제든지 우선협상자로서의 지위를 포기할 수 있었다 하더라도 이 사건 잔여지분이 공개입찰 방식으로 매각된 사정을 감안할 때 에스케이가 그 지위를 대신 이어받거나 △△△에게서 바로 양도받을 수 있을지 여부도 불확실하므로 에스케이의 매입의사를 다시 확인한 것은 무의미한 절차에 불과하다고 볼 수 있다.

401 아울러 △△△은 에스케이에게 확인요청 공문을 보냈을 당시 이미 입찰 절차에 따라 주식인수청약서(Binding-Offer)를 제출(2017. 5. 22.)하면서 매매대금제안서를 제출한 뒤 □□□□ 등과 2017. 5. 31. 체결할 양해각서 최종안에 대한 조율을 거의 마무리한 상황이었는데, 양해각서를 체결하기 직전에야 에스케이의 잔여지분 매입의사를 확인하고자 한 점, 양해각서 안을 조율하는 과정에서 당초 □□□□측이 보낸 초안에도 없던 매수자(△△△)에게 ○○○○을 부여하는 조항을 추가로 요구하여 양해각서에 포함시킨 점을 고려할 때 △△△에게 진정으로 잔여지분 인수권리를 포기할 의도가 있었다고 볼 수 없다.<각주>소갑 제3-22호증, 소갑 제4-108호증 등 참조</각주> 402 에스케이도 앞서 살펴본 바와 같이 자신의 비서실, 재무부문 직원 등을 △△△의 잔여지분 인수거래과정 전반에 동원시켰고 양해각서 최종안의 조율업무도 수행하게 하였으므로 △△△의 잔여지분 추가매입 의사를 확인하는 공문이 단지 형식적인 절차에 지나지 않음을 알고 있었다고 보는 것이 타당하다.

403 또한 자신들은 2017. 4. 6. 실트론 지분 19.6%를 추가로 취득하는 양해각서를 체결하면서 주총 특별결의 요건을 충족하였고, 해당 양해각서에 … 이 포함되어 있었기 때문에 이 사건 입찰에의 미참여를 결정하였으며, 이를 ○○○○인 △△△에게도 보고하였다고 주장하면서도, 위 공문은 △△△이 회사의 잔여지분 취득 의사를 확인하고 만일 추가 취득 의사가 있다면 자신의 적격투자자로서의 권리를 회사에게 양도하려는 취지로 이해하였다는 모순된 취지의 진술을 하였는바, △△△과 에스케이 모두 그와 같은 확인 절차는 오직 에스케이의 공식적인 잔여지분 미인수 결정이 필요하였기 때문에 이뤄진 것이고 실제로 에스케이의 잔여지분 매입의사를 확인하기 위한 목적이 아님을 인식하였던 것으로 판단된다.

(5) 소결

404 전술한 바와 같이, 이 사건 사업기회는 입찰에 참여하여 실트론의 잔여지분 29.39%를 취득할 수 있는 기회이다. 이는 에스케이의 사업기회로서 해당 사업기회는 에스케이가 수행하고 있는 사업과 밀접한 관계가 있고, 에스케이가 직접 수행할 경우 에스케이에게 상당한 이익이 될 사업기회이다. 또한 에스케이가 그 사업기회를 수행할 능력이 없거나, 기타 사업기회를 수행할 수 없는 합리적인 사유가 존재하지 않았다. 그럼에도 불구하고 에스케이는 해당 사업기회를 포기하고 △△△이 해당 사업기회를 대신 이용하는 것을 묵인하였을 뿐만 아니라 자신의 인적ㆍ물적 자원을 지원하는 방법으로 △△△에게 제공하였으므로 사업기회 제공행위의 요건을 충족한다.

다) 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었는지 여부

(1) 특수관계인에게 이익이 귀속되는지 여부

405 △△△은 이 사건 잔여지분 인수자금을 조달하기 위하여 SPC<각주>이하 부당한 이익의 귀속여부에서 'SPC’ 또는 'SPC들’은 △△△과 TRS 계약을 체결한 키스아이비제십육차 및 더블에스파트너쉽2017의2만을 의미한다.</각주> 인 키스아이비제십육차와 더블에스파트너쉽2017의2로 하여금 실트론 지분 19.39%와 10%를 각각 인수하게 한 뒤 각 SPC가 보유한 실트론 지분을 기초자산으로 하여 이들 SPC들과 TRS 계약을 체결하였다.

406 따라서 이 사건 잔여지분을 SPC들이 취득하였으므로 해당 지분을 직접 소유하고 있지 않은 △△△이 그에 따른 이익귀속의 주체가 될 수 있는지가 문제될 수 있다. 그러나 다음에서 살펴보는 바와 같이 △△△은 TRS 계약의 보장매도자로서 기초자산인 실트론 지분으로 발생하는 모든 경제적 이익을 자산보유자로부터 이전받고, 기초자산의 만기 정산 등을 통하여 기초자산을 직접 보유하거나 매각한 대금을 수령할 경우 해당 지분의 가치 상승에 따른 이익을 수취할 수 있으므로 이 사건 사업기회 제공행위에 따른 이익은 △△△에게 귀속된다.

(가) 이 사건 잔여지분에 대한 경제적 이익은 TRS 계약 내용에 따라 △△△에게 귀속된다.

407 TRS는 자산보유자가 주식 등의 기초자산을 자신의 이름으로 매입하고 기초자산의 가치 상승 등으로 발생하는 자본수익이나 배당과 같은 총수익을 보장매도자에게 지급하고 대신 보장매도자로부터 고정적인 약정이자를 지급받는 계약을 말한다. 즉, 보장매도자가 해당 계약의 기초자산에서 발생하는 경제적 수익을 수취하게 된다.

408 이 사건 TRS 계약 또한 SPC들이 기초자산으로 보유하고 있는 실트론 지분과 관련하여 배당금 명목의 현금 또는 현물, 무상증자에 따른 주식, 기타 현금 및 자산 등을 수령하는 경우 ○○○ 이를 보장매도자에게 지급하도록 정하였으므로, 그 이익은 △△△에게 귀속된다.<각주>소갑 제5-32호증, 소갑 제5-33호증 참조</각주> (나) 기초자산을 취득 또는 처분할 경우 실트론 지분의 가치 상승에 따른 이익도 △△△에게 귀속된다.

409 △△△은 TRS 계약상 최초 투자일부터 ○○○ 되는 만기일(기본정산일)에는 무조건 실물 주식 또는 주식 매각대금을 SPC들로부터 이전받음으로써 SPC들에게 지급할 투자원금 및 그 기간까지의 이자(TRS Premium)를 제외한 기초자산으로부터 발생하는 모든 경제적 이익을 수취할 수 있다.

410 △△△이 TRS 계약 기간 동안 이 사건 잔여지분의 전부 또는 일부를 실물로 취득한 뒤 일정 기간 동안 보유하다 매각하는 경우나, 지분의 전부 또는 일부를 처분하여 그 매각대금을 수령하는 경우 모두 해당 지분을 매각하는 시점에는 실트론의 영업실적이 대폭 개선되어 그 주당 가치 또한 상승하였을 것이므로, △△△이 그러한 가치상승이 반영된 가격으로 지분을 매각할 경우 SPC들이 최초 취득하였을 당시의 투자원금 대비 상당한 규모의 차익 수취가 가능하다.

(다) 이 사건 실트론의 잔여지분은 그 지분가치가 대폭 상승하였다.

411 △△△은 이 사건 실트론의 잔여지분을 일부라도 처분하여 매각대금을 수령한 사실이 없고<각주>에스케이가 2017. 8. 17. 실트론 지분 51%를 취득하고, 2017. 8. 30. 워머신제육차, 워머신제칠차, 키스아이비제십육차, 더블에스파트너쉽2017의2가 잔여지분 총 49%를 취득한 이후 현재까지 실트론의 발행주식총수 및 각 주주별 주식소유현황에는 변동이 없다(소갑 제3-6호증 등 참조).</각주> 향후 처분 계획에 대하여도 확인된 바가 없어 이 사건 실트론의 잔여지분 취득으로 인해 어느 정도의 차익을 얻을 수 있는지 구체적으로 제시하기는 곤란한 측면이 있으나, 다음과 같은 점을 고려할 때 이 사건 실트론의 잔여지분은 △△△이 해당 지분을 취득하였을 때보다 그 지분가치가 대폭 상승하였을 것으로 판단된다.

