2011시감2089

1. 피심인들은 국내 키위시장의 시장지배적사업자로서, 대형할인마트 등 유통사업자를 대상으로 부당하게 칠레산 키위 등을 취급ㆍ판매하는 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

2. 피심인들은 국내 키위시장에서 시장지배적사업자로서, 피심인과 거래하는 대형할인마트 등 유통사업자가 칠레산 키위 등을 취급ㆍ판매하는 경우 물량축소 등 각종 불이익을 부과하는 조건으로 칠레산 키위 등을 취급ㆍ판매하지 못하게 함으로써 부당하게 경쟁사업자를 배제하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

3. 피심인들은 이 시정명령을 받은 날로부터 30일 이내에, 신세계푸드에게 교부한 “제스프리 유통사 부합요건”을 위 1.과 2.의 취지에 부합되도록 수정 또는 삭제하여야 한다. 단, 수정 또는 삭제내용은 사전에 공정거래위원회와 협의하여야 한다.

4. 피심인들은 이 시정명령을 받은 날로부터 3년간 반기별로 국내 과일 도매 및 소매업체들과 직거래 계약, 총판 계약, 또는 포괄적 업무협력 약정 등을 체결한 현황 및 이러한 계약 또는 약정에 배타조건부 거래 내용이 포함되어 있는지 여부를 공정거래위원회에 보고하여야 한다. 구체적인 보고내용 및 양식은 사전에 공정거래위원회와 협의하여야 한다.

5. 피심인 제스프리인터내셔날코리아 유한회사는 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다.

가. 납부금액 : 424,000,000원

나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내

다. 납부장소 : 한국은행 국고수납 대리점 또는 우체국

1. 기초사실
가. 피심인 적격성

1 피심인 제스프리그룹 리미티드(이하 '제스프리 본사’라 한다)는 뉴질랜드국(이하 '뉴질랜드’라 한다) 관련 법에 따라 설립되어 뉴질랜드에 소재하고 있는 외국 사업자로서, 대한민국 영토 내(이하 '국내’라 한다)에서 이마트, 롯데마트 등 대형유통업체와 각각 2010년 4월 15일, 2011년 4월 7일 직접 업무협약을 체결하는 등 영업활동을 활발히 수행하고 있는 점, 자회사인 피심인 제스프리인터내셔날코리아 유한회사(이하 '제스프리 코리아’라 한다)의 국내유통업체에 대한 판매가격을 결정<각주>1</각주>하는 등 국내판매활동에 직접 관여하고 있는 점 등을 고려할 때 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다)’ 제2조 제1호의 사업자에 해당한다.
2 피심인 제스프리 코리아는 대한민국 상법에 의해 설립된 유한회사로서 대한민국에서 농산물의 판매 및 유통, 무역업을 영위하는 사업자로서 법 제2조 제1호의 사업자에 해당한다.

나. 제스프리 본사에 대한 관할권

3 제스프리 본사는 뉴질랜드의 관련 법에 의하여 설립되어 현재 뉴질랜드에 소재한 외국 사업자이다. 제스프리본사 직원은 국내 자회사인 제스프리코리아의 공급가격, 물량배분 내용 등 주요 영업사항을 직접 결정하고 있으며, 제스프리 본사 소속직원은 수시로 이마트 및 롯데마트 등 국내 유통업체를 방문하여 직접 키위판매와 관련된 사항을 협의하고 있다. 이러한 제스프리본사의 사업활동은 국내 키위시장에 직접 영향을 미치고 있다고할 것이므로, 제스프리본사가 국내 유통업체와 협약을 체결하는 행위 등 자신이 생산한 키위를 판매할 목적으로 행하는 일련의 사업활동은 국내에 영향을 미치므로 법의 규율대상이며 공정거래위원회는 제스프리본사에 대한 법 적용 관할권을 가진다.
다. 제스프리 본사와 제스프리 코리아의 관계

4 피심인 제스프리 본사와 제스프리 코리아의 관계를 파악하기 위해서는 우선 제스프리 본사와 제스프리 인터내셔널 리미티드의 관계를 살펴 볼 필요가 있다. 제스프리 본사는 뉴질랜드의 관련 법에 의하여 설립된 제스프리 인터내셔널 리미티드(Zespri International Limited, 이하 “제스프리 인터내셔널”이라 함)의 지분을 100% 소유하고 있다. 즉 제스프리 인터내셔널은 제스프리 본사의 완전자회사이다.

5 제스프리 인터내셔널은 다시 제스프리코리아, 제스프리 인터내셔널 트레이딩 리미티드(Zespri International Trading Ltd), 제스프리 뉴질랜드 리미티드(Zespri New Zealand Limited), 제스프리 저팬(Zespri international Japan) 등 21개 제스프리 계열 자회사의 지분을 100% 소유하고 있다. 즉, 제스프리 인터내셔널은 소유구조 측면에서 제스프리 그룹 내에서 일종의 중간지주회사로서 전세계 수출 및 마케팅 업무를 총괄하는 역할을 수행하고 있다.

6 제스프리 코리아의 주요한 의사결정에는 제스프리 본사 및 제스피리 인터내셔널이 직접 개입하고 있는데, 이는 제스프리 코리아 마케팅 담당이사가 제스프리 본사 직원인 ○○ 브제이든호트(Kelvin Bezuidenhout)가 제스프리 코리아의 국내유통업체에 대한 판매가격을 결정하고 있다고 진술한 점, 제스프리 본사 홈페이지(www.zespri.com)에서 위 ○○ 브제이든호트를 제스프리본사 아시아담당 부장(General Manager Asia)으로 소개하고 있는 점 등을 통해 알 수 있다.

7 또한 제스프리 코리아와 신세계푸드, 이마트, 롯데마트간 2010년 4월 및 2011년 4월에 체결한 업무협약서의 내용<각주>2</각주>을 살펴보면 제스프리 본사는 업무협력의 실행주체가 아님에도 동 업무협약서 체결시 제스프리 측의 서명자가 제스프리 본사의 대표이사인 레인제거(Lain Jager)인 점을 고려할 때 제스프리 본사가 제스프리 코리아의 의사결정에 직접 개입하고 있음을 알 수 있다.
8 따라서 피심인 제스프리 본사와 제스프리 코리아는 법적으로 독립된 법인이지만 국내 키위판매행위 등과 관련하여 피심인 제스프리 코리아는 피심인 제스프리 본사의 지시와 감독을 받는 경제적으로 동일한 실체로 볼 수 있다.

9 이에 대하여 피심인들은, ○○ 브제이든호트<각주>3</각주>는 제스프리 본사가 아닌 제스프리 인터내셔널 소속 직원으로 제스프리 본사는 이 사건에 관여하지 않았으며, ○○ 브제이든호트가 2010년에 신세계푸드, 이마트와의 협의에 참여한 것은 제스프리 코리아 지사장의 지위에서 참여한 것이라고 주장한다. 또한 제스프리 본사와 제스프리 코리아는 형식적ㆍ실질적으로 독립된 경제적 사업체이므로, 제스프리 코리아의 행위를 제스프리본사의 행위와 동일시하는 것은 부당하다고 주장한다.
10 살피건대, 제스프리 본사가 최종 지주회사(ultimate holding company)의 성격을 가지며, 전세계 수출 및 마케팅 업무 등 실질적인 사업활동은 제스프리 인터내셔널이 수행하고 있다는 점, 제스프리 본사 인터넷 홈페이지 및 연차보고서에서 제스프리 본사의 이사 8명 전원이 제스프리 인터내셔널의 이사를 겸직하고 있고, 제스프리 본사 인터넷 홈페이지상 경영진 소개란에서 ○○ 브제이든호트를 제스프리 본사의 아시아지역 제네럴 매니저로 소개하고 있는 점, 제스프리 인터내셔널 직원 ○○ 브제이든호트와 제스프리 본사 직원이 모두 참여한 업무협약서 체결식에서 제스프리 인터내셔널의 임직원이 아닌 제스프리 본사 대표이사가 서명하고 있는 등 대외적인 회사대표 권한을 제스프리 본사가 행사하고 있다는 점, 제스프리 코리아의 오○○ 이사는 제스프리 인터내셔널을 제스프리 본사라고 진술하는 등 제스프리 코리아 직원조차 제스프리 본사와 제스프리 인터내셔널을 구분하고 있지 못하는 등의 정황을 종합하여 감안할 때 제스프리 본사와 제스프리 인터내셔널은 하나의 경제적 동일체로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

11 또한 제스프리 본사의 대표이사인 레인제거가 직접 본건 배타적 거래 조건이 결부되어 있는 업무협약서에 서명한 점, 제스프리 본사와 경제적 동일체로 볼 수 있는 제스프리 인터내셔널의 ○○ 브제이든호트가 직접 이마트와의 배타적 거래 협의에 참여하고 있는 점 등을 고려할 때 제스프리 본사가 이 사건 피심인에서 제외되어야 한다는 피심인들의 주장은 이유 없다.

라. 피심인들의 일반현황

1) 제스프리 본사

12 제스프리 본사는 뉴질랜드에 소재하고 있는 키위 생산 및 수출 전문 회사로서 2010년 매출액은 약 1조 1천 8백억 원이다. 제스프리 본사는 2000년에 2,500여 뉴질랜드 키위 재배농가 등이 주주로 참여하여 설립되었다.

<표 1> 제스프리본사 일반현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694341" alt="이유 1번째 이미지" ></img>
(단위: 억원, 명)

* 자료출처: 피심인들 제출자료

13 제스프리 본사는 1999년 뉴질랜드 정부가 제정한 '키위산업 구조조정법’(Kiwifruit Industry Restructuring Act) 및 '키위수출 규제지침’(Kiwifruit Export Regulations)에 따라 뉴질랜드에서 생산한 키위를 다른 나라에 수출할 수 있는 권리를 독점하고 있다.<각주>4</각주>따라서 제스프리 본사 이외의 다른 뉴질랜드 사업자들은 예외적인 경우를 제외하고는 한국에 뉴질랜드 키위를 수출할 수 없다.<각주>5</각주>참고로 뉴질랜드에서 키위 수출은 전체 원예작물 수출 중 약 46%(2010년 금액기준)로 뉴질랜드내 단일 작물 중 가장 큰 비중을 차지하고 있다.
2) 제스프리 코리아

14 제스프리 코리아는 뉴질랜드산 키위를 수입하여 판매하는 사업(과일수입업)과 제주도에서 키위를 재배하여 이를 국내시장에 판매하는 사업을 병행하고 있다. 2010년의 경우 제스프리 코리아의 총 매출액 1,056억원(도매가 기준) 중 뉴질랜드산 키위를 수입하여 판매한 금액은 897억원이고 제주도에서 재배한 키위를 판매한 금액은 159억원이다.

<표 2> 제스프리코리아 일반현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694365" alt="이유 2번째 이미지" ></img>
(단위: 억원, 명)

* 자료출처: 피심인들 제출자료

마. 시장구조 및 실태

1) 키위의 종류 및 소비용도

15 국내에 유통되는 키위는 크게 그린키위와 골드키위 두 종류가 있다. 그린키위는 신맛이 강하고 키위 내부가 녹색인 반면, 골드키위는 단맛이 강하고 키위 내부가 노란 색을 띄고 있다.<각주>6</각주>골드키위는 2010년 현재 그린키위에 비해 상대적으로 다소 높은 가격에 거래되고 있다.
16 그린키위는 소매시장에서 2010년 현재 약 1개당 300원~800원에 판매되고 있으며, 간식으로뿐만 아니라 액티니딘을 함유하고 있어 육류나 생선의 연화제(meat tenderizer)로 이용되기도 한다.