412 첫째, 에스케이는 실트론의 성장 가능성을 고려하여 2016년 12월 지분인수를 검토하던 당시부터 Value-Up을 계획하였다.

413 둘째, 에스케이는 실트론을 인수한 후 기 수립한 계획에 따라 대규모 투자를 집행하는 등 Value-Up을 진행하였다.

414 셋째, 실제로 에스케이가 실트론을 인수한 후 실트론의 실적이 대폭 개선되었다.

415 즉, 실트론의 영업실적은 대폭 개선되어 기업집단 「에스케이」의 주력 계열사로 급부상하였고, 2019년에는 기업집단 「에스케이」의 주요 계열사로 구성된 최고 경영협의기구인 SUPEX추구협의회<각주>SUPEX추구협의회는 2012년부터 산하에 분야별 위원회가 존재하는 조직형태로 변화하면서 회의체로서의 기능을 넘어 계열회사간 협업이 필요한 사업이나 전략, 공동으로 연구해야할 과제 등을 실제로 추진하는 기능을 담당하는 등 에스케이 그룹 경영의 최고협의기구로 기능하게 되었다.</각주> 의 회원사로 새롭게 포함되는 등 그룹 내에서의 위상 또한 제고되었다.

416 실트론의 경영실적이 대폭 개선되면서 시장에서도 그러한 현황을 반영한 실트론과 에스케이에 대한 평가보고서를 생산하였는데, 2017년부터 2018년까지 작성된 증권사 보고서에 따르면 실트론의 실적이 대폭 개선되고 2020년까지 웨이퍼의 공급부족이 유지될 것으로 예상<각주>전방산업인 반도체 수요는 지속적으로 창출되는 반면 반도체 생산에 필요한 300mm 실리콘 웨이퍼를 생산할 수 있는 업체는 글로벌 5개사로 제한되어 있고, 이들이 2014년 과도한 증설에 따른 공급과잉 심화로 인한 실적 악화를 경험했고, 그러한 공급과잉이 2016년부터 2017년 기간 중 해소되었는바, 이들이 공급과잉을 다시 겪지 않기 위하여 철저하게 수요에 따른 보수적인 증설만을 계획할 것이라고 파악하였기 때문에 웨이퍼의 공급부족을 예상하였다(소갑 제6-5호증 참조).</각주> 됨에 따라 그 성장세가 계속 유지될 것으로 전망하였고 EBITDA를 기준으로 동종업체의 평균 EV/EBITDA<각주>EV/EBITDA는 기업의 시장가치(EV, Enterprise Value)를 상각전 영업이익(EBITDA)으로 나눈 값으로 기업의 적정주가를 판단하는데 사용된다. 즉, 기업가치를 세금과 이자를 내지 않고 감가상각도 하지 않은 상태에서의 이익으로 나눈 수치이다(매일경제용어사전 등 참조).</각주> 를 약 8배로 적용할 경우 실트론의 기업가치는 총 ○○○원을 넘는다고 분석하였다.<각주>소갑 제6-5호증, 소갑 제6-6호증, 소갑 제6-7호증 등 참조</각주> 417 실제로 에스케이는 … 실트론 지분을 매각해야 한다면 그 적정 가격은 지분율 100%를 기준으로 할 때 ○.○원 이상이 타당하다는 의견을 제시하였는데, 에스케이 관련자들도 당시 기준으로 이미 이 사건 잔여지분의 가치가 ○○원을 상회하는 것으로 평가하였음을 알 수 있다.

418 넷째, 실트론의 실적개선에 따라 그 지분가치 등도 상승되었다.

419 이와 같이 에스케이가 실트론의 경영권을 인수한 후 반도체 업황의 개선과 대규모 투자, 주요 구매처인 □□□□□와의 시너지효과 등을 통해 실트론의 실적이 대폭 개선되었고 그에 따라 실트론의 주당 가치 또한 증가하였을 것이므로 이 사건 잔여지분의 가치 또한 증가되었을 것이다.

420 상속세 및 증여세법(이하 '상증법’이라 한다)<각주>상증법은 비상장주식에 대한 평가를 위해 당해 법인의 순자산가액을 발행주식총수로 나눈 값을 1주당 가액(순자산가치)으로 간주하고 있는데, 상증법이 과세대상에 대한 공정한 과세를 목적으로 마련된 것이므로 위 산식에 따라 △△△의 이 사건 잔여주식 최초 인수 때부터 2020년까지 증가된 순자산가치를 계산하면 대략적으로 이 사건 잔여주식에 대하여 증가된 지분가치를 가늠할 수 있다.</각주> 에 따라 산정할 경우 2020년 말 기준 실트론의 주당 순자산가치는 ○○○○원이므로 △△△이 보유한 실트론의 지분가치는 약 ○○○○원이고, 2017년 말 기준 1주당 순자산가치가 약 ○○○원이었음을 고려할 때 △△△이 인수한 잔여지분의 가치는 2020년 말 현재 총 ○○○원이 증가한 것으로 볼 수 있다.

421 또한 에스케이는 … 통상 비상장 기업을 상장하여 해당 기업의 주식을 매각하면 증대된 지분가치가 반영된 시세차익까지 거둘 수 있으므로 △△△이 추후 실트론의 IPO를 실시하기로 결정하고 자신이 보유한 지분을 매각할 경우 거둘 수 있는 차익의 규모까지 고려하면 에스케이가 △△△에게 이 사건 사업기회를 제공함으로써 △△△에게 귀속되는 이익의 규모는 더욱 커질 것이라고 판단된다.

(2) 특수관계인에게 귀속되는 이익이 부당한지 여부

422 다음과 같은 사항을 종합적으로 고려할 때 이 사건 사업기회 제공행위를 통하여 특수관계인 △△△에게 귀속된 이익의 부당성이 인정된다.

(가) 특수관계인 △△△은 기업집단 「에스케이」의 최고 의사결정권자이다.

423 이 사건 사업기회제공 당시 △△△은 96개 계열회사<각주>2017년 상호출자제한기업집단 지정현황 기준이다. 2021년 상호출자제한기업집단 지정현황 기준 기업집단 「에스케이」의 계열회사 수는 총 148개이다.</각주> 가 소속된 기업집단 「에스케이」를 지배하는 동일인이자, 기업집단 「에스케이」의 지배구조 최정점에 위치한 에스케이의 최대주주이자 ○○○○로서 기업집단 「에스케이」의 중요 경영사항에 대하여 최종적인 결정권한을 행사할 수 있는 위치에 있었다.

424 그러한 △△△의 위치를 고려하여 판단하건대 이 사건 사업기회 제공행위는 특수관계인인 △△△이 자신의 사적이익 추구를 위해 이 사건 사업기회를 에스케이를 대신하여 자신이 이용하기로 하는 결정을 하고, 자신이 동일인, 최대주주, ○○○○로서 지배하고 있는 에스케이가 이 사건 사업기회의 이용을 포기하는 결정을 하도록 관여한 것이므로 에스케이 입장에서 그 이익 귀속행위에 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수 없다.

(나) 에스케이가 자발적으로 이 사건 사업기회 포기를 결정하였다고 보기 어렵다.

425 이 사건 사업기회는 에스케이가 수행하고 있는 사업과 밀접한 관계가 인정되며, 에스케이의 비용으로 발굴되었으며, 향후 직접 수행할 경우 상당한 이익이 예상되는 에스케이의 사업기회이므로, 이를 이용할 것인지 여부는 에스케이가 내부적으로 절차적, 실질적 측면에서 충실한 검토를 거쳐 결정함이 타당하다.