17 한편, 골드키위는 소매시장에서 2010년 현재 약 1개당 1,100원~1,200원대로 그린키위에 비해 상대적으로 가격이 높아 간식용 또는 디저트용 위주로 소비되고 있다. 업계 관계자들에 따르면 국내 소비자들은 신맛이 적다는 점 등 때문에 골드키위를 그린키위보다 선호하고 있다고 한다. 국내에 판매되는 골드키위는 거의 대부분이 피심인들에 의해 공급되고 있으며, 공급물량이 소비자수요에 비해 부족하기 때문에 유통업체들은 피심인들로부터 골드키위 물량을 보다 많이 배정받기 위해 노력하고 있다.<각주>7</각주>품질이 낮은 3등급 골드키위의 경우 화장품 재료로 사용되기도 한다.
2) 키위의 공급현황

18 국내에 공급되는 키위는 크게 우리나라에서 수확되어 공급되는 국내산 키위(“참다래”라고도 불려진다)와 뉴질랜드ㆍ칠레 등 남반구 국가<각주>8</각주>에서 재배되어 공급되는 수입산 키위로 구분할 수 있다.
19 국내산 키위는 매년 10～11월에 수확하여 11월부터 다음해 5월까지 판매되며, 수입산 키위는 매년 3～5월에 수확하여 4월부터 다음해 1월까지 판매된다.

20 키위는 1990년에 국내수입이 자유화되었으나, 식물방역법상 미국, 뉴질랜드, 일본, 칠레에서 수확된 키위만 국내에 수입할 수 있다. 우리나라에 수입되는 키위 중 뉴질랜드산과 칠레산 키위의 점유율은 2010년도 수입금액 기준으로 전체의 99.6% 수준에 달한다. 이 중 뉴질랜드산이 565억원(4천8백만 달러)로 전체의 86.5%, 칠레산이 86억원(7백만 달러)으로 전체의 13.1%를 차지한다. 우리나라와 동일하게 북반구 국가인미국산 키위도 일부 수입되나, 국내산 키위와 수확 및 판매시점이 중복되는 점 등으로 인해 수입되는 물량은 2010년도 2억2천8백만원으로 미미한 편이다.

21 한편, 우리나라와 칠레는 2003년 2월 14일 자유무역협정(Free Trade Agreement)을 정식 서명하였고, 2004년 4월 1부터 발효되었다. 이에 따라 2008년 이후 칠레에서 재배된 키위에 대한 관세율은 2007년까지는 45%에서 2008년 24.8%, 2009년 20.7%, 2010년 16.6%, 2011년 12.4%로 점차 낮아지고 있으며, 2012년 8.3%, 2013년 4.1%를 거쳐 2014년 이후에는 무관세 품목이 될 예정이다.

22 이에 따라 향후 뉴질랜드산과 칠레산 키위의 경쟁이 증가할 것으로 예상하고 있다.<각주>9</각주>칠레산 키위가 가격 경쟁력에서 뉴질랜드산 키위에 비해 우위에 있기 때문에 한국의 키위 시장을 잠식할 가능성도 있다는 전망도 제기되고 있다.
23 한편, 현재 뉴질랜드산 키위는 45%의 관세율이 적용되고 있다. 이러한 관세율의 차이로 인해 칠레산 키위가 뉴질랜드산 키위에 비해 상대적으로 저렴한 가격에 판매할 수 있는 요소로 작용하고 있다. 제스프리 본사도 이러한 점을 감안하여 한국-뉴질랜드간 자유무역 협정 체결을 적극적으로 지지하고 있는 실정이다.<각주>10</각주>3) 키위의 시장규모
24 2010년 국내 키위시장 규모는 관세 등 세금을 포함하지 않은 생산ㆍ수입금액 기준으로 다음 <표 3>과 같이 1,274억원으로 추산되고 있다. 이 중 국내산 키위(피심인들이 제주도에서 생산하는 키위 제외)가 461억원(시장점유율 36.2%), 피심인들의 뉴질랜드산 키위<각주>11</각주>가 724억원(56.9%), 칠레산 키위가 86억원(6.7%) 등을 차지하고 있다.
<표 3> 키위 생산ㆍ수입물량 및 금액추이(관세 미반영)
(단위: 톤, 백만 원)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694389" alt="이유 3번째 이미지" ></img>
1) 농림부에서 발표하는 “생산액”은 생산량에 농가판매가격을 곱하여 산출함
* 자료출처: [국내산] 농림부, [피심인들] 피심인들 제출자료 및 관세청 무역통계, [칠레ㆍ미국산] 관세청 무역 통계
** 수입금액은 CIF (운임 및 보험료 포함가격, Cost Insurance and Freight) 기준임
*** 환율(1$대비) : [08년] 1,102원, [09년] 1,276원 [10년] 1,156원

25 국내 키위 도매시장 규모는 키위 수입ㆍ생산액의 1.46배라고 가정할 경우 약 1,860억원으로 추산된다.<각주>12</각주>또한 키위 소매 가격이 도매가격보다 30% 정도 높다고 가정<각주>13</각주>할 경우 국내 키위 소매시장은 약 2,418억원 규모로 추산된다.
26 한편, 수입키위에 대한 관세부과금을 포함할 경우 국내키위 생산 및 수입금액은 다음 <표 4>와 같이 2010년 기준 1,543억원으로 추산된다. 뉴질랜드산 및 미국산 키위에는 45%의 관세가 부과되고 있는 반면, 칠레산 키위에 대한 관세율은 점차 낮아져서 2010년 16.6%이므로 관세부과금을 포함한 수입금액 기준으로 시장점유율을 산정한다면 피심인들의 점유율은 63.4%, 칠레산 키위의 점유율은 6.5%로 격차가 앞서 <표 3>에 비해 더 커지게 된다.

<표 4> 키위 생산ㆍ수입물량 및 금액추이(관세 반영)
(단위: 톤, 백만 원)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694411" alt="이유 4번째 이미지" ></img>
1) 농림부에서 발표하는 “생산액”은 생산량에 농가판매가격을 곱하여 산출함
* 자료출처 : [국내산] 농림부, [피심인들] 피심인들 제출자료 및 관세청 무역통계, [칠레ㆍ미국산] 관세청 무역 통계
** 수입금액은 [CIF(운임 및 보험료 포함가격, Cost Insurance and Freight)+관세부과액] 기준임
*** 환율(1$대비) : [08년] 1,102원, [09년] 1,276원 [10년] 1,156원

4) 키위의 유통 형태

27 키위 유통형태는 키위생산ㆍ수입업체와 소매업체와의 직접적 거래관계 여부에 따라 총판을 통한 재판매형태와 직거래형태로 구분할 수 있다.

28 첫째, 총판을 통한 재판매형태는 키위생산ㆍ수입업체가 도매업체(총판)<각주>14</각주>에게만 키위를 공급하고, 소매업체와는 직접적인 거래를 하지 않는 유통형태이다. 제스프리코리아는 국내에 수일통상(주), (주)신세계푸드 등 5개의 총판을 두고 있고, 2011년의 경우 이들 총판에게 전체 뉴질랜드산 키위 공급 물량의 약 80%를 공급하였다. 총판은 제스프리코리아로부터 키위를 구매한 후 후숙ㆍ포장ㆍ재고관리 등을 하고, 각자의 영업결정에 따라 대형마트, 백화점, 재래시장 등 각종 소매점포에 재판매한다.
<그림 1> 키위 유통형태(1) : 총판을 통한 재판매형태
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694329" alt="이유 5번째 이미지" ></img>
29 둘째, 직거래형태는 키위생산 또는 수입업체가 대형마트 등 소매업체와 직접적인 거래를 하는 유통형태이다. 이 경우 제스프리코리아와 같은 키위 생산ㆍ수입업체가 직접 이마트 등 대형마트와 키위물량 판촉계획 등을 협의하고 소매업체에 대한 판매촉진 활동을 지원한다. 다만 키위를 최종 소비자에게 판매하기 위해서는 포장 및 재고관리 등이 필요한데, 이러한 포장업무 등은 대형마트가 직접 수행하지 않고 다른 도매업체에게 위탁하는 경우가 일반적이다. 국내 상위 3개 대형마트(이마트, 홈플러스, 롯데마트)들이 2010년과 2011년에 제스프리코리아와 직거래 협약을 맺는 등 직거래 비중이 최근 증가하였다. 2011년 제스프리코리아와 직거래 협약을 체결한 롯데마트의 경우, 제스프리코리아가 일단 총판업체인 수일통상(주)에 키위를 판매하고, 수일통상(주)에서 키위 포장 등을 거쳐 롯데마트에 다시 판매하는 형태를 취하고 있다. 이 경우 롯데마트는 수일통상(주)에게 포장업무 수행 등에 따른 실비를 지급하고 있다.

<그림 2> 키위 유통형태(2) : 직거래형태
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694331" alt="이유 6번째 이미지" ></img>
30 키위는 시장규모가 큰 수박, 사과 등의 과일에 비해 대형마트 등 대규모점포를 통해 판매되는 비중이 약 31%<각주>15</각주>로 상대적으로 높은 편이다. 이는 키위가 소비자들이 일반적으로 찾는 친숙한 과일이 아니라서 시식행사라든가, 소비자에게 인식되기 쉽도록 진열하는 등의 판촉활동이 중요하기 때문이다. 이마트의 경우 2009년 피심인들의 키위 매출액은 192억원이었는데, 피심인들은 이마트 소매매출 금액의 2.4%인 4억6천만원을 시식행사 용도로 지출하였다. 일반 재래시장이나 청과 소매점은 상대적으로 협소한 점포에서 여러 가지 과일을 판매하고 있어 이러한 키위 판매촉진 활동을 수행하기 어렵다고 보여진다.
31 국내 키위 소매시장의 2010년도 대형마트<각주>16</각주>별 점유율을 살펴보면 이마트가 X%, 홈플러스가 X%, 롯데마트가 X%, 기타(6개사) X%를 차지하였다. 그런데 키위 유통물량의 상당부분이 대형음식점, 케이크 제조업체 등으로 직접 납품되고 있는 점을 고려한다면 최종 소비자가 직접 키위를 구매하는 소매시장에서 대형마트가 차지하는 비중은 이보다 더 클 것으로 추정된다.
<표 5> 대형마트에서의 키위판매 현황(2009년～2011년7월)
(단위: 백만 원)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694433" alt="이유 7번째 이미지" ></img>
1) 이 표에서 피심인들 키위에는 뉴질랜드산과 국내산이 포함된 것임
2) 점유율은 이마트 등 특정 대형마트에서의 매출액 기준 점유율을 의미함
3) ’11.1월~5월경까지는 대부분 국내산 키위만 판매되므로, ’11.7월까지의 집계실적에서는 피심인들과 칠레산 키위의 점유율이 연간 전체집계시에 비해 상대적으로 낮게 나타남
* 자료출처: 대형마트(이마트 등 9개사) 제출자료
2. 사실의 인정 및 위법성 판단
가. 행위사실

1) 피심인들의 행위 개요

32 피심인들은 2010년 3월 경부터 주식회사 신세계푸드<각주>17</각주>(이하 '신세계푸드’라 함) 및 이마트와 직거래 협의를 진행하였다. 협의 내용은 신세계푸드가 피심인들의 국내 총판업체가 되는 것과 피심인들과 이마트가 공급물량 등을 직접 협의하고, 골드키위 물량을 확대공급하는 것이었다. 이러한 협의과정에서 피심인들은 신세계푸드 및 이마트에게 뉴질랜드산 키위가 공급되는 기간(5월∼1월)동안에는 칠레산 키위를 판매하지 않을 것을 '제스프리 유통사 부합요건’을 통해 제시하였고, 신세계푸드와이마트가 이를 수용하였다. 이에 따라 이마트는 뉴질랜드산 키위가 공급되는 2010년 5월부터 2011년 1월까지 칠레산 키위를 판매하지 않았다.<각주>18</각주>33 또한 피심인들은 2011년 1월 경부터 롯데마트와 직거래 협의를 진행하였다. 협의내용은 피심인들과 롯데마트가 공급물량을 직접 협의하고, 롯데마트가 총판을 거쳐 피심인들의 키위를 구매하는 기존 유통방식에 비해 보다 저렴한 가격으로 피심인들로부터 뉴질랜드산 키위를 구매할 수 있도록 하는 것이었다. 이러한 협의과정에서 피심인들은 롯데마트에게 뉴질랜드산 키위를 공급하는 기간 동안 칠레산 키위를 판매하지 않을 것을 직거래의 조건으로 제시하였고 롯데마트가 이를 수용하였다.
34 다만, 2011년 4월말 일부 언론에서 칠레산 키위 미판매 조건을 보도하자 피심인들은 이마트와 롯데마트 담당직원에게 칠레산 키위를 취급해도 좋다는 의사표시를 하였다. 이후 이마트는 2011년 5월 21일부터, 롯데마트는 2011년 5월 8일부터 칠레산 키위를 판매하기 시작하였다.