426 그러나 기업집단의 동일인이면서 지주회사의 ○○○○인 △△△이 자신의 입찰 참여 결정을 먼저 에스케이에 제시함으로써, 에스케이는 자신이 해당 사업기회를 이용하여야 할 필요성이 있는지를 판단하는 과정에서 배제된 채 단지 △△△의 입찰 참여, 사후적ㆍ형식적인 이 사건 사업기회 포기결정, 자금조달 등 거래구조의 설계 및 실행, 각종 계약서의 체결 및 지분인수 거래종결 등의 업무를 수행하였고, △△△이 이 사건 사업기회를 가장 유리한 조건으로 이용할 수 있도록 자신이 보유한 자원을 동원하기도 하는 등 오직 특수관계인 △△△의 이익만을 위하여 이 사건 사업기회를 제공하였다.

427 따라서 에스케이 입장에서 이 사건 사업기회 제공 및 이를 통한 특수관계인에 대한 이익귀속은 합리적인 이유 없이 자신의 이익에 반하여 이루어졌다고 판단된다.

(다) 이 사건 사업기회 제공행위는 △△△의 사적이익 추구를 위하여 실행되었다.

428 △△△은 이 사건 잔여지분을 상당한 이익이 될 것이라고 판단하였기 때문에 취득하였고, 에스케이의 잔여지분 인수 포기도 △△△이 해당 잔여지분을 인수하겠다는 의사를 밝힌 뒤 사후적ㆍ형식적으로 결정된 것에 불과하므로 이 사건 사업기회 제공행위는 △△△의 사익 추구를 위하여 실행되었다.

(라) △△△에게 귀속되는 이익의 규모가 상당한 정도에 이른다.

429 앞서 살펴본 바와 같이 특수관계인 △△△에게 귀속되는 이익은 TRS 계약에 따라 기초자산으로부터 발생하는 총수익, 실트론의 영업실적 개선에 따른 지분가치 상승분, 주식을 매각할 경우 얻을 수 있는 시세차익 등이다.

430 이 중 지분가치 상승분의 경우 실트론의 연도별 재무지표로 상증법 규정에 따라 대략적이나마 산정해볼 수 있을 것인데, 에스케이가 실트론을 인수한 2017년을 전ㆍ후로 하여 실트론의 1주당 가액을 산정할 경우 아래 <표 14> 기재와 같다.

431 위 산정내역에 따르면 2017년 대비 2020년 △△△이 소유한 실트론 주식의 가치는 약 ○○○원이 상승하였는데, 이 사건 사업기회 제공행위를 통한 이익이 온전히 특수관계인 개인에게만 귀속되는 점을 고려하면 ○○○원에 이르는 가치 상승분만으로도 그 귀속되는 이익의 규모가 미미하지 않다고 판단된다.

(마) △△△이 이 사건 사업기회를 이용하여 실트론의 잔여지분 취득에 소요된 금액에 비하여 실제 지불한 비용은 크지 않다.

432 이 사건 사업기회와 관련하여 SPC들이 △△△을 위하여 이 사건 잔여지분을 취득하면서 지급한 최초 투자원금은 약 ○○○원으로서 취득에 소요된 비용도 적지 않다.

433 그러나 에스케이가 △△△의 자금부담을 최소화하기 위하여 TRS 거래구조를 설계하고, △△△의 TRS 수수료 부담을 최소화하고 △△△이 최대한 유리한 조건으로 TRS 계약에 따른 ○○○○ 등의 권리를 행사할 수 있도록 자신의 인적 자원을 동원하거나 향후 자신의 계속적 금융거래에 대한 기대를 □□□□□ 등 인수자금 조달기관에 제공하는 등 △△△의 이익을 위한 거래를 실행한 덕분에 △△△은 SPC들로 하여금 이 사건 잔여지분을 취득하게 하면서 자신은 투자원금과 연간 지급할 TRS Premium에 대한 부담 없이 초기지급 TRS Premium 약 ○○○원 정도만을 부담하고 이 사건 잔여지분에 대한 취득ㆍ처분 및 이익 수령에 대한 권한을 보유하게 되었다.

434 또한 향후 △△△의 선택에 따라 기초자산인 주식을 매각하거나 TRS 만기정산 또는 조기정산을 할 경우 자산보유자인 SPC들은 기초자산을 매각한 대금을 △△△에게 지급하고 △△△은 SPC들에게 투자원금 및 그 기간까지의 TRS Premium을 지급하여야 하는데, 해당 정산이 ○○○○ 방식으로 이뤄지도록 정함에 따라 △△△은 정산시에도 실트론의 가치가 투자원금을 하회하는 수준으로 떨어지지 않는 이상 투자원금 지급에 대한 부담 없이 이 사건 잔여지분의 가치 상승에 따른 차익만을 수취할 수 있게 되었다.

435 또한 정산시점에 기초자산으로부터 손실이 발생하는 경우 △△△이 TRS 계약상 보장매도자로서 ○○○○을 자산보유자에게 지급하여야 하나, 실트론은 △△△이 지배하고 있는 에스케이가 최대주주로서 경영권을 행사하는 회사이고, 다양한 Value-up의 진행, □□□□□로부터의 안정된 거래물량 확보 등을 통해 안정적인 성장이 보장되었으므로 실제로 △△△이 손실을 부담하는 상황은 발생할 가능성이 거의 없고 차익만을 안정적으로 수취할 수 있는 기회를 보장받을 수 있었다.

436 이와 같은 사항을 모두 고려할 때 이 사건 사업기회 제공행위는 해당 사업기회를 취득하는데 소요될 자금 규모에도 불구하고 사업기회를 제공받는 특수관계인은 최소한의 비용만을 부담하여 이를 이용할 수 있도록 설계되었는데, 그와 같은 거래가 이루어질 수 있도록 자신의 각종 자원을 활용하고, 실트론이 영업실적을 개선시킬 수 있도록 Value-Up을 계획하고 실시한 주체가 이 사건 사업기회의 제공주체인 에스케이라는 점을 고려하면 그 이익의 귀속에 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.

(바) 이 사건 행위로 인한 경제력 집중 발생 우려가 존재한다.

437 경제력 집중의 문제는 일반적으로 소유집중, 일반집중, 시장집중 등의 문제로 구분된다.

438 그러나 이 사건 사업기회의 제공객체가 특수관계인 개인인 점을 고려할 때 이 사건 사업기회 제공행위를 통하여 특정 기업이 국민경제 내에서 자산이나 부가가치 등을 점유하는 수준이 얼마나 심화되었는지를 보는 일반집중이나 일정 거래 분야에서 특정 기업의 시장점유율 등의 수준이 얼마나 집중되는가를 보는 시장집중이 발생할 우려가 있는지 판단하는 것은 어렵다.

439 또한 소유집중도 기업이나 기업집단의 주식이 특정인에게 어느 정도 집중되어 있는지를 의미하는 바, △△△이 이 사건 잔여지분을 TRS 방식으로 취득하여 간접적으로 보유하고 있음을 감안하면 △△△의 주식 보유현황을 통해 소유집중이 강화될 우려가 있는지를 판단하기는 어려운 측면이 있다.

440 그러나 앞서 언급한 바와 같이 에스케이는 경영권의 인수를 검토할 때부터 실트론의 ○○○○을 고려하고 있었고, 비상장회사가 상장될 경우 통상 시세차익이 예상되는 점, 그러한 시세차익을 얻게 되는 경우 대기업집단 총수일가는 이를 기업집단 지배구조 상 효율적으로 기업집단 전체를 지배할 수 있는 특정 계열회사의 지분을 늘려 자신들의 지배력을 강화하는데 활용하는 점 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 사업기회 제공행위로 인하여 특수관계인 △△△으로의 소유집중은 더욱 강화될 우려가 존재한다고 볼 수 있다.

2) 행위객체 △△△의 위법성 판단

가) 행위당사자 요건 충족 여부 및 사업기회를 제공받는 행위인지 여부

441 위 2. 다. 1).에서 검토한 바와 같다.

나) 사업기회제공 행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 사업기회를 제공 받았는지 여부

442 행위객체가 해당 행위가 법 제23조의2 제1항 제2호의 사업기회제공행위에 해당될 가능성에 대하여 인식하고 있었거나 인식할 수 있었던 경우에는 사업기회제공에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 사업기회를 제공받는 행위를 하였다고 볼 수 있다.

443 다음과 같은 점에서 △△△은 이 사건 에스케이의 행위가 사업기회 제공행위에 해당될 수 있다는 것을 인식하고 있었거나 인식할 수 있었던 것으로 판단된다.

444 첫째, △△△은 이 사건 사업기회 이용 여부를 결정할 우선권이 에스케이에 있음을 인식하고 있었다.

445 △△△은 에스케이 ○○○에게 자신이 이 사건 입찰에 참여할 수 있는 가능성과 절차에 대하여 알아보라는 지시를 내리고 며칠 뒤 ○○○○ △△△에게도 에스케이가 해당 입찰에 참여하지 않는 것이 맞는지 다시 확인하였다.

446 또한 △△△은 입찰에 참여하면서도 법무법인 □□에 자신의 해당 입찰 참여가 상법 제397조의2에 따른 이사의 회사기회 유용행위에 해당하는지에 대한 법률검토를 요청하였고, 에스케이가 2017. 4. 25. 제6차 거버넌스위원회에 실트론의 추가 지분 19.6%를 취득하는 안건을 보고하면서 나머지 지분을 에스케이가 인수할 이익이 없다는 내용까지 사후 보고하였음에도 불구하고 구속력 있는 양해각서 체결 전 에스케이에게 잔여지분의 인수의사를 재차 확인하였다.

447 △△△은 법률검토와 관련하여, 회사가 입찰에 참여하지 않는 것을 확인하고 입찰에 참가하긴 했지만 이와 관련한 보다 정확한 법률적 판단을 위해 요청한 것이고, 잔여지분 매입의사 확인은 에스케이의 잔여지분 매입의사에 따라 자신이 취득한 적격투자자로서의 지위나 권한을 양도할 목적으로 요청한 것이라는 취지로 진술하였는바, △△△은 자신의 이 사건 사업기회 이용 결정에 앞서 회사가 해당 사업기회를 이용할지 여부를 먼저 결정할 수 있는 우선권을 갖고 있음을 인식하고 있었다고 판단된다.

448 둘째, △△△은 이 사건 사업기회를 이용하는 과정에서 사업기회 제공행위에 해당할 가능성을 우려하여 사후적인 보완책을 모색하였다.

449 △△△이 자신의 입찰 참여에 앞서 에스케이 ○○○○ △△△에게 회사의 입찰 미참여 방침을 재차 확인한 사실, 입찰에 참여하면서도 그와 관련한 법률검토를 의뢰한 사실, 자신이 해당 입찰의 단독 적격투자자로 선정되었음을 통지받았음에도 불구하고 양해각서의 체결이 임박한 시기에 에스케이에게 자신의 이 사건 잔여지분 인수가 에스케이의 이해관계와 충돌하지 않는지에 대한 답변을 요구하는 공문을 송부한 사실 등을 고려할 때, △△△은 자신의 이 사건 입찰 참여가 사업기회 제공행위에 해당할 가능성에 대하여 지속적으로 우려하였던 것으로 판단된다.

450 그러나 에스케이는 △△△이 이 사건 잔여지분을 인수하기 위한 입찰에 참여하겠다는 의사를 밝힌 뒤부터 바로 △△△의 해당 지분인수를 위한 절차를 진행하였고, △△△이 ?????으로부터 적격투자자 선정통지를 받기 전부터 이미 매각주체인 □□□□과 직접 주당 인수가격, 양해각서 초안 등에 관한 협의를 진행해온 결과 △△△이 위 공문을 송부하였을 당시에는 이미 △△△의 해당 지분인수를 위한 실무상 협의가 관련자들 간에 거의 완료되어 양해각서의 최종안을 조율하고 있었다.<각주>소갑 제4-110호증 참조</각주> 451 따라서 위와 같이 공식 문서로써 에스케이의 답변을 요구한 것은 ○○○이 밝힌 바와 같이 △△△이 이 사건 실트론의 잔여지분을 인수할 경우 그 인수과정의 공정성에 관하여 문제가 제기될 가능성에 대하여 사후적이나마 대비할 필요가 있었기 때문에 자신이 에스케이의 ○○○○로서 이 사건 사업기회 포기결정에 대한 책임이 있음에도 불구하고 개인 자격으로라도 회사에 공식 질의하는 형식을 빌어 회사가 확실하게 이 사건 사업기회를 포기하였다는 답변을 갖출 필요가 있었기 때문인 것으로 보인다.

452 그와 같은 사실로 보건대 △△△은 단순히 자신의 행위가 사업기회 제공행위에 해당될 수 있다고 인식한 것은 물론이고, 문제가 있는 행위로 판단되지 않도록 사후적 보완책까지 모색하였던 것으로 보인다.

3) 특수관계인 △△△의 위법성 판단

453 다음과 같은 내용을 고려할 때, 특수관계인 △△△은 자신이 먼저 이 사건 사업기회를 이용하기로 결정한 후, 에스케이가 객관적ㆍ합리적 경영 판단 없이 이 사건 사업기회를 포기하는 과정, 자신이 주체가 되는 실트론 잔여지분 인수과정 등 이 사건 거래 전반에 대한 보고를 받는 방식으로 이 사건 사업기회 제공행위에 관여하였음이 인정된다.

454 첫째, △△△은 이 사건 행위 당시 에스케이의 ○○○○일 뿐 아니라 기업집단 「에스케이」의 동일인으로서 에스케이, 실트론 등을 포함하여 계열회사의 주요 경영현안을 보고 받을 수 있는 권한과 지위를 갖고 있었다.

455 2020. 10. 27. 개정ㆍ시행된 에스케이의 이사회 규정에 따르면, △△△은 대내적으로 기업집단 「에스케이」의 브랜드 '에스케이’를 소유한 에스케이의 ○○○○로서 계열회사에 대한 조언ㆍ경영 자문 등을 제공하는 역할을 수행하면서, 대외적으로는 기업집단 소속회사 에스케이의 대표자 회장으로서 기업집단 전체의 경제적ㆍ사회적 가치 창출을 위한 이해관계자와의 소통 활동을 수행한다.

456 에스케이 ○○○○ △△△은 위 이사회 규정의 개정에 대하여 ESG경영<각주>ESG란 'Environment’, 'Social’, 'Governance’의 앞글자를 딴 약자로서 기업활동에 친환경, 사회적 책임경영, 지배구조 개선 등 투명경영을 고려해야 지속가능한 발전을 할 수 있다는 철학을 담고 있다. ESG는 개별 기업을 넘어 자본시장과 한 국가의 성패를 가를 키워드로 부상하고 있다(매일경제용어사전 참조).</각주> 과 관련하여 우리나라 기업집단 동일인의 법적 지위를 명문화하는 논의를 하다가 그동안 △△△이 관행으로 행사해 오던 동일인으로서의 지위와 역할을 에스케이 이사회 규정에 넣게 되었다고 진술하였는바, △△△은 명문화 이전부터 법률상 에스케이 ○○○○로서의 권한을 행사하면서 동시에 기업집단 「에스케이」의 동일인으로서의 권한 또한 행사해왔던 것으로 판단된다.

457 실제로 에스케이 △△△은 자신이 에스케이의 경영 전반을 총괄하고 비서실 또한 자신에게 소속된 부서임에도 불구하고 비서실은 △△△의 보좌 업무만을 전담하고, 비서실이 △△△에게 업무상 보고를 하지 않고 △△△ 또한 비서실에 대하여 업무상 지휘 권한을 행사하지 않는다는 취지로 진술하였는데, 이 또한 △△△이 법률상 에스케이 ○○○○로서의 권한과 함께 기업집단 「에스케이」의 동일인으로서의 권한과 지위를 에스케이 내에서 행사하였기 때문인 것으로 볼 수 있다.

458 또한 △△△은 반도체 소재분야 등 신규사업 진출 계획이나 경영권 인수 거래에 관한 타당성 검토 등에 관하여 보고받거나<각주>소갑 제3-50호증 참조</각주> 경영권 인수를 완료한 실트론, □□□□□ 등 계열회사에 대한 Value-up 추진현황, 조인트벤처 설립현황, 분기별 실적 등에 관하여 ○○ Monthly Meeting 등을 통하여 최종적으로 보고받았음이 확인된다.