2) 신세계푸드 및 이마트의 칠레산 키위 미취급 관련

가) 피심인들의 칠레산 키위 미판매 요청

35 피심인 제스프리 본사 아시아지역 판매담당 매니저 ○○ 브제이든호트(Kelvin Bezuidenhout), 제스프리 코리아 오○○ 판매담당 이사, 민○○ 운영담당 부장 등은 2010년 3월 경 이마트 및 신세계푸드(이하 “이마트 등”) 담당자와의 직접 만남이나 전자우편 등을 통해 피심인들이 공급하는 뉴질랜드산 키위 판매 활성화를 위한 협의를 진행하였다. 이 과정에서 피심인들은 이마트 등 담당자에게 피심인들의 유통사가 되기 위해서는 뉴질랜드산 키위가 공급되는 기간 중에는 칠레산 키위를 판매하지 않아야 한다는 '제스프리 유통사 부합요건’을 송부하였고, 이마트 등에게 피심인들의 뉴질랜드산 키위 판매가 시작되기 전 칠레산 키위 판매를 소진해 줄 것을 요청하였다. 이는 다음 증거들을 통하여 인정할 수 있다.

36 첫째, 2010. 3. 4. 제스프리 본사의 아시아 지역 판매담당 직원인 ○○ 브제이든호트와 제스프리코리아 오○○ 판매담당 이사, 민○○ 운영담당 부장, 신세계푸드의 이○○ 부장, 이마트의 손○○ 과장 등이 모여 회의를 개최하였다. 동 회의에서 피심인들은 이마트 등에게 피심인들의 뉴질랜드산 키위가 공급되는 기간 동안에는 피심인들이 공급하는 키위 이외에는 판매하지 않을 것을 요청하였고, 이에 이마트 손○○ 과장은 피심인들의 공급물량이 이마트 판매량을 충분히 충족할 경우에는 검토 가능하다고 답변한 사실이 있다. 이러한 사실은 당시 신세계푸드 및 이마트 담당직원이 이 회의내용을 정리한 문서인 다음 <표 6>에서 확인할 수 있다.

<표 6> 신세계푸드 및 이마트 담당직원이 작성한 회의결과 보고서
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694435" alt="이유 8번째 이미지" ></img>
37 둘째, 2010. 3. 10. 제스프리 코리아 오○○ 이사는 신세계푸드 이○○ 부장과 이마트 손○○ 과장, 제스프리 본사 ○○ 브제이든호트 등에게 '제스프리 유통사 부합요건’(이하 '부합요건’이라 한다)을 전자우편으로 송부하였다. 이 부합요건은 피심인들이 유통사를 승인하는 과정에서 검토하는 필수적인 요건들을 규정한 것으로, 부합요건을 만족시키지 못하는 유통사는 검토 대상에서 제외한다고 기재되어 있다. 이 부합요건을 작성한 제스프리 코리아 민○○ 부장은 자신의 2010년 4월∼2011년 3월 기간 중 성과를 기술하면서 “사이즈 프로파일, 지불 상태, 판매채널, 기타 등을 담고 있는 체크리스트를 준비하여 신세계푸드가 이 체크리스트를 준수하도록 하였다”고 기술한 점<각주>19</각주>을 고려할 때 피심인들은 신세계푸드가 이 부합요건(Checklist)을 준수하는지 여부를 관리하였음을 알 수 있다. 이 부합요건의 제7항 1절에는 다음 <표 7>과 같이 칠레산 키위 미취급 요건을 기재하고 있다.
<표 7> 제스프리코리아 오○○ 이사가 2010.3.10. 이마트와 신세계푸드 담당직원에게 송부한 「제스프리 유통사 부합요건」<각주>20</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694437" alt="이유 9번째 이미지" ></img>* 위 부합요건에서 유통사가 공급하는 판매채널(the sales channels which Shinsegae food supplys)에 이마트가 포함됨

38 셋째, 2010. 3. 22. 제스프리 코리아 오○○ 이사는 신세계푸드 이○○ 부장과 이마트 임◎◎ 과장, 제스프리 본사 ○○ 브제이든호트 등에게 다음 <표 8>과 같이 전자우편을 송부하여 향후 피심인들과 신세계푸드, 이마트가 상호 합의해야 할 사항을 전달하였다. 이 전자우편에 열거된 합의사항 중 신세계푸드와 신세계푸드에서 공급하는 판매채널에서는 '제스프리 시즌’ 내<각주>21</각주>경쟁관계에 있는 키위를 판매하지 않아야 한다는 내용이 포함되어 있다.
<표 8> 제스프리코리아 오○○ 이사의 2010. 3. 22.자 「Checklist」전자우편<각주>22</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694439" alt="이유 10번째 이미지" ></img>* 위 메일에서 '신세계푸드에서 공급하는 판매채널’에 이마트가 포함됨

39 또한 제스프리 코리아 민○○ 부장은 신세계푸드 이○○ 팀장과 이마트 최○○ 부장, 제스프리 본사 아시아 지역 담당 매니저 ○○ 브제이든호트 등에게 다음 <표 9>와 같이 전자우편을 송부하여, 뉴질랜드산 키위 판매를 개시하기 전까지 이마트가 가계약한 칠레산 키위 물량을 소진해 달라고 요청하였다.

<표 9> 제스프리코리아 민○○ 부장의 2010. 3. 24.자 「Shinsegae」전자우편<각주>23</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694441" alt="이유 11번째 이미지" ></img>나) 신세계푸드 및 이마트의 피심인들 요청(칠레산 키위 미판매) 수용

40 2010년 3월말 경 이마트 등은 뉴질랜드산 키위를 공급하는 기간 동안 칠레산 키위를 판매하지 말아달라는 피심인들의 직거래 조건을 수용하기로 결정하였다.<각주>24</각주>이마트 등은 이에 따른 대가로 ①판매물량이 부족했던 피심인들의 골드키위 물량을 전년대비 30% 증가시켜 줄 것, ②저가의 키위를 찾는 소비자 수요를 충족시키기 위해 기존에 공급하지 않던 피심인들의 2등급 키위를 공급하여 줄 것을 요청하였다.<각주>25</각주>이러한 의사결정은 당시 상무급 담당임원들에 의해 결정되었다.<각주>26</각주>41 이에 대해 피심인들은 ①이마트가 피심인들에게 요청한 물량을 공급받을 수 있도록 협조하겠고, ②칠레 키위가 홈플러스와 롯데마트에서 판매되는 기간 동안 피심인들의 2등급 키위를 공급하겠다는 의사를 2011. 3. 25.자 공식문서 등을 통해 이마트 등에게 전달하였다.<각주>27</각주>42 이마트 등이 피심인들의 요청에 따라 칠레산 키위를 판매하지 않게 되었음은 다음 <표 10>과 같이 제스프리코리아 담당부장에 대한 성과평가서(Performance Appraisal, 2010년 4월 ~ 2011년 3월)를 통해 확인할 수 있다. 이 업무평가서에는 담당부장의 주요한 성과(Key achievement)로 “신세계푸드와의 협상을 조정하여 2010년에 신세계푸드와 이마트가 엔자그린키위를 포함하여 칠레산 키위를 취급ㆍ판매하지 못하도록 함”으로 기재되어 있다. 이를 통해 피심인들이 신세계푸드 및 이마트와 직거래 협의를 진행하면서 칠레산 키위 미판매가 직거래 조건이었다는 점, 또한 제스프리코리아 직원에 의해 칠레산 키위 미판매 조건을 이마트가 준수하도록 관리되었음을 확인할 수 있다.
<표 10> 제스프리코리아 민○○ 부장의 2010년 4월～2011년 3월 성과평가서<각주>28</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694343" alt="이유 12번째 이미지" ></img>다) 칠레산 키위 미판매 조건에 대한 기타 증거

43 첫째, 2010. 4. 21. 신세계푸드의 정보현 과장은 '제스프리 유통사 부합요건’ 중 제6항 2절의 '활용할 수 있는 판매채널’과 관련하여 피심인들측에게 판매채널을 다소 확대하는 방향으로 수정하여 줄 것을 요청하였고, 이에 대해 피심인들과 신세계푸드측 직원은 전자우편을 주고 받았다. 그리고 다음 <표 11>과 같이 피심인들 직원이 2010. 4. 22.자로 신세계푸드에 보낸 전자우편에서 새로이 '활용할 수 있는 판매채널’을 수정한 부합요건을 승인(confirm)한다는 의사를 전달한 사실이 있다. 이러한 피심인들 직원과 신세계푸드 직원간 협의과정을 보더라도 이 부합요건이 피심인들과 신세계푸드, 이마트간 조율을 거쳐 합의된 내용임을 알 수 있다.

<표 11> 제스프리코리아 민○○ 부장의 2010.4.22.자 「신세계푸드판매채널」전자우편<각주>29</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694345" alt="이유 13번째 이미지" ></img>44 둘째, 신세계푸드 직원 이◎◎ 과장이 다음 <표 12>와 같이 2011. 3. 9.자로 같은 회사 이돈형 상무에게 보낸 전자우편에서 피심인들과 롯데마트, 홈플러스간 협의 동향을 설명하면서 롯데마트와 홈플러스의 거래조건은 “이마트와 동일하게 칠레 키위를 판매하지 않는 조건으로 알려져 있습니다.”라고 기재하였다. 신세계푸드에서 키위 등 수입 과일업무를 담당하고 있는 담당자가 이◎◎ 과장이라는 점을 고려할 때, 피심인들은 신세계푸드, 이마트가 칠레산 키위를 취급하지 않는 것을 거래조건으로 제시하였다는 사실을 확인할 수 있다.

<표 12> 신세계푸드 이◎◎ 과장의 2011.3.9.자 「제스프리 부문 롯데마트, 홈플러스 동향」전자우편<각주>30</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694349" alt="이유 14번째 이미지" ></img>라) 이마트의 칠레산 키위 판매 중단

45 신세계푸드 및 이마트는 앞서 서술한 피심인들과의 칠레산 키위 미판매 조건 합의에 따라 2010년 기간 중에 칠레산 키위를 판매하지 않았다.<각주>31</각주>46 이마트는 2009년 칠레산 키위를 금액기준 16억5천5백만원 판매하였으나, 다음 <그림 3>에서 보는 바와 같이 2009년 6월 29일(27주)부터 7월 26일(30주)에는 칠레산 키위의 판매물량이 피심인들 키위의 판매물량보다 많았던 사실이 있다.<각주>32</각주>47<그림 3> 2009년 이마트의 그린키위(피심인들 및 칠레산) 판매실적(5.4.～12.31.)
(단위 : 백만원, 주간단위 집계)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694333" alt="이유 15번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 이마트 제출자료(골드키위는 칠레산이 없기 때문에 그린키위만 비교하였음)

<그림 4> 2010년 이마트의 그린키위(피심인들 및 칠레산) 판매실적(5.4.～12.31.)
(단위 : 백만원, 주간단위 집계)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694335" alt="이유 16번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 이마트 제출자료(골드키위는 칠레산이 없기 때문에 그린키위만 비교하였음)