459 둘째, △△△은 이 사건 사업기회를 자신이 이용하겠다고 먼저 결정하였고, 실트론의 잔여지분 인수과정에 대한 보고를 받는 등 이 사건 거래 전반에 관여하였다.

460 이 사건 행위 당시 △△△은 에스케이 ○○○○로 재직하면서 ○○○○와 동일인으로서의 권한과 지위를 모두 행사할 수 있었으므로 이 사건 사업기회의 제공주체인 에스케이의 의사결정에 직접 관여할 수 있는 지위에 있었는데, 자신이 이 사건 잔여지분 취득을 위해 입찰에 참여하는 것을 결정하고 이와 관련된 후속 절차 진행을 에스케이 비서실에 지시함으로써 에스케이가 이 사건 사업기회 이용을 포기하는 결정에 관여하였다.

461 또한, △△△은 이 사건 사업기회를 직접 이용하는 당사자로서 잔여지분 취득시 소요되는 자금의 조달 방법, 입찰가격 등 입찰내용에 관하여 비서실의 보고를 받고 이를 결정하였으며, 자신의 입찰 참여 절차가 진행되는 중에도 ○○○○ △△△에게 회사의 입찰 미참여 방침을 직접 다시 확인하고, 법무법인에 그와 관련된 검토를 의뢰하는 등 향후 자신의 잔여지분 인수과정에 대하여 공정성 문제가 제기될 경우에 대비한 보완책 마련 등 이 사건 거래에 관여하였다.

462 이 외에도 △△△의 이 사건 잔여지분 인수와 관련된 자문계약이 체결될 무렵 에스케이 ○○○ ○○○이 □□□□□ 부사장을 만나고자 하였는데, ○○○이자 ○○○인 ○○○의 직위를 고려할 때 관련 사항이 △△△에게 바로 보고되었을 것으로 보이는 점, △△△이 양해각서를 체결하기에 앞서 에스케이의 실트론 잔여지분 매입의사를 확인하기 위한 공문을 에스케이 재무부문을 통해 주고받은 점, △△△ 자신이 지급할 TRS Premium을 협상하기 위한 에스케이 재무부문 임ㆍ직원과 □□□□□ 임ㆍ직원과의 회의 결과를 보고받은 뒤 이를 더 낮추기 위한 거래에도 관여한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때, △△△은 에스케이의 재무담당 임ㆍ직원들이 최대한 좋은 조건으로 자신이 이 사건 잔여지분을 취득할 수 있도록 상당한 역할을 수행하였다는 사실을 알고 이들로부터 그와 같은 사항을 보고받는 형식으로 관여하였을 것으로 판단된다.

4) 피심인들 주장에 대한 판단

가) 재무적 투자는 공정거래법상 사업기회로 볼 수 없다는 주장 관련

463 피심인들은 실트론 잔여지분 29.39%는 실트론의 경영권과 상관없는 소수지분이며, 이러한 소수지분 취득기회는 재무적 투자에 불과하므로 공정거래법상 사업기회에 해당하지 아니한다고 주장한다.

464 그러나 피심인들의 주장은 다음과 같은 사정들을 고려할 때 이유 없다.

465 먼저, 공정거래법상 사업기회는 “회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 기회”<각주>심사지침 Ⅳ.2.가.1). 참조</각주> 를 말하므로, 회사에 이익을 가져다 줄 수 있는 기회라면 사업기회에 해당된다고 봄이 타당하며 경영권 취득과의 연관성, 지분 규모 등까지 더하여 판단할 필요는 없다 할 것이다.

466 또한, 이 사건과 같은 사익편취 규제는 지배주주와 회사 간의 이익충돌 상황에서 지배주주가 회사의 이익을 가로채려는 문제에 초점을 둔 제도로서, 지배주주에 대한 사업기회 제공을 사익편취 유형의 하나로 다루는 이유는 사업기회를 통해 현재 또는 장래에 이익이 발생할 수 있고 그 이익은 지배주주가 아닌 회사에 귀속되어야 하는 것이기 때문이다. 그러한 맥락에서 미국 판례법상의 사업기회 판단기준 법리도 “어떤 경우에 사업기회에서 발생한 이익을 회사가 가져가는 것이 정당한가”에 대한 합리적 근거를 찾는 관점에서 전개되었으며, 해당 사업기회가 경영권 취득과 관련된 것인지, 부가적인 가치를 창출할 수 있는지, 지분의 규모는 어떠한지 등의 여부는 주요한 고려사항이 아니었다.<각주>나아가 △△△이 개별적으로 법무법인에 질의하여 회신받은 문건에서도 이 사건 잔여지분 취득이 사업기회의 요건을 충족할 가능성이 높다고 검토되었다.</각주> 467 다음으로 상법의 회사기회유용 규정이 “회사”의 이익을 보호하려는 것과 달리 공정거래법의 사업기회 제공행위 규정은 “기업집단 지배주주인 총수일가에 부당한 이익의 제공”을 금지하려는 데 있다. 총수일가는 기업집단의 지배주주로서 그 지배력을 활용하여 기업집단 내의 정보를 그 누구보다 쉽게 취득할 수 있고 이 사건과 같이 총수일가가 해당 회사의 임원으로 있는 경우 더욱 용이하게 유용한 정보를 취득할 수 있으며, 해당 정보를 이용하여 지분가치 상승에 따른 차익실현, 제3자 매각 등 다양한 방법으로 자신만의 사익 추구를 위해 이용할 경우 이를 효율적으로 방지할 수단이 없다. 따라서 소수지분 투자라고 하더라도 법상 사업기회에 해당되지 아니한다고 보기 어렵다.

468 나아가 실트론의 잔여지분 29.39% 취득기회를 단순 재무적 투자로 보기도 어렵다.

469 “재무적 또는 전략적” 투자인지 여부는 단순 “지배(경영)권 확보” 여부로 판단할 것이 아니며 그 지분이 가지고 있는 가치, 취득 목적 등을 종합적으로 고려할 필요가 있는데, 에스케이와 △△△은 당해 지분에 대해 안정적인 실트론의 사업수행 내지 기업집단 내 반도체 산업을 위해 필요한 우호지분으로 인식하였음이 에스케이의 내부자료와 △△△의 진술에서 확인된다.

470 또한 에스케이가 2017년 3월 작성한 문건<각주>소갑 제3-13호증 참조</각주> 에는 …… 표현하고 있어, 이 사건 지분이 경영권 확보에 크게 영향을 미치지 않는 잔여지분이라 하더라도 단순 재무적 투자로 볼 여지는 크지 않다.

471 나아가 에스케이가 2018년 2월 작성한 다른 문건<각주>소갑 제3-32호증 참조</각주> 에도 □□□□의 실트론에 대한 ○○○○ 요청에 대해 …… 가능한 것으로 검토되어 있는바, 에스케이는 △△△이 실트론 잔여지분 29.39%를 취득한 이후에도 해당 지분에 대하여 동일한 인식을 유지하고 있었다는 것을 알 수 있다.<각주>이에 더해 투자자들은 당초 재무적 투자 목적으로 소수지분을 취득하였더라도 자신들의 이해관계에 따라 향후 전략적 투자자로서 행동할 수도 있으므로 “재무적 또는 전략적” 투자인지 여부는 단순히 지분 비율이 아닌 동기에 따른 판단이므로, 사업기회에 해당하는지를 판단함에 있어 “재무적 또는 전략적” 투자인지 여부는 중요하지 아니하다.</각주> 나) 이 사건 사업기회는 행위주체 에스케이의 사업기회가 아니라는 주장 관련

472 피심인들은 행위주체가 행위객체에게 사업기회를 제공하기 위해서는 논리적으로 그 사업기회는 행위주체의 사업기회 즉, 행위주체가 보유한 사업기회여야 하는데, 이 사건 실트론의 지분 29.39%는 □□□□측이 소유ㆍ처분권을 가지고 있으며 에스케이가 타인에게 제공할 수 있을 정도의 권리 등이 없으므로 이 사건 사업기회는 에스케이의 사업기회에 해당하지 아니한다고 주장한다.