48 한편, 이마트는 2011. 5. 21.부터 칠레산 키위 판매를 재개하여 2011. 5. 21. ∼ 7. 17.까지 4천 7백만원의 매출을 기록하였다. 이는 이마트가 칠레산 키위를 판매하였던 2009년 비슷한 기간(2009. 5. 25. ∼ 7. 19.)의 4억3천8백만원과 비교할 때 11%에 해당하는 매우 작은 규모이다. 이마트는 칠레산 키위 미취급 조건이 불공정거래 행위로 소비자의 저렴한 키위 구매 기회를 막게 되었다는 내용으로 언론에 보도(2011. 4. 25, 매일경제신문 등)된 이후, 이로 인해 발생할 있는 문제를 해소하는 차원에서 칠레산 키위 판매를 재개하였다고 이마트 관계자가 진술하였다.<각주>33</각주>마) 신세계푸드와 이마트의 관계
49 신세계푸드와 이마트는 모두 대규모기업집단 신세계 소속 계열사이다. 신세계푸드는 피심인들의 총판이 되기 이전부터 이마트에 각종 농산물과 축산물을 판매하는 사업을 수행하고 있었다.<각주>34</각주>50 앞서 살펴본 바와 같이 2010년 3월 경 피심인들과 신세계푸드, 이마트간 직거래 협의에 따라 신세계푸드는 제스프리 코리아의 국내 총판이 되었다. 이에 따라 신세계푸드는 피심인들로부터 직접 키위를 구매하고, 피심인들 키위의 수입통관 업무, 저장관리, 포장작업, 이마트 물류센터 입고 등을 수행하였고, 피심인들로부터 구매한 키위를 이마트에 재판매하였다. 신세계푸드는 2010년도에 피심인들로부터 총 1,736톤, 금액으로는 79억6천5백만원의 키위(뉴질랜드산 및 제주도 재배 골드키위 포함)를 매입하였으며, 이 중 1,375톤의 피심인들의 키위를 이마트에게 100억9천9백만원에 판매하였다. 신세계푸드는 이마트의 키위 판매 촉진을 위한 판매촉진활동을 수행하기도 하였는데 2010년도에는 총1억3천4백만원을 이마트의 판촉활동 지원에 지출하였다.<각주>35</각주>3) 롯데마트의 칠레산 키위 미취급 관련
가) 피심인들의 칠레산 키위 미판매 요청

51 롯데마트는 2010년까지 피심인들의 총판인 수일통상 등으로부터 피심인들의 키위를 구매하였다. 그런데 롯데마트는 2010년 11월부터 이익률 제고 등을 위해 피심인들과의 직거래 방안을 다음 <표 13>과 같이 추진하였다. 당시 롯데마트 담당 과장은 이러한 추진 과정에서 피심인들과 직거래를 하기 위해서는 칠레산 키위를 취급하지 않아야 한다는 요건이 있다는 사실을 인지하게 되었다.<각주>36</각주>이러한 점은 당시 롯데마트 담당 과장이 직속상관에게 피심인들과의 직거래방안을 보고하기 위하여 작성한 문서에 'Agent 준비요건 : 칠레키위 미운영’, '제스프리 키위 100% 취급 조건’이라고 기재되어 있다는 사실에서 확인할 수 있다.
<표 13> 롯데마트 담당직원의 2010.11.17.자 「제스프리키위 직소싱 추진계획」
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694353" alt="이유 17번째 이미지" ></img>
52 피심인 제스프리 코리아의 오○○ 이사와 롯데마트 문◎◎ 과장은 2011년 1월부터 롯데마트가 피심인들과 직거래를 하기 위한 협의를 진행하였는데, 이 협의 과정에서 오○○ 이사는 롯데마트가 피심인의 뉴질랜드산 키위가 공급되는 기간 동안 칠레산 키위를 판매하지 말 것을 요청하였다. 이러한 사실은 다음 <표 14>와 같이 롯데마트 문◎◎ 과장의 진술, 제스프리 코리아의 오○○ 이사 진술 등을 통하여 인정된다.

<표 14> 롯데마트 문◎◎ 과장에 대한 2011.7.13.자 진술조서 내용(발췌) 및 제스프리코리아 오○○이사에 대한 2011.7.21.자 진술조서 내용(발췌)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694355" alt="이유 18번째 이미지" ></img>
나) 롯데마트의 피심인들 요청(칠레산 키위 미취급) 수용

53 롯데마트는 2011년 4월 경 피심인들의 칠레산 키위 미취급 요청을 수용하기로 결정하고, 2011.4.7.자로 피심인들과 직거래 계약을 체결하였다. 피심인들과 롯데마트는 직거래 계약을 체결하였으나 피심인들이 직접 롯데마트에 피심인들의 키위를 판매하는 방식이 아닌, 피심인들이 자신의 총판업체인 수일통상에 키위를 판매한 후, 수일통상에서 키위 포장 등을 거쳐 롯데마트에 재판매하는 방식이었다. 이 과정에서 수일통상(주)은 롯데마트를 대신하여 키위를 저장ㆍ유통하고, 포장하는 기능을 담당하였다.<각주>37</각주>54 롯데마트는 이러한 직거래를 통해 2010년에 비해 이익률을 2.5% 내지 2.6% 증가시킬 수 있을 것으로 기대하였다.<각주>38</각주>이러한 사실은 롯데마트 문◎◎ 과장의 진술 및 제스프리코리아의 오○○ 이사 진술 등을 통해서 확인할 수 있다.
<표 15> 롯데마트 문◎◎ 과장에 대한 2011.7.13.자 진술조서 내용(발췌) 및 제스프리코리아 오○○이사에 대한 2011.7.21.자 진술조서 내용(발췌)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694357" alt="이유 19번째 이미지" ></img>
다) 언론보도(2011. 4. 25.) 이후 롯데마트의 칠레산 키위 판매

55 롯데마트는 앞서 살펴본 바와 같이 2011년 피심인들이 뉴질랜드산 키위를 공급하는 시점부터 칠레산 키위를 판매하지 않기로 하였다. 그러나 2011. 4. 25. 일부 언론이 칠레산 키위 미취급 조건으로 인해 소비자의 저렴한 키위 구매 기회가 차단 되었다는 내용을 보도하자, 롯데마트에서는 향후 문제소지가 될 수 있다고 판단하여 2011. 5. 8.부터 칠레산 키위 판매를 재개하였다. 이러한 사실은 다음 <표 16>과 같은 롯데마트 내부문건 및 진술조서를 통해 확인할 수 있다.

<표 16> 롯데마트 담당과장의 2011. 4. 27. 자 「제스프리키위 매경 기사 대응 보고」 및 롯데마트 문◎◎ 과장에 대한 2011.7.13.자 진술조서 내용(발췌)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694359" alt="이유 20번째 이미지" ></img>
4) 홈플러스에 대한 칠레산 키위 미판매 조건부 거래 관련

56 피심인 제스프리 본사가 홈플러스(주)(이하 “홈플러스”라 함)의 모회사인 테스코 피엘씨(Tesco PLC : Tesco Public Limited Company, 이하 “테스코”라 함)<각주>39</각주>에 대한 직거래 협의를 진행하면서 칠레산 키위를 판매하지 않도록 시도했을 개연성은 다음과 같은 사실을 통해 확인할 수 있다.
57 첫째, 홈플러스는 중국 상해에 소재한 테스코의 글로벌소싱센터(Global food sourcing)와 제스프리 본사간 키위 직거래(Direct sourcing)에 대한 협의가 있었다고 밝히고 있다.<각주>40</각주>또한 홈플러스와 피심인 제스프리본사간 2011. 2. 24. 회의자료 등에서 피심인들의 뉴질랜드산 키위를 2011년부터 직거래하게 되었음을 알 수 있다.<각주>41</각주>그러나 피심인들이 이마트 및 롯데마트와 직거래 협의를 진행하면서 뉴질랜드산 키위를 판매하는 기간 동안 칠레산 키위 미판매를 직거래의 조건으로 제시했다는 점에서 테스코에 대해서도 동일하게 직거래 협의를 진행하는 과정에서 칠레산 키위 미판매를 요구했을 개연성이 높다.
58 둘째, 신세계푸드 담당직원이 2011. 3. 10. 제스프리 코리아 사무실에서 가진 회의를 정리한 자료에 따르면 “홈플러스는 현재 중국, 말레이시아 등 국가에서 테스코 인터내셔날과 피심인 제스프리 본사의 협의 하에 직수입을 진행하고 있으며, 2011년에는 한국도 포함될 예정”, “2011년 롯데마트 및 홈플러스 제스프리 키위 직수입 진행 배경 - 극동 아시아 시장에서 칠레 키위에 대한 방어 전략으로 진행되었으며, 롯데와 홈플러스도 칠레키위 판매를 하지 않는 조건임.”이라고 기재되어 있다.<각주>42</각주>59 셋째, 테스코 글로벌소싱센터 담당직원이 2011. 5. 20. 제스프리본사의 아시아담당 임원인 ○○첸(○○ Chen)에게 보낸 전자우편<각주>43</각주>에 따르면 “우리는 제스프리 키위가 칠레 키위와는 다르다고 신뢰하고 있기 때문에, 모든 국가에서 고객들이 제스프리 키위를 선택하도록 판촉하고 있다”고 기재하고 있다. 이를 통해 테스코와 제스프리본사가 우리나라를 포함한 여러 국가에서 칠레산 키위 대신 피심인들의 키위에 대해 보다 적극적으로 판촉활동을 하기로 하는 공감대를 형성하고 있음을 알 수 있다.60 다만, 홈플러스가 2011. 5.17. 칠레산 키위가 뉴질랜드산 키위와 비교할 때 맛과 당도에서 손색이 없으면서도 30% 이상 저렴하다는 보도자료를 배포하는 등 칠레산 키위 판매촉진활동을 적극적으로 전개한 점 등을 고려할 때 홈플러스가 제스프리본사와 직거래 협의를 진행하면서 칠레산 키위를 판매하지 않기로 하는 합의에는 최종적으로 이르지 않은 것으로 보여진다.

나. 관련 법규정

법 제3조의2 (시장지배적지위의 남용금지)① 시장지배적사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “남용행위”라 한다)를 하여서는 아니된다.
1.~4. 생략
5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위
② 남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다.

법 제4조 (시장지배적사업자의 추정) 일정한 거래분야에서 시장점유율이 다음 각 호의 1에 해당하는 사업자는 제2조(정의) 제7호의 시장지배적사업자로 추정한다.
1. 1사업자의 시장점유율이 100분의 50이상
2. 3이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 100분의 75 이상. 다만, 이 경우에 시장점유율이 100분의 10 미만인 자를 제외한다.<각주>44</각주>법 시행령 제5조(남용행위의 유형 또는 기준)①∼④ 생략
⑤ 법 제3조의2 (시장지배적 지위의 남용금지)제1항제5호의 규정에 의한 경쟁사업자를 배제하기 위한 부당한 거래는 다음 각호의 1에 해당하는 경우로 한다.
1. 생략
2. 부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우
⑥ 생략

시장지배적지위 남용 행위의 심사기준<각주>45</각주>Ⅳ. 시장지배적지위 남용행위의 세부 유형 및 기준1. ∼ 4. (생략)
5. 경쟁사업자를 배제하기 위한 부당한 거래행위(법 제3조의2 제1항 제5호 전단)
가. (생략)
나. 부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우(영 제5조 제5항 제2호) : 이 경우 경쟁사업자의 대체거래선 확보의 용이성, 당해 거래의 목적 ㆍ 기간 ㆍ 대상자 및 당해 업종의 유통관행 등을 종합적으로 고려한다.

다. 위법성 판단

1) 위법성 성립요건

61 법 제3조의2 제1항 제5호는 시장지배적 사업자가 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위를 금지하고 있으며 같은 법 시행령 제5조 제5항 제2호 및 「시장지배적지위 남용행위의 심사기준」 Ⅳ. 5. 나.는 경쟁사업자를 배제하기 위한 부당한 거래행위의 유형으로 시장지배적사업자가 “부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우”를 규정하고 있다.

62 따라서 피심인들의 행위가 시장지배적지위 남용행위 중 경쟁사업자 배제행위에 해당하기 위해서는 ①피심인들이 관련시장에서 시장지배적지위에 있어야 하고 ②피심인들이 거래상대방에 대하여 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하여야 하며 ③피심인들의 이러한 행위로 인하여 관련시장에서 경쟁사업자가 배제되거나 배제될 우려가 있어 관련시장의 경쟁이 저해되어야 한다.

63 “경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건”과 관련하여, 법 제3조의2 제1항 제5호에서 경쟁사업자 배제행위를 금지하는 취지가 시장지배적사업자가 시장지배적 지위를 이용하여 경쟁사업자를 배제시키고 자신의 지배력을 유지ㆍ강화하는 것을 방지하기 위한 것이라는 점을 감안할 때, 당해 법 위반행위의 효과가 거래상대방으로 하여금 경쟁사업자와의 거래를 완전히 차단하게 하는 정도에 이르지 않더라도 경쟁사업자를 배제하기 위하여 경쟁사업자와의 거래 상당 부분을 제한하는 효과가 인정되는 한 당해 요건을 충족한다고 할 것이다.

64 또한 여기서의 “부당성”은 독과점적 시장에서의 경쟁촉진이라는 입법목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로 시장에서의 독점을 유지ㆍ강화할 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 가지고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 배타조건부 거래행위를 하였을 때에 인정될 수 있다고 할 것인바, 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래의 부당성은 그 거래행위의 목적 및 태양, 시장지배적사업자의 시장점유율, 경쟁사업자의 시장진입 내지 확대기회의 봉쇄 정도 및 비용증가 여부, 거래의 기간, 관련시장에서의 가격 및 산출량 변화 여부, 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만, 시장지배적지위남용행위로서 배타조건부거래행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우로, 통상 그러한 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우가 많다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두22078 판결 참조).

2) 위법요건에 해당되는지 여부

가) 시장지배적 사업자 해당 여부

(1) 관련 시장의 획정

65 관련시장 즉 일정한 거래분야는 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품 등의 범위를 말하는 것으로, 거래대상(상품시장), 거래지역(지역시장), 거래상대방 등에 따라 구분될 수 있다.<각주>46</각주>(가) 관련 상품시장의 획정 : 키위시장
66 관련 상품시장이란 거래되는 특정 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우, 동 상품의 대표적인 구매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 말하는바, 다음과 같은 점을 고려할 때, 본 사건의 관련 상품시장은 키위시장으로 보는 것이 타당하다고 보여진다.

① 상품의 기능 및 효용의 유사성

67 키위는 맛이나 모양 등에서 사과, 배, 포도, 수박, 토마토, 오렌지, 바나나 등 다른 과일과 상당한 차이가 있다고 평가된다.<각주>47</각주>또한 소비자들이 키위를 구매하는 이유 중 하나로 건강에 좋다는 점이 결정적인 요인이라는 연구도 있다.<각주>48</각주>특히 키위에는 단백질의 분해효소인 액티니딘(actinidin)이라는 물질이 함유되어 있어 소화를 촉진하고 육류나 생선의 연화제(meat tenderizer)로 이용된다는 점에서 다른 과일과 차별화된 효용을 갖고 있다. 아울러 키위는 과육이 외관상 아름다워 케이크 등 각종 요리에 장식용으로 많이 이용된다는 점에서 차별화된 효용을 갖고 있다고 판단된다. 따라서 키위가격이 상당기간 어느 정도 상승한다고 하여도 대표적인 구매자가 이에 대응하여 다른 과일로 구매를 전환할 가능성은 미약하다고 보는 것이 타당하다.
68 한편, 상품의 기능과 효용 측면에서 골드키위는 그린키위에 비해 단맛이 강하고, 가격도 그린키위에 비해 30%~40% 정도 비싸다는 등의 차이가 있기 때문에 그린키위와 골드키위를 별개의 상품으로 볼 것인지 여부가 문제된다.

69 살피건대 골드키위와 그린키위의 외형이 대체로 유사한 점, 다른 과일들의 맛ㆍ효용 등을 비교할 때 골드키위와 그린키위간 맛ㆍ효용이 상대적으로 크게 차이가 있다고 보기 어렵다는 점, 맛ㆍ효용 측면의 유사성으로 인해 그린키위와 골드키위간 구매 대체성이 다른 과일에 비해 높을 것으로 보이는 점, 통관자료<각주>49</각주>등 키위시장 분석에 활용하기 위한 자료 대부분에서 골드키위와 그린키위를 구분하고 있지 않다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 본 건에서는 골드키위와 그린키위를 단일한 상품시장으로 획정하는 것이 타당하다고 보여진다.
70 본 건 상품시장 획정과 관련하여 참고할 만한 사건으로 유럽의 바나나시장 획정 건이 있다. 유럽법원은 1978년 유나이티드 브랜드 컴패니(United Brands Company)라는 다국적 과일 판매회사의 시장지배적지위 남용(가격차별, 거래거절 등) 건에서 바나나 시장을 다른 과일과 구분되는 별개의 상품시장으로 획정해야 한다고 판시하였다. 유럽법원에서는 바나나의 맛, 강도(softness), 취급하기 용이한 정도(ease of handling), 제한적으로만 다른 과일과 교체가능(interchangeable)하다는 점, 1년 내내 충분한 물량이 공급되고 있다는 점 등을 논거로 하여 바나나가 다른 과일시장과 구분되는 별개의 시장이라고 결정하였다.<각주>50</각주>② 상품가격의 유사성
71 키위와 다른 과일과의 가격을 종합적으로 비교하여 살펴볼 경우 다음 <표 17>, <표 18>에서와 같이, 국내과일로는 딸기와 방울토마토<각주>51</각주>가, 수입과일로는 포도와 망고가 키위와 대체로 유사한 가격을 형성하고 있다는 점을 알 수 있다. 그러나 이들 과일은 앞서 살펴본 바와 같이 키위와 비교시 맛과 효용 등의 측면에서 상당한 차이가 존재하기 때문에, 키위가격이 상당기간 어느 정도 의미있는 수준으로 상승한다고 하여도 구매자들이 구매를 전환할 가능성은 미약하다고 보여진다.
<표 17> 키위와 다른 국내과일과의 가격 비교(10kg, 2010.5.11. 기준)<각주>52</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694361" alt="이유 21번째 이미지" ></img>1) 그린키위 가격은 피심인들 그린키위(표준 43,000원, 패밀리 36,000원)와 칠레산 키위(일반 22,000원, 엔자 36,000원) 등 4종을 산술평균함. 여기서 '패밀리’제품은 표준품목에 비해 품질과 가격이 다소 낮은 제품임

2) 골드키위는 피심인이 생산하는 제품만 거래되고 있음

* 자료출처 : 피심인들 내부자료(가락동 도매시장 경락가격 기준)

<표 18> 키위와 다른 수입과일과의 가격 비교(10kg, 2010.5.11. 기준)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694363" alt="이유 22번째 이미지" ></img>
1) 그린키위 가격은 피심인들 그린키위(표준 43,000원, 패밀리 36,000원)와 칠레산 키위(일반 22,000원, 엔자 36,000원) 등 4종을 산술평균함. 여기서 '패밀리’제품은 표준품목에 비해 품질과 가격이 다소 낮은 제품임

2) 골드키위는 피심인이 생산하는 제품만 거래되고 있음

* 자료출처 : 피심인들 내부자료(가락동 도매시장 경락가격 기준)

③ 피심인들의 인식

72 피심인 제스프리 본사는 매년 연차보고서를 발간하여 현재 제스프리 본사가 직면하고 있는 경쟁상황 등을 서술하고 있다. 그런데 이들 연차보고서에서 칠레산 키위 등 다른 국가 키위와의 경쟁을 언급하는 경우가 대부분<각주>53</각주>으로, 특정 과일 또는 과일 전체를 경쟁상대로 서술하는 내용은 찾아 보기 어렵다. 상품시장 획정은 가상적 독점기업이 시장지배력을 행사하여 가격을 인상하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품의 범위를 찾는 것으로, 피심인들조차 칠레산 키위는 자신의 가격상승을 억제하는 요소로 특정하여 언급하면서도 다른 과일에 대해서는 고려하고 있지 않다는 사실을 확인할 수 있다.
73 또한 피심인들 직원 스스로 수입산 과일에 오렌지, 포도, 바나나 등이 있으나 모양이나 맛에서 차이가 많이 나기 때문에 대체과일이란 표현이 적절하지 않을 수 있다고 설명하고 있다는 점<각주>54</각주>에서도 키위시장은 다른 과일과 구분되는 별개의 시장으로 획정하는 것이 타당하다.
④ 기타 구매자들의 대체가능성에 대한 인식

74 기타 구매자들의 대체가능성과 관련하여 관련업계 종사자들은 키위를 찾는 고정고객이 많으며, 어느 정도 가격이 상승한다고 하여 다른 과일로 대체하는 경우는 드물 것이라고 답변하는 점<각주>55</각주>, 국내 키위 시장에서 15년 이상 키위판매를 하고 있는 참고인에게 과일 중에서 키위라는 과일과 경쟁하는 과일로 떠오르는 것이 있냐는 질문에 대해 없다고 답변한 점<각주>56</각주>등을 종합적으로 고려할 때 키위 가격이 상당기간 어느 정도 의미있는 수준으로 상승한다고 하여도 키위의 대표적 구매자가 다른 과일로 구매를 대체할 가능성은 미약하다고 보여진다.
⑤ 피심인들 주장에 대한 검토

75 첫째, 피심인들은 키위시장을 별개시장으로 획정하는 것은 부당하기 때문에 전체 과일시장으로 획정하는 것이 타당하다고 주장한다. 그 논거로 키위의 효용 중 ①소화촉진의 경우에는 무화과, 사과, 토마토 등으로, ②육류나 생선의 연화제의 경우에는 배, 파인애플 등으로, ③각종 요리 장식의 경우에는 딸기, 체리, 블루베리, 귤 등으로 충분히 대체될 수 있으며, 한국농촌경제연구원이 2010년 12월 작성한 보고서에서 수입키위 가격이 높으면 감귤, 사과, 바나나 순으로 소비가 대체되는 것으로 나타났다고 주장한다.

76 살피건대, 키위가 가진 효용을 분리한 후 각각 그러한 효용을 대체할 수 있는 과일이 존재하기 때문에 상품시장을 전체 과일시장으로 획정해야 한다는 피심인들의 주장은 마치 여러 가지 기능들이 혼합되어 전체적으로 하나의 상품을 구성하는 경우각각의 기능을 분리하여 별개의 시장으로 획정<각주>57</각주>해야 한다는 것과 동일한 주장으로 전체는 단순히 부분의 합이 아닌 점을 간과하고 있는 것이다.
77 또한 피심인들이 인용하는 2010년 한국농촌경제연구원의 보고서<각주>58</각주>는 설문조사가 신뢰도가 대체로 낮다고 평가되는 인터넷 조사방식으로 수행되었다는 점, 응답선택문항에 키위의 대체과일로 국내산키위(참다래)를 포함시키는 등 조사 정확도에 문제가 있다고 보이는 점, 질문자체가 단순히 키위의 “가격이 높으면” 어떤 과일을 구매할 것인가로 되어 있어 법상 과학적이고 엄밀한 상품시장획정의 근거자료로 활용하기 곤란하다는 점 등을 종합하여 고려할 때 시장획정의 근거자료로 인정할 수 없다고 판단된다.
78 둘째, 피심인들은 맛과 영양측면에서 그린키위는 표면이 거칠고 신맛이 강하며 유해활성산소를 제거하는 알파카로틴이 풍부한 반면, 그린키위를 개량한 골드키위는 잔털이 적고 단맛이 강하며 비타민, 베타카로틴이 많은 점, 가격측면에서 그린키위가 골드키위보다 35~45% 정도 저렴하다는 점 등을 감안할 경우 그린키위와 골드키위는 기능 및 효용, 가격에서 유사성도 인정되지 않기 때문에 별개의 시장으로 보는 것이 타당하다고 주장한다.

79 살피건대, 그린키위와 골드키위가 맛과 가격 등 측면에서 다소 차이가 있으나, 키위외에 다른 과일들의 맛과 효용과 비교할 때 골드키위와 그린키위는 상대적으로 차이가 있다고 보기 어렵다는 점, 통관자료 등 키위시장 분석에 활용하기 위한 자료 대부분이 골드키위와 그린키위를 구분하고 있지 않는다는 점, 피심인들도 이 사건 배타적 거래행위를 실행함에 있어 그린키위와 골드키위를 구분하지 않고 칠레키위를 취급하지 못하도록 한 점 등을 종합적으로 고려할 때 그린키위와 골드키위를 하나의 시장으로 획정하는 것이 타당하다고 보여진다.