473 그러나 다음과 같은 사정들을 고려할 때 이 사건 사업기회는 에스케이의 사업기회에 해당하므로 피심인들의 주장은 이유 없다.

474 첫째, 에스케이는 지분취득을 통해 다른 회사를 지배하는 사업을 영위하는 자이므로, 이 사건 사업기회는 에스케이의 사업수행의 연장선상에 있는 기회이다. 에스케이가 비록 경영상 필수지분을 취득하였다 하더라도 소수주주로 인해 과다한 관리비용이 발생하거나, 소수주주의 방해나 주주권 남용으로 회사의 원활한 운영이 곤란할 여지가 있으므로, 이 사건 잔여지분은 에스케이의 사업운영에 이해관계에 있다고 볼 수 있다.

475 둘째, 기업집단 「에스케이」는 반도체 산업을 집단 내 핵심사업으로 영위하고 있으며, 투자기회 대상인 실트론은 반도체 산업에 필수적인 소재를 제조하고 있으므로 이 사건 잔여지분은 집단 내 핵심사업과도 중요하게 연결되어 있다.

476 셋째, 에스케이는 실트론의 지분 51%를 취득한 후 주총의 특별결의 요건을 충족하기 위해 추가지분 취득을 검토하면서 “우선”적으로 ▼▼▼가 보유한 19.6%를 취득하는 것으로 결정하였는데, 나머지 지분에 대해서도 추가취득 가능성에 대한 “의사”를 유지하고 있었다고 봄이 타당하다.

477 에스케이는 2017년 3월 당시 … 일부 지분의 취득을 결정하면서 ? … 추진 방안, ? … 가능성 등을 고려하여 “잔여지분 추가취득” 여부를 결정하는 것으로 검토하였다.

478 특히 당시 문건은 2017. 3. 14. 작성된 후 2017년 3월 말경 완성된 것으로 보이는데, 두 개의 문건을 비교해 보더라도 에스케이는 49% 지분 중 일부 지분을 ○○ 매입하고 …… 위와 같은 조건을 고려하여 매입여부를 “추후” 결정하는 것으로 판단하였다.<각주>소갑 제3-33호증, 소갑 제3-13호증 참조</각주> 479 한편, 에스케이는 △△△이 이 사건 잔여지분을 인수한 후인 … 하는 방안을 검토한 사실이 있다.<각주>소갑 제3-32호증 참조</각주> 480 넷째, 에스케이와 △△△ 모두는 이 사건 사업기회가 에스케이의 사업기회에 해당한다는 사실을 인식하고 있었다.

481 전술한 바와 같이 △△△은 2017. 4. 21. 공개경쟁 입찰에 참여하면서 법무법인 □□에 자신의 해당 입찰 참여가 상법 제397조의2에 따른 사업기회 유용행위에 해당하는지에 대한 검토를 요청하였다.

482 또한 △△△은 2017. 4. 28. 해당 입찰결과 단독 적격투자자로 선정되었음을 통지받았음에도 불구하고 □□□□□을 통해 2017. 5. 29. 양해각서 체결에 앞서 에스케이에게 잔여지분을 추가 매입할 의사는 없는지, 자신의 해당 잔여지분 매입이 에스케이의 이해관계와 충돌하지 않는지에 대한 답변을 요청하는 등 에스케이의 잔여지분 인수의사를 재차 확인하였다.

483 에스케이도 2017. 4. 25. 제6차 거버넌스위원회에 실트론 지분 총 70.6%를 직ㆍ간접적으로 인수하게 된 경위 등을 보고하면서, 나머지 29.39%는 인수의향서 접수기한이 지난 이후 추가접수도 가능하나 추가 지분을 매입할 필요가 없으므로 공개경쟁 입찰에 참여하지 않을 예정이라고 보고하였고, 2017. 5. 29.자 △△△의 잔여지분 매입의사 확인 요청에 대하여도 2017. 5. 30. 제8차 거버넌스위원회에서의 논의를 거쳐 잔여지분을 매입할 의사가 없다는 내용으로 검토하여 회신하였다.<각주>소갑 제3-27호증, 소갑 제3-24호증, 소갑 제3-14호증 등 참조</각주> 484 이에 대하여 △△△은 에스케이가 기존의 이 사건 잔여지분 미인수 방침을 변경하여 이를 매입할 필요성이 인정된다고 판단한다면 해당 주식을 인수할 수 있는 권리를 에스케이에게 양도하기 위하여 에스케이의 의사를 최종 확인한 것이라고 진술하였다.

485 이와 같이 △△△이 에스케이의 이 사건 잔여지분 매입 의사를 여러 차례 확인하거나 에스케이가 해당 지분의 인수 필요성을 검토한 것은 △△△과 에스케이 모두 이 사건 잔여지분 인수기회를 에스케이의 사업기회로 인식하고 있었다고 볼 수 있다.

486 다섯째, 에스케이는 집단 내 핵심산업인 반도체 사업을 위해 실트론의 잔여지분이 필요하였다.

487 여섯째, 다른 잠재적 인수의향자와 달리 에스케이만이 이 사건 사업기회를 용이하게 이용할 수 있었다.

488 입찰대상 실트론은 비상장회사이므로 대주주인 에스케이의 협력이 없다면 적지 않은 재원을 투자함에도 Exit 가능성이 높지 않으므로 지분취득에서 에스케이와의 협력관계가 우선적으로 고려될 수밖에 없다. 그러나 전술한 바와 같이 에스케이는 잔여지분 인수를 희망하는 잠재적 인수의향자에게 실트론의 실사 기회를 제공하지 않는 등 시장에서의 실트론에 대한 투자정보를 차단하여 이들의 실트론 잔여지분 인수 의지를 감소시키려는 전략을 유지하였다. 그런 반면, 에스케이는 실트론에 대한 실사 기회가 필요 없는 유일한 인수 가능자였으며 나아가 실트론의 배당 및 IPO를 결정할 수 있는 최대주주 지위에 있는 자였으므로 다른 잠재적 인수의향자에 비해 이 사건 관련 입찰 참여기회를 선택하는 것이 보다 용이하였다. 나아가 에스케이는 실트론에 대한 향후 PMI/Value-up 등을 계획하고 있었으므로, 다른 잠재적 인수의향자에 비해 실트론의 향후 성장 가능성을 충분히 예상하고 있었던 점도 고려할 필요가 있다.

다) 이 사건 사업기회는 상당한 이익이 될 사업기회가 아니라는 주장 관련

489 피심인들은 실트론의 지분가치 상승, 배당이익, IPO 기대이익 등은 통상적인 재무적 투자기회에 수반되는 기대수익에 불과하므로 이를 근거로 이 사건 사업기회가 “상당한 이익”이 될 사업기회라고 판단하는 것은 부적정하다고 주장한다.

490 그러나 다음과 같은 사정들을 고려할 때 이 사건 사업기회는 에스케이가 직접(또는 자신이 지배하는 회사를 통해) 수행할 경우 상당한 이익이 될 기회에 해당하므로 피심인들의 주장은 이유 없다.

491 상당한 이익이 될 사업기회란 '현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 수 있는 사업기회’를 의미하며, 제공 당시에는 이익을 내지 못하는 영업권이라 하더라도 사후적으로 많은 영업이익을 낼 것이라는 합리적 예측이 가능한 경우에도 상당한 이익이 될 사업기회에 해당한다.<각주>심사지침 Ⅳ.2.가.3).∼5). 참조</각주> 492 에스케이는 2016년 12월 당시 실트론의 지분 51% 인수를 검토하는 과정에서 PMI/Value-up 등을 통해 당시 ○○원이던 기업가치(지분율 100%로 가정한 기준)를 2020년에는 ○○원으로 성장시켜 약 ○○%의 투자수익을 거두는 것으로 목표를 설정하였고, … 추가적으로 연간 EBITDA를 ○○○원 증가시킬 수 있다고 분석하였고, △△△이 이 사건 실트론의 잔여지분을 취득하기 전인 2017년 3월 실트론에 대한 영역별 PMI 계획을 구체적으로 작성하였다.