(나) 관련 지리적 시장 : '국내시장’

80 관련 지리적 시장이란 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상이 이루어질 경우 당해 지역의 대표적인 구매자가 이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 지역전체를 말한다. 지리적 시장은 운송비용, 구매자(판매자)의 구매지역 전환 가능성에 대한 인식 및 경영의사결정 행태, 시간적ㆍ경제적ㆍ법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 고려하여 판단한다.<각주>59</각주>81 외국에서 키위를 수입하려면 통상 2주～4주의 해상 운송기간외에 상당한 운송비용이 소요된다는 점, 외국으로부터 수입하는 키위에 2011년 현재 12.4%～45%의 높은 관세<각주>60</각주>가 부과된다는 점, 식물방역법에 따른 까다로운 검역 및 통관절차<각주>61</각주>가 존재하는 등 상당한 무역장벽이 존재하고 있다는 점, 국내 과일 도소매업체들은 뉴질랜드산 키위를 직접 뉴질랜드 현지에서 구입할 수 없고 수출독점권을 갖고 있는 제스프리본사의 자회사인 제스프리 코리아를 통해서만 구입할 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때 국내에서 키위 가격이 상당기간 어느 정도 의미있는 수준으로 상승한다고 하여도 대표적인 구매자들이 외국 키위시장으로 키위구매를 전환할 가능성은 희박하다고 보여지므로 본 건 관련 지리적 시장은 '국내시장’으로 한정되는 것이 타당하다.
82 다만, 국내 키위시장을 지역별로 분할할 필요성이 있는지 여부가 문제되나, 관련업계 관행상 키위 판매가격이 전국적으로 동일하게 책정하고 있는 점<각주>62</각주>등을 감안하여 지리적 시장은 '국내시장 전체’로 획정하는 것이 타당하다고 판단된다.
(다) 판매자군(유통경로)별 시장획정

83 판매자의 특성, 상품ㆍ용역의 특수성 등에 의하여 특정한 판매자군이 존재하는 경우에는 이러한 판매자군 별로 일정한 거래분야를 획정할 수 있다<각주>63</각주>. 그런데 국내 키위시장에서 대형마트 유통경로는 슈퍼마켓, 재래시장, 백화점 등 다른 판매자군(유통경로)과 구분되는 별개의 구매자군, 즉 별개의 시장이라고 볼 수 있다. 그 사유로는 ①과거 심결례<각주>64</각주>및 판례<각주>65</각주>가 특히 식료품과 관련하여 대형마트를 백화점, 슈퍼마켓 등 다른 유통경로와 뚜렷이 구별되는 별개의 시장으로 판단하고 있는 점, ②본 건 키위와 관련해서도 이러한 과거 시장획정 사례와 달리 판단할 특별한 사정이 발견되지 않는 점, ③대형마트에 공급되는 키위와 재래시장 등 다른 유통경로에 공급되는 키위 제품에 차별성이 존재하는 점, ④대형마트와 다른 유통경로에서 키위를 진열ㆍ판매하는 형태에 상당한 차이가 있는 점 등이 있다. 따라서 본 건에서도 대형마트를 재래시장, 슈퍼마켓 등 다른 유통경로와 구분되는 별개시장으로 획정하는 것이 타당하다고 보여진다.
84 참고로, 미국, 유럽연합 등도 유통업태별로 매장규모, 상품구색, 서비스수준, 물리적 외관, 상품가격 등 다양한 측면에서 차이가 있음을 근거로 부분시장(submarket)을 획정하고 있으며, 대형마트를 백화점, 소형가게, 재래시장 등과 구분되는 별개의 시장으로 획정하고 있다.<각주>66</각주>85 그동안 공정거래위원회가 심결례에서 인정하는 대형할인점과 다른 유통경로간 주요 차이점을 정리하면 다음 <표 19>와 같다.
<표 19> 대형마트와 다른 유통경로간 비교
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694367" alt="이유 23번째 이미지" ></img>
* 최근 대형마트에서 직접 운영하는 슈퍼마켓(기업형 슈퍼마켓, Super Supermarket)의 등장으로 슈퍼마켓과 대형마트에서 취급하는 제품의 품질ㆍ가격이 일부 수렴하는 현상도 나타남

* (주)신세계의 기업결합건. 삼성테스코(주)의 기업결합 건 의결서 / 「재래시장과 대형마트 고객의 점포 선택요인 비교분석(2007)」등 종합

86 또한 키위를 주로 대형마트에서 구매하는 소비자의 입장에서 키위 구매액이 차지하는 비중이 전체 식료품 구매액 중에서 비교적 크지 않기 때문에 키위가격이 상승한다고 해서 소비자들이 주요 구매처를 대형마트에서 재래시장이나 슈퍼마켓 등 다른 유통경로로 변경할 것으로 보기는 어렵다는 점, 대형마트에 재래시장ㆍ슈퍼마켓에 공급되는 키위간 종류ㆍ등급에서 차이가 존재한다는 점<각주>67</각주>등을 종합적으로 고려할 때 본 건에서 대형마트 시장을 별개시장으로 획정하는 것이 타당하다고 보여진다.
87 특히 대형마트와 재래시장에서 키위 판매방식에 상당한 차이가 있다는 사실도 대형마트 시장을 별개시장으로 획정할 수 있는 점을 상당부분 뒷받침하고 있다. 대형마트는 재래시장 등 다른 유통경로에 비해 쇼핑공간이 상대적으로 충분하여 브랜드 인지도를 높이는 판촉활동을 수행하기 유리한 반면, 재래시장은 브랜드에 대한 특별한 설명이나 다른 과일과의 공간구별 없이 진열되는 경우가 대부분이다.<각주>68</각주>이러한 판매방식 차이는 대형마트와 다른 유통경로에 대한 소비자의 인식차이, 유통경로의 특성, 소비자의 구매전환율이 미약한 이유 등을 설명하는 구체적인 사례라고 보여진다.
<그림 5> 대형마트와 재래시장의 키위 진열 사례 비교
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694369" alt="이유 24번째 이미지" ></img>
* 대형마트 진열사례: http://cafe.naver.com/zesprilovesyou에서 다운로드(2011.8.30.). 천정에 제스프리 브랜드를 알리는 배너가 걸려 있고, 제스프리 키위를 상징하는 인형을 함께 진열

* 재래시장 진열사례: 서울 서대문구 영천시장내 청과점포에서 촬영(2011.8월). 이 사진에 촬영된 수입키위는 제스프리코리아에서 공급하는 '패밀리’ 키위(2등급 키위)임

(라) 소결

88 따라서, 이 사건에서 관련시장은 “국내 키위 대형마트시장”으로 획정함이 타당하다고 판단된다.

(2) 관련 시장에서의 시장지배적지위 인정 여부

(가) 관련 규정

89 법 제2조 제7호에 의하면, 시장지배적 사업자란 일정한 거래 분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건을 결정ㆍ유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적사업자 해당여부를 판단함에 있어서는 '시장지배적지위 남용행위의 심사기준 (공정거래위원회 고시 제2002-6호)’에 의거하여 시장점유율, 진입장벽의 존재여부 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모, 경쟁사업자간의 공동행위 가능성, 유사품 및 인접시장의 존재, 시장봉쇄력, 자금력 등을 종합적으로 고려한다.

90 법 제4조에 의하면, 당해 사업자가 일정한 거래분야에서 시장점유율이 50% 이상이거나 상위 3위 이내에 포함되고 상위 3개 사업자의 시장점유율의 합계가 75% 이상인 경우 시장지배적사업자로 추정된다. 그리고 법 시행령 제4조 제2항에 의하면 시장점유율은 위반한 혐의가 있는 행위의 종료일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 1년 동안에 국내에서 공급 또는 구매된 상품 또는 용역의 금액 중에서 당해 사업자가 국내에서 공급 또는 구매한 상품 또는 용역의 금액이 점하는 비율을 의미한다. 다만, 시장점유율을 금액기준으로 산정하기 어려운 경우에는 물량기준 또는 생산능력을 기준으로 산정할 수 있다고 규정하고 있다.

(나) 시장점유율

91 앞서 시장획정에서 살펴본 바와 같이 국내 키위시장의 경우 대형마트 시장을 별개시장으로 보는 것이 타당하다. 이 경우 대형마트에서 피심인들의 시장점유율은 앞서 <표 5>와 같이 2009년 67.4%, 2010년 67.2%으로 법 제4조에 따라 국내 키위 대형마트 시장의 시장지배적 사업자로 추정할 수 있다. 설사 국내 키위 시장을 판매자군별, 즉 유통경로별로 구분하지 않고 전체를 하나의 시장으로 본다고 하더라도 앞서 <표 3>과 같이 전체시장에서 피심인들의 시장점유율은 2009년 61.7%, 2010년 56.9% 등으로 50%를 상회하고 있으므로 법 제4조에 따라 국내 키위 시장의 시장지배적 사업자로 추정할 수 있다.

92 이와 관련하여 피심인들은 금액기준이 아닌 물량기준으로 시장점유율을 판단하여야 하며. 이럴 경우 피심인들의 시장점유율은 2009년 48.3%, 2010년 46.6%이므로 시장지배적 사업자 추정요건에 해당하지 않는다고 주장한다.

93 살피건대, 법 시행령 제4조 제2항에 따라 시장점유율은 매출액 산정이 곤란한 경우가 아닌 한 매출액을 기준으로 산정하도록 규정하고 있다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 관세청에서 작성한 통관자료나 농림수산부에서 발표하는 키위생산 자료 등을 활용하여 매출액 기준으로 시장점유율을 산정하는데 별다른 어려움이 없으므로 물량 기준으로 점유율을 산정해야 한다는 피심인들의 주장은 이유 없다.

(다) 시장지배적 사업자 여부 판단

94 앞서 살펴본 바와 같이 피심인들은 법 제4조에 따라 시장을 대형마트 시장으로 획정하든 또는 키위 시장 전체로 보든 시장지배적 사업자로 추정할 수 있다. 또한 다음과 같은 진입장벽의 존재, 피심인들의 일방적인 가격결정행태 등을 종합적으로 고려할 경우 피심인들은 국내 키위 대형마트 시장 및 전체 시장에서 단독으로 키위 가격ㆍ수량ㆍ기타 거래조건을 결정ㆍ유지ㆍ변경할 수 있는 시장지배적 사업자라고 보는 것이 타당하다고 판단된다.

95 첫째, 국내 시장에 뉴질랜드산 키위를 판매하고자 하는 피심인들외 사업자는 제도적 진입장벽<각주>69</각주>으로 인해 국내 키위 시장에 진입할 수 없다. 특히 국내 키위시장에서 대부분 남반구 국가(뉴질랜드, 칠레)에서 생산된 키위가 유통되는 6월부터 11월까지 기간 중 피심인들외 뉴질랜드내 다른 키위 생산업체는 우리나라에서 진입할 수 없다는 점에서 피심인들의 시장지배적 지위를 유지시키는 요소로 작용하고 있다고 보여진다.
96 둘째, 피심인들은 남반구 국가에서 생산ㆍ수입되는 키위 중 2010년 금액기준 87%의 높은 시장점유율을 갖고 있으며, 남반구 키위가 소매시장 판매물량의 대부분을 차지하는 6월~11월 기간 동안 피심인들의 시장점유율은 85% 이상으로 매우 높은 수준이다. 결론적으로 6월~11월 기간중에는 뉴질랜드산 또는 칠레산 키위의 가격이 어느 정도 의미있는 수준으로 상승한다고 하여 국내의 대표적 구매자들이 국내산 키위로 구매를 대체할 수 없다. 이는 통상 10월 말부터 11월까지 수확되는 국내산 키위의 저장 및 유통ㆍ관리 한계로 인해 수확 이후 5개월 이상 장기간 좋은 품질로 보관ㆍ유지하는데 어려움이 존재하기 때문이다.