493 또한 에스케이는 실트론에 대한 PMI/Value-up 결과, 실트론의 2018년 기준 지분가치는 이미 ○○원을 넘어 최소 ○○원으로, 2019년 기준 ○○원으로 각각 평가하였을 뿐만 아니라 실트론의 지분을 ○○ 매각 시 그 가치로 ○○○원에서 ○○○원으로 평가하였다.<각주>소갑 제3-32호증 참조</각주> 실제로 실트론의 영업이익은 2016년 당시 ○○○원에서 2020년 기준 ○○○○원으로, 당기순이익도 ○○억 원에서 ○○○○원으로 최대 약 ○○배 증가하였다.

494 따라서 지분가치 상승 등을 단순 지분투자에 대한 기대수익으로 볼 수 있다 하더라도 △△△이 이 사건 사업기회를 이용하여 실트론의 잔여지분을 취득하기 전에 실제 실트론에 대한 PMI/Value-up이 계획되어 있었던 점, 이러한 사실은 에스케이의 내부정보로서 에스케이와 △△△ 외 다른 잠재적 인수의향자들은 알 수 없었던 사실이라는 점, 실트론의 최대주주가 △△△이 ○○○○로 있는 에스케이라는 점, 에스케이는 실트론에 대한 배당, IPO 실시 등을 결정할 수 있는 지위에 있는 자라는 점 등을 고려할 때 지분가치 상승, 배당수익 등은 단순 지분투자에 대한 기대수익에 불과하다고 볼 수 없고 이 사건 사업기회를 수행함으로써 얻을 수 있는 상당한 이익에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

라) 실트론의 잔여지분은 제3자에 의한 경쟁입찰로 매각되었는바, 에스케이는 경쟁입찰에 어떠한 권리도 없으므로 “제공”은 가능하지 않다는 주장 관련

495 피심인들은 실트론의 잔여지분 29.39%가 제3자의 재량과 권한에 의해 진행된 공개경쟁 입찰을 통해 매각되었으므로 에스케이가 해당 지분을 △△△에게 제공하였다는 것은 가능하지 않다고 주장한다.

496 그러나 다음과 같은 사정들을 고려할 때 에스케이는 객관적ㆍ합리적 경영 판단 없이 이 사건 사업기회의 이용을 “포기”하고 △△△이 이를 대신하여 이용하는 것을 “묵인”하였으며 △△△이 보다 용이하게 이 사건 사업기회를 이용할 수 있도록 “자신의 인적ㆍ물적 자원을 지원”하는 방법으로 △△△에게 이 사건 사업기회를 “제공”한 것이므로 피심인들의 주장은 이유 없다.

497 사업기회 제공은 회사가 사업양도, 사업위탁, 사업을 수행하거나 수행하려는 자회사의 주식을 제공객체에게 양도하는 행위 등을 통해 제공객체에 사업기회를 직접적으로 제공하는 방식 외에도, 자회사의 유상증자 시 신주인수권을 포기하는 방법으로 제공객체에게 실권주를 인수시키는 행위, 회사가 유망한 사업기회를 스스로 포기하여 제공객체가 이를 이용할 수 있도록 하거나 제공객체의 사업기회 취득을 묵인하는 소극적인 방법 등이 있을 수 있다.<각주>심사지침 Ⅳ.2.가.9). 참조</각주> 498 이 사건 경쟁입찰은 에스케이와 무관한 제3자에 의해 진행되었으므로 에스케이가 실트론의 잔여지분을 직접 △△△에게 제공한 것은 아니다. 그러나 전술한 바와 같이, 이 사건 사업기회는 입찰에 참여하여 실트론의 잔여지분을 취득할 수 있는 기회이다. △△△은 기업집단 「에스케이」의 동일인이며 실트론을 사실상 지배하고 있는 에스케이의 ○○○○이므로, 에스케이가 실트론의 잔여지분 취득을 위해 이 사건 경쟁입찰에 참여한다면 이해충돌 문제가 발생하므로 해당 입찰에 참여할 수 없는 지위에 있는 자이다.

499 그러나 △△△이 에스케이에 앞서 이 사건 사업기회 이용을 결정한 후 에스케이는 객관적ㆍ합리적 경영 판단 없이 이 사건 사업기회의 이용을 포기하는 결정을 하였으며, △△△이 보다 유리한 조건에서 이 사건 사업기회를 이용할 수 있는 환경을 마련하거나 자신의 인적ㆍ물적 자원을 지원하는 등 △△△의 이 사건 사업기회 이용을 묵인하고 나아가 용이하게 그 사업기회를 이용할 수 있도록 조력하였으므로 이 사건 사업기회를 △△△에게 “제공”한 것으로 봄이 타당하다.

마) 에스케이의 이 사건 사업기회 포기과정에서 이사회 결의는 필요하지 아니하다는 주장 관련

500 피심인들은 에스케이가 이 사건 사업기회 포기를 결정하거나 △△△이 이를 대신 이용하는 과정에서 이사회 결의가 꼭 필요한 것은 아니며 거버넌스위원회에 확인하는 형태로 승인을 득하였으므로 정당한 절차를 거쳐 이 사건 사업기회를 이용하였다고 주장한다.

501 그러나 다음과 같은 사정들을 고려할 때 에스케이가 이 사건 사업기회의 이용을 포기하는 결정과정은 이사회 결의를 요하며 거버넌스위원회의 승인은 인정하기 어렵다고 판단되므로, 피심인들의 주장은 이유 없다.

502 이 사건 사업기회는 에스케이의 사업기회에 해당한다. 에스케이 ○○○○인 △△△은 에스케이를 대신하여 이 사건 사업기회를 이용하였는데, 전술한 바와 같이 에스케이가 객관적ㆍ합리적 경영 판단 없이 이 사건 사업기회의 이용을 포기하는 결정을 함으로써 △△△은 용이하게 이 사건 사업기회를 이용할 수 있었다.

503 ○○○○ △△△이 에스케이의 사업기회를 대신 이용하기 위해서는 회사가 그 사업기회를 합리적으로 거부하거나 에스케이 이사회가 그 이용을 승인한 경우에 가능할 것이다. 또한 회사가 사업기회를 합리적으로 거부한 것으로 인정받기 위해서는 그 거부 결정이 정당한 권한을 가진 회사의 기관에 의한 것이어야 하며, 상법은 그 권한이 이사회에 있다고 명시적으로 규정하고 있다. 나아가 이 사건 사업기회를 이용한 △△△은 에스케이의 ○○○○로서 이 사건 사업기회 대상인 실트론의 지분취득 과정 및 PMI/Value-up 등에 대한 전반을 보고받고 결정하는 지위에 있는 자이므로, △△△이 이 사건 사업기회를 이용할 경우 에스케이와의 이해상충 문제가 발생하게 된다. 공정거래법은 이사회 결의를 필수적 절차로 요구하지 않으나 행위주체 에스케이와 행위객체 △△△ 간 이해상충 문제가 발생하는 이 사건 거래의 경우, 에스케이가 이 사건 사업기회를 합리적으로 거부하였다고 인정받으려면 다른 객관적ㆍ합리적 사유는 차치하더라도 적어도 상법에서 요구하는 최소한의 절차를 거칠 필요는 있다고 할 것이다.

504 한편, 공정거래법에서는 명시적으로 이사회 결의 절차를 요구하고 있지는 아니하다. 따라서 에스케이 내에서 이에 준하는 절차에 따라 이 사건 사업기회를 합리적으로 검토하고 포기하는 결정을 하였다면 그 절차를 인정할 수도 있을 것이다.

505 에스케이가 주장하는 거버넌스위원회의 승인 과정을 살펴보면, 에스케이는 2017. 4. 25. 개최된 제6차 거버넌스위원회에 실트론의 잔여지분 29.39%를 취득할 수 있는 이 사건 입찰에 참여하지 않는 것으로 보고하였다. 그러나 해당 내용에는 에스케이를 대신하여 에스케이의 ○○○○인 △△△이 참여한다는 내용은 별도 보고되지 아니하였으므로, 해당 내용에 대해 거버넌스위원회에서 객관적ㆍ합리적으로 검토되었다고 볼 여지는 없다. 나아가 해당 거버넌스위원회는 △△△이 이 사건 관련 입찰에 참여한 2017. 4. 21. 이후 개최되었으므로 절차적으로도 그 정당성을 인정하기 어렵다.