97 셋째, 피심인 제스프리 코리아는 국내 키위판매 가격을 거래상대방과 협의하지 않고 일방적으로 결정하고 있다. 이러한 사실은 제스프리 코리아 담당직원이 2011. 4. 22. 신세계푸드에 송부한 '제스프리 유통사 부합요건’<각주>70</각주>, 제스프리코리아 판매담당 이사가 신세계푸드 담당직원들에게 통보한 2010. 6. 3.자 전자우편<각주>71</각주>, 피심인들이 키위 공급가격을 일방적으로 결정한다는 제스프리 코리아 판매담당 이사의 진술<각주>72</각주>, 피심인들의 키위를 구매하는 총판 중 하나인 신세계푸드의 담담팀장의 진술<각주>73</각주>등을 통해서 확인할 수 있다.
98 넷째, 피심인 제스프리 코리아의 매출규모는 칠레산 키위 수입업체, 국내산 키위 공급업체 등 피심인들과 경쟁하는 수입업체들의 매출규모에 비해 압도적으로 크며<각주>74</각주>, 또한 피심인들과 거래하는 총판 및 대형마트 등의 키위 구매액에 비해서도 압도적으로 크다.
99 다섯째, 총판 등 유통업체가 피심인들에게 키위 품질불만을 제기하더라도 책임이 있는 품질하자인지 여부를 판단할 수 있는 권한을 피심인들만 갖고 있다는 점<각주>75</각주>, 피심인들이 소유권을 갖고 있는 기간에 발생하는 유통비용도 총판에서 부담하도록 하는 거래조건을 설정하는 점, 키위 공급 물량을 총판 등 키위 구매업체들과 협의하지 않고 피심인들이 일방적으로 결정한다는 점<각주>76</각주>등을 종합적으로 볼 때 피심인들이 국내 키위 시장에서 거래상대방에 대하여 자신에게 일방적으로 유리한 거래조건을 설정할 수 있는 시장지배적지위를 가진 사업자라고 판단할 수 있다.
나) 배타조건부 거래의 존재

100 법 제3조의2 제1항 제5호의 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위에는 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 '배타조건부 거래’가 포함된다. 법의 관련 규정과 입법 취지 등에 의하면 불공정거래행위에서의 “거래”란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻한다는 점에서<각주>77</각주>, 배타조건부 거래의 형식은 경쟁사업자와 거래하지 않을 것이 계약서에 명시된 경우에만 국한되지 아니한다.
(1) 신세계푸드, 이마트와의 배타조건부 거래

101 앞서 살펴본 바와 같이 “제스프리 유통사 부합요건”에 따라 2010년 3월경 피심인들이 이마트에게 직거래 조건으로 칠레산 키위 미취급 조건을 부과하였음이 인정되는 점, 신세계푸드 및 이마트 담당직원들도 피심인들이 제시한 칠레산 키위 미판매 조건을 수용하였다고 진술하는 점, 이마트의 2009년 칠레산 키위 매출은 16억5천만원이었으나, 2010년도는 칠레산 키위를 취급하지 않음으로써 실제 칠레산 키위 미취급이라는 배타적 계약 조건을 실행한 사실이 인정되는 점, 제스프리코리아 담당직원의 성과평가서에서 이마트 등이 칠레산 키위를 취급/판매하지 않도록 하였다는 사실을 주요 성과로 기재하고 있는 점, 2010년 이마트가 주단위로 제스프리코리아에 피심인들의 키위와 칠레산 키위 판매현황을 보고하였다는 점<각주>78</각주>등을 종합하여 고려할 때, 피심인들이 거래상대방인 신세계푸드와 이마트로 하여금 피심인들이 공급하는 뉴질랜드산 키위와 경쟁관계인 칠레산 키위를 판매하지 않을 것을 조건으로 거래하였다는 사실을 인정할 수 있다.
102 피심인들과 신세계푸드 및 이마트가 2010년 체결한 칠레산 키위 미취급 조건의 배타적 거래 약정에는 배타적 거래를 종료하는 시점이 별도로 특정되어 있지 않기 때문에, 본 건 배타적 거래 약정은 피심인들과 이마트간 직거래 협정 및 피심인들과 신세계푸드간 총판관계가 존속되는 한 계속 지속되었을 것으로 보는 것이 타당하다.

103 다만, 배타조건부 거래행위를 실행한 주체와 관련하여 뉴질랜드에 소재한 제스프리 본사가 본 건 배타조건부 거래의 행위주체로 볼 수 있는지 여부가 문제된다. 살피건대 2010년 피심인들이 이마트 및 신세계푸드와 업무협약을 체결할 당시 피심인들측 서명자가 제스프리 본사의 대표이사인 ○○ 제거 였다는 점, 2010년 3월초 피심인 제스프리 코리아가 신세계푸드 및 이마트에 칠레산 키위 미취급을 요청할 당시 제스프리 본사와 경제적 동일체 관계에 있는 제스프리 인터내셔널의 아시아지역 판매담당 매니저인 ○○ 브제이든호트가 동석하였다는 점, 이후 제스프리 코리아와 신세계푸드, 이마트간 배타조건부 거래 내용이 포함된 각종 전자우편 및 문서가 ○○ 브제이든호트에게도 송부되었다는 점, 제스프리 코리아의 한국내 판매업무를 제스프리본사 직원이 사실상 결정한다고 제스프리 코리아 직원이 진술하고 있는 점, 제스프리 유통사 부합요건 및 칠레산 키위 미판매 조건을 합의사항으로 열거하고 있는 전자우편, 칠레산 키위/엔자키위를 판매하지 못하도록 했다는 제스프리 코리아 직원의 성과평가서 등이 영문으로도 기재된 점으로 보아 제스프리 본사에 관련내용을 보고하기 위한 것으로 추측이 가능하다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 제스프리 본사도 본 건 배타조건 거래의 행위주체에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

104 또한 이마트가 법 제3조의2 제1항 제5호에 기재된 피심인들의 '거래상대방’인지 여부가 문제될 수 있다. 그런데 법상 거래상대방은 반드시 직접 매매당사자일 필요가 없다는 점<각주>79</각주>, 피심인들과 이마트는 신세계푸드 등 피심인들의 총판을 매개로 피심인 키위를 구매하고 있어서 직접 매매당사자는 아니지만 공급물량 및 판촉물량에 대해 수시로 협의하고 있다는 점,<각주>80</각주>2010. 4. 15. 제스프리 본사 대표이사인 ○○ 제거 와 이마트 신선식품 담당상무가 직접 업무협약서에 서명한 점, 이마트의 키위 판촉행사에 제스프리 코리아가 직접 상당한 비용을 부담하고 있다는 점<각주>81</각주>등을 종합적으로 고려할 때 이마트가 법상 피심인들의 거래상대방에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
105 한편 본 건 배타조건부 거래행위가 불공정거래행위에 해당한다는 등의 내용으로 2011년 4월말경 언론에 보도된 후 2011. 5. 21.부터 이마트가 칠레산 키위 판매를 재개하였다. 이러한 이마트의 칠레산 키위 판매와 관련하여 피심인들이 키위 공급물량 축소 등의 불이익을 부과하지 않은 점<각주>82</각주>, 피심인들이 이마트 직원에게 칠레산 키위를 취급해도 좋다는 의사표시를 한 점 등을 종합적으로 고려할 경우 본 건 배타조건부 거래는 2011. 5. 21. 이후 종료<각주>83</각주>된 것으로 보는 것이 타당하다.
(2) 롯데마트와의 배타조건부 거래

106 앞서 살펴본 바와 같이 피심인들이 2011년 2월 경 롯데마트와 직거래 협의를 진행하면서 뉴질랜드산 키위를 공급하는 기간 동안 칠레산 키위를 취급하지 말 것을 조건으로 제시하였다는 점, 롯데마트 담당과장은 이러한 피심인들의 요청을 수용했다고 진술하는 점 등을 고려할 때, 피심인들은 2011년도에 롯데마트가 피심인들이 공급하는 키위와 경쟁하고 있는 칠레산 키위를 판매하지 않을 것을 합의한 사실이 인정된다. 롯데마트 담당과장의 2011년 7월 13일자 진술조서에서 “총판계약을 4월 7일에 롯데마트-제스프리간 업무협약 조인식을 통해 체결하였습니다. 롯데마트는 제스프리 키위의 총판이 되기 위한 조건이었던 칠레산 키위 미취급 조건을 받아들였습니다.”라고 확인하고 있는 점에서 동 업무협약에 따라 피심인들이 롯데마트에 대해 칠레산 키위 미취급 조건을 부과한 사실을 인정할 수 있다.

107 피심인들과 롯데마트간 칠레산 키위 미취급 조건의 배타적 거래 약정이 종료되는 시점은 직거래 협정에 별도로 특정되어 있지 않기 때문에 피심인들과 롯데마트가 2011. 4월 체결했던 배타적 거래 약정은 피심인들과 롯데마트가 직거래 관계를 유지하는 동안에는 계속 존속하는 내용이었던 것으로 보는 것이 타당하다.

108 다만, 위 행위사실을 인정하기 위한 선결문제로서 롯데마트가 법 제3조의2 제1항 제5호에 기재된 피심인들의 '거래상대방’인지 여부가 문제될 수 있다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 법상 거래상대방은 반드시 직접 매매당사자일 필요가 없는 점<각주>84</각주>, 피심인들과 롯데마트는 수일통상(주) 등 피심인들의 총판을 매개로 피심인들의 키위를 구매하고 있어서 직접 매매당사자는 아니지만 공급물량 및 판촉물량에 대해 수시로 협의하고 있는 점, 2011. 4. 7. 제스프리 본사 대표이사인 ○○ 제거 와 롯데마트 노○○ 대표이사가 직접 업무협약서에 서명한 점 등을 고려할 때 롯데마트가 법상 피심인들의 거래상대방에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
109 한편 본 건 배타조건부 거래행위가 불공정거래행위에 해당한다는 등의 내용으로 2011년 4월말경 언론에 보도된 후 롯데마트가 2011.5.8.부터 칠레산 키위 판매를 재개하였다. 피심인들이 당해 언론보도 직후 롯데마트 담당직원에게 칠레산 키위를 판매해도 좋다는 의사표시를 한 점<각주>85</각주>, 롯데마트의 칠레산 키위 판매에 대해 피심인들이 키위 공급물량 축소 등의 불이익을 부과하고 있지 않는 것으로 보이는 점<각주>86</각주>등에서 본 건 배타조건부 거래는 2011. 5. 8. 이후 종료<각주>87</각주>된 것으로 보는 것이 타당하다.
(3) 피심인들 주장에 대한 검토

(가) 피심인들 주장

110 피심인들은 제스프리 코리아가 2010년 4월경 신세계푸드 담당자에게 뉴질랜드산 키위를 공급하는 기간 동안 칠레산 키위를 취급하지 않는다는 점에 대해 협조를 요청하였고, 이에 대하여 신세계푸드의 실무자가 긍정적인 입장을 취하기는 했으나 다음과 같은 점에서 배타조건부 거래에 해당하지 않는다고 주장한다.<각주>88</각주>111 첫째, 제스프리 코리아는 신세계푸드, 수일통상(주) 등 총판을 통하여 뉴질랜드산 키위를 판매하고 있고, 이마트 및 롯데마트에 직접 키위를 공급한 적은 없다. 또한 피심인들은 이마트와 롯데마트로부터 직접 키위를 공급해 달라는 요청을 받은 적도 없었다.
112 둘째, 칠레산 키위 미판매는 공식적인 공급계약 내용이나 키위 공급의 전제조건으로 제시된 것이 아니며, 계약조건상의 책임이나 사실상 구속력을 통하여 칠레산 키위의 취급 배제를 요구한 바가 없다.

113 셋째, 신세계푸드 및 이마트가 뉴질랜드산 키위 공급기간 중 칠레산 키위를 취급한다고 할지라도 제스프리코리아는 이와 관련하여 어떠한 불이익을 가할 수 있는 입장에 있지 아니하기 때문에, 신세계푸드 및 이마트가 2010년에 칠레산 키위를 취급하지 않은 것은 스스로의 경영상 판단에 의한 것이다.