바) 특수관계인 △△△에게 귀속된 부당이득이 없다는 주장 관련

506 피심인들은 이 사건 행위로 인해 △△△에게 현실적으로 귀속된 이익이 없으며 주식가치 상승 등은 부당한 이익이 될 수 없다고 주장한다.

507 그러나 다음과 같은 사정들을 고려할 때 △△△에게 부당한 이익이 귀속되었으므로, 피심인들의 주장은 이유 없다.

508 투자대상 실트론은 비상장회사로서 △△△이 해당 지분을 인수한 이후 시장에서 거래된 사실이 없으므로 객관적 이익을 산정하기 어렵다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 실트론의 영업이익은 2016년 ○○○원에서 2020년 ○○○○원으로 ○배 이상, 당기순이익은 2016년 ○○원에서 2020년 ○○○○원으로 ○○배 이상 증가하였는바, 실트론의 지분가치는 △△△이 당해 지분을 취득한 이후 급속하게 성장하였다. 또한, 실트론의 주당 순자산가액을 단순 계산하더라도 2020년 현재 주당 ○○○원으로 2017년 기준 ○○○원 대비 ○배 증가하였다.

509 △△△이 이 사건 잔여지분을 취득한 이후 실트론으로부터 배당을 받거나 IPO를 통해 실질적인 경제적 이익을 수취한 것은 아니라 하더라도 위와 같은 실트론의 지분가치 증가는 배당과 IPO에 상당한 영향을 미친다.

510 실트론은 에스케이에 경영권이 인수되던 2017년 당시 미처리 결손금<각주>당기에 순손실이 발생하여 그 금액이 전기 이월 이익 잉여금 기말 잔액을 초과하는 경우와 이월 결손금 기말 잔액이 있는 경우에 발생한다.</각주> 이 발생하였으나 PMI/Value-up 추진 등을 통해 위와 같이 지분가치가 대폭 상승함으로써 배당 등에 사용할 수 있는 미처분 이익잉여금<각주>미처분 이익잉여금은 기업이 영업 활동을 한 결과 얻게 된 순이익금 중에서 임원의 상여금이나 주식 배당 등의 형태로 처분되지 않아 자본으로 대체되지 않은 잉여금을 말하는데, 임원의 상여금이나 주식 배당 등 외에도 자사주 매입, 소유하고 있는 특허 등 지식재산권을 가치평가하여 그 가치를 환산하고 현물출자를 통해 법인에 양수도하는 방법 등으로 사용할 수 있다.</각주> 이 2018년 ○○○○원으로 충당된 후 2019년 ○○○○원, 2020년 기준 ○○○○원으로까지 충당되는 등 대폭 증가하였는바, 향후 배당을 실시할 여력이 상당함을 알 수 있다.

511 따라서 △△△에게 실제 귀속된 현물이 없더라도 실트론의 지분가치가 상당한 수준으로 상승하였다는 점, 이를 통해 실제 배당 등에 사용할 수 있는 미처분 이익잉여금이 상당 금액 충당되었으며 IPO 실시 가능성도 증가하였다는 점 등을 고려하면 특수관계인 △△△에게 귀속된 부당이익이 없다고 볼 수는 없다.

6) 소결

512 피심인 에스케이가 회사에 상당한 이익이 될 이 사건 사업기회를 피심인 △△△에게 제공함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위는 법 제23조의2 제1항 제2호를 위반한 것으로 인정된다.

513 피심인 △△△이 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 이 사건 사업기회를 제공받은 행위는 법 제23조의2 제3항을 위반한 것으로 인정된다.

514 피심인 △△△이 특수관계인에 대한 부당한 이익제공에 해당하는 이 사건 행위에 관여한 것은 법 제23조의2 제4항을 위반한 것으로 인정된다.
3. 처분
가. 시정조치 및 과징금 부과

515 피심인 에스케이와 △△△에 대하여 향후 이 사건 행위와 동일 또는 유사한 법위반 행위의 재발을 방지하기 위하여 법 제24조에 따라 향후 위반행위 금지명령을 부과한다.

516 또한, 이 사건 행위는 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하는 것이라는 점<각주>특수관계인에게 부당한 이익을 제공하는 행위에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과한다(과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 III. 2. 바. 본문).</각주> 등을 고려하여 법 제24조의2, 제55조의3에 따라 피심인 에스케이와 △△△에 대하여 과징금을 부과한다.

나. 과징금 산정

1) 기본 산정기준

가) 산정방법

517 법 시행령 및 과징금고시는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위는 위반금액(위반액)에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정하도록 규정하고 있고, 위반금액은 '법 제23조의2 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 거래 또는 제공한 위반금액’을 말한다.<각주>법 시행령 [별표2] 2. 과징금의 산정기준, 과징금고시 Ⅱ. 8. 위반액, 과징금고시 Ⅵ. 1. 바. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위</각주> 518 이 사건의 경우 피심인 에스케이가 '자신이 직접 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위’를 통하여 특수관계인 △△△에게 제공한 금액(정상적인 거래에서 기대되는 급부와의 차액)을 말하나, 에스케이가 △△△에게 제공한 이 사건 사업기회의 객관적인 가치 산정은 불가능하다는 점에서 이 사건 행위로 인한 위반금액은 산정이 곤란하다.

519 이러한 경우 법 시행령 [별표2] 위반행위의 과징금 부과기준 2. 가.의 위반행위 유형에 따른 기본 산정기준 <표> 기재 '6) 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 행위 등’에 대한 산정기준 단서규정<각주>법 시행령 [별표2] 2. 과징금의 산정기준 가. 위반행위 유형에 다른 기본 산정기준<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121139097" alt="각주이미지"></img></각주> ”에 따라 사업기회를 제공받은 특수관계인 또는 계열회사의 관련매출액의 100분의 10에 해당하는 금액을 위반금액으로 본다고 규정되어 있으나, 이 사건 위반행위는 사업기회를 제공받은 특수관계인이 자연인에 해당하여 관련매출액의 산정도 곤란하므로 법 제24조의2 제2항 단서규정<각주>법 제24조의2 【과징금】② 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제7호 또는 같은 조 제2항, 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지)제1항 또는 제3항을 위반하는 행위가 있을 때에는 해당 특수관계인 또는 회사에 대하여 대통령령으로 정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 20억원을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.</각주> 에 따라 20억 원을 초과하지 않는 범위 내에서 과징금을 부과함이 타당하다.

나) 기본 산정기준

520 이 사건은 이사회 결의 등 절차위반에 기인한 측면이 상당하다는 점 등을 고려할 때 “중대성이 약한 위반행위”에 해당하고, 위반금액의 산출이 곤란하므로 800백만 원을 기본 산정기준으로 정한다.

다) 1차 조정<각주>이 사건은 늦어도 △△△이 이 사건 사업기회를 이용하여 실트론 잔여지분 취득을 완료한 2017. 8. 30. 종료된 것으로 볼 수 있으므로, 과징금고시 부칙 제3항 단서규정에 따라 종전 과징금고시 Ⅳ.2.의 규정을 적용한다.</각주> 521 이 사건의 위반기간은 1년 이내이며, 피심인 에스케이의 과거 법 위반전력이 1회로 조정사유에 해당하지 아니하므로 기본 산정기준을 유지한다.

라) 2차 조정

522 2차 조정사유에 해당하지 아니하므로 1차 조정된 산정기준을 유지한다.

마) 부과과징금의 결정

523 2차 조정된 산정기준이 피심인들의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 등에 비하여 과중하다고 인정되지 않으므로 부과과징금의 조정 없이 2차 조정된 산정기준 800백만 원을 부과과징금으로 결정한다.
4. 결론
524 피심인 에스케이는 법 제23조의2 제1항 제2호, 피심인 △△△은 법 제23조의2 제3항 및 제4항의 규정을 각각 위반하였으므로, 시정조치에 대하여는 법 제24조 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제24조의2 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.