114 넷째, 한국 내에서 신세계푸드 등 총판과의 공급조건이나 가격 문제를 비롯한 국내영업 및 마케팅은 국내 공급 및 판매를 책임지고 있는 독립법인인 제스프리 코리아가 독자적으로 결정하는 사항이기 때문에 제스프리 본사는 “제스프리 유통사 부합요건” 등을 전혀 인지하고 있지 않았으며, 제스프리 본사 ○○ 브제이든호트가 2010년 당시 아시아지역에서의 마케팅 업무를 담당하고 있었으나 제스프리 본사를 대리하여 국내시장에서의 판매업무를 결정할 권한은 없었다.

115 다섯째, 신세계푸드와 합의된 유통사부합요건에 의하면 신세계푸드의 판매채널은 신세계그룹사 및 패밀리마트로 국한된다고 기재되어 있음에도 불구하고 신세계푸드는 기재된 판매채널 외 기타채널에서도 피심인들의 키위를 판매하였다. 만약 피심인들이 유통사부합요건에 대한 구속력을 발생시킬 의도였다면 신세계푸드가 다른 채널에 키위를 판매하는 것에 대해서도 항의하거나 물량감축 등 불이익을 주어야 했음에도 불구하고 피심인들은 아무런 조치도 취하지 아니하였다.

(나) 검토

116 살피건대, 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인들의 위 주장은 사실이 아니거나 근거가 미약한 주장이라고 판단된다.

117 첫째, 제스프리 코리아가 이마트와 롯데마트에 직접 키위를 판매하고 있지 않고, 대형마트가 피심인들과 직거래 협약을 체결했으나 일단 피심인들이 총판에 키위를 판매한 후, 총판이 다시 대형마트에 판매하는 형태를 취하고 있다는 피심인들의 주장은 앞서 살펴본 바와 같이 사실로 인정된다.

118 다만 피심인들과 대형마트가 직거래협약<각주>89</각주>을 체결하면 ①피심인들과 대형마트가 거래물량을 직접 협의하고, ②피심인들이 대형마트별로 공급물량을 직접 배정하고, ③키위 재고관리에 따른 위험 및 부담을 총판이 아닌 대형마트가 지게 되고, ④대형마트는 직거래가 아닌 경우 통상 총판이 취하는 이익률(5%~7%)을 차감한 보다 저렴한 금액으로 피심인들의 키위를 구매할 수 있게 된다는 등의 차이가 발생한다.
119 또한 피심인들과 대형마트간 직거래와 총판을 통한 간접거래의 차이점은 롯데마트 담당과장이 2010년 11월경 작성한 문서에도 잘 정리되어 있다.

<표 20> 롯데마트 담당과장이 작성한 직소싱(직거래)과 벤더소싱의 장단점<각주>90</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694373" alt="이유 25번째 이미지" ></img>120 이러한 점 등을 종합하여 고려할 경우, 법상 배타조건부 거래 여부를 판단함에 있어서는 대형마트를 피심인들의 거래상대방으로 보는 것은 타당하다.

121 둘째, 칠레산 키위 미판매가 계약의 내용이나 키위 공급의 전제조건으로 제시된 것은 아니며, 구속력도 없다는 피심인들의 주장은 다음과 같은 사항을 고려할 경우 사실로 인정하기 곤란하다.

122 우선 피심인들이 2010. 4. 22. 신세계푸드에 송부한 “제스프리 유통사 부합요건”에는 이마트와 신세계푸드가 칠레산 키위를 판매하지 않아야 한다는 항목이 포함되어 있으며, 동 요건은 “유통사를 승인하는 과정에서 검토되는 필수적인 요건”으로, 유통사들은 동 부합요건에 “기재된 모든 요건을 충족”해야 한다고 기재되어 있다. 또한 동 요건에는 피심인들이 언제든지 구두 또는 서면으로 신세계푸드와의 총판계약을 해지할 수 있다는 점을 기재하고 있다. 결국 신세계푸드와 이마트가 칠레산 키위를 판매하지 않아야 한다는 요건은 피심인들과 신세계푸드 및 이마트간 직거래 계약의 한 내용이었음을 인정할 수 있다.

<표 21> 제스프리 유통사 부합요건 중 서문 및 갱신관련 조항
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694375" alt="이유 26번째 이미지" ></img>
123 또한 “제스프리 유통사 부합요건”이 피심인과 이마트, 신세계푸드간 구속력있는 계약이라는 점은 제스프리 코리아 담당부장의 성과평가서에도 잘 나타난다. 성과평가서에 따르면 체크리스트(Checklist, “제스프리 유통사 부합요건”을 뜻함)를 작성하여 신세계푸드가 이를 잘 준수하도록 한 것을 자신의 주요성과로 기재하고 있으며, 제스프리 코리아 지사장도 이러한 성과평가내용을 인정하고 있다.

<표 22> 제스프리코리아 민○○ 부장의 2010년 4월～2011년 3월 성과평가서
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694377" alt="이유 27번째 이미지" ></img>
124 신세계푸드 담당팀장이 작성한 문서에 따르면 2010년 4월 경 신세계푸드가 제스프리 코리아의 협력업체로 등록하면서 “제스프리 유통사 부합요건”을 품의하였다고 기재하고 있는데, 이는 신세계푸드 담당자가 유통사 부합요건을 상부에 보고하였다는 의미로 피심인들과 신세계푸드간 합의사항을 기재한 구속력있는 문서라는 사실을 확인할 수 있다.

<표 23> 신세계푸드의 2010.4.26.자 「제스프리키위 런칭 전략」
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694379" alt="이유 28번째 이미지" ></img>
125 셋째, 피심인들은 자신이 신세계푸드 및 이마트에 아무런 불이익을 가할 수 있는 입장이 아니라고 주장하나 피심인들은 대형마트에 대한 물량배정을 축소하는 등의 방법<각주>91</각주>으로 대형마트에게 매출감소 등의 불이익을 줄 수 있다는 점 등을 고려할 경우 이를 사실로 인정하기는 곤란하다. 특히 국내 소비자들이 선호하는 골드키위의 대부분을 피심인들이 공급하고 있으며, 수요에 비해 공급물량이 부족하기 때문에 유통업체들은 피심인들로부터 골드키위 물량을 보다 많이 배정받기 위해 노력한다는 사실을 주목하여야 한다. “제스프리 유통사 부합요건” 7.2.<각주>92</각주>에도 이러한 물량배정이 피심인들의 전속적 권한이라고 기재되어 있다.
126 또한 제스프리 본사의 아시아지역 담당 임원인 ●●챈(●● Chen)이 테스코에 보낸 홈플러스의 칠레산 키위 홍보에 대한 항의에서 "Let us come back to reality"라는 표현을 사용함으로써 테스코에 대한 불이익을 암시하는 전자우편을 송부한 사실에서도 피심인들이 대형마트에 불이익을 부과할 수 있는 지위를 갖고 있음을 뒷받침한다고 보여진다.

<표 24> ●●챈의 테스코 글로벌소싱센터 담당직원에게 보낸 항의 전자우편
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694381" alt="이유 29번째 이미지" ></img>
127 넷째, 제스프리 본사가 본건 배타조건부 거래에 전혀 관여하지 않았다는 피심인들의 주장은 신세계푸드 이○○ 부장에 대한 2011. 7. 19.자 진술조서 등에서 제스프리 본사 아시아지역 판매담당 매니저 ○○ 브제이든호트가 2010년 이마트 등과의 직거래협의 당시 직접 회의에 참석하여 칠레산 키위 미판매 조건을 언급하는 등 적극적으로 관여하였다는 점, ○○ 브제이든호트가 2010년 3월 당시 형식상으로는 마케팅담당 직원이었을지는 모르겠으나 “제스프리유통사 부합요건”을 송부받는 등 당시 직거래협의 과정을 상세히 파악하고 있었다는 점, 제스프리 본사가 제스프리 코리아 직원의 성과평가서를 통해서도 칠레산 키위를 취급하지 못하도록 했다는 점을 파악하고 있었을 것이라는 점 등을 고려할 때 인정하기 곤란하다. 또한 제스프리 코리아와 제스프리 본사 담당직원들이 협의하여 대형마트에 대해 직접 공급물량을 배정하고 있다는 사실은 다음 <표 25>의 전자우편에서 확인할 수 있다.

<표 25> 제스프리코리아 담당이사가 제스프리본사에 2011.4.12. 보낸 전자우편<각주>93</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694383" alt="이유 30번째 이미지" ></img>* "SF 8% : 50% volume"이란 제스프리코리아 전체 물량 중 8%를 신세계푸드에 배정하는데, 이는 이마트 요청물량의 50%라는 의미임 (제스프리코리아 담당이사 진술조서)

* “Tesco 7% : 80% volume"이란 홈플러스에 제스프리코리아 전체 물량 중 7%를 배정하는데, 이는 테스코 요청물량의 80%라는 의미임

128 다섯째, 피심인들은 신세계푸드가 유통사부합요건에 기재된 판매채널외 기타 채널에 피심인들의 키위를 판매하였음에도 불이익을 가하지 않았던 사례를 들면서 유통사 부합요건의 구속력을 발생시킬 의도가 없었다고 주장하나 이는 다음 사항을 고려할 때 인정하기 곤란하다. 우선, 피심인들이 주장하는 사례는 신세계푸드가 칠레산 키위 등 경쟁관계에 있는 키위를 취급한 것이 아니라 피심인들의 키위를 일반 도ㆍ소매유통단계가 아닌 총판인 '에프엠마케팅’에 판매한 것으로 총판간 물량거래에 불과하다. 또한 신세계푸드 이○○ 팀장은 '신세계푸드가 에프엠마케팅 판매와 관련하여 사전에 제스프리 코리아에 보고하였고, 제스프리 코리아는 총판간에 거래에 대해서는 유통사 부합요건에 근거한 불이익(물량조절, 총판계약해지 등)을 주지 않습니다.’라고 진술<각주>94</각주>하고 있다. 따라서 동 사례를 들어 “제스프리 유통사 부합요건”의 배타적거래 조항을 준수하지 않았더라도 불이익을 가하지 않았을 것이라는 피심인들의 주장은 이유 없다.
다) 부당성 검토

129 시장지배적 지위남용행위로서의 배타조건부 거래의 부당성은 그 거래행위의 목적 및 태양, 시장지배적 사업자의 시장점유율, 경쟁사업자의 시장 진입 내지 확대기회의 봉쇄 정도 및 비용 증가 여부, 거래의 기간, 관련시장에서의 가격 및 산출량 변화 여부, 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.<각주>95</각주>130 다음과 같은 점을 고려할 때, 피심인들의 행위는 키위가 판매되는 국내 대형마트 시장에서 피심인들의 시장지배적 지위를 유지ㆍ강화할 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 가지며, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길만한 우려가 있는 행위로 판단된다. 설사 관련시장을 국내 키위시장 전체로 볼 지라도 피심인들의 본건 행위가 국내 키위시장에서 경쟁제한의 효과를 발생시킬 우려가 있다는 결론은 동일하다.
(1) 피심인들의 의도 및 목적

131 시장지배적지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우이므로, 통상 그러한 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 할 수 있다.<각주>96</각주>132 본 건 피심들인의 배타조건부 거래의 경우에도 대형마트와 직거래 협약을 체결하면서 칠레산 키위를 판매하지 않도록 하는 조건을 부과하였다는 사실 자체에서 경쟁제품을 중요한 유통경로에서 배제하려고 한 경쟁제한의 의도가 충분히 추정된다. 다음과 같은 점에서 피심인들이 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 갖고 본 건 배타조건부 거래행위를 하였다는 사실을 확인할 수 있다.
(가) 신세계푸드가 피심인들과의 회의내용을 요약한 문서

133 신세계푸드 담당팀장은 2011. 3. 10. 제스프리 코리아 직원들과 회의를 진행하고, 회의 논의내용을 문서로 다음 <표 26>과 같이 정리하였다. 이 문서에 따르면 피심인들이 롯데마트 및 홈플러스와 제스프리 키위 직수입을 진행하게 된 배경은 “극동아시아 시장에서 칠레 키위에 대한 방어 전략으로 진행되었으며, 롯데와 홈플러스도 칠레키위를 판매를 하지 않는 조건임.”이라고 기재되어 있다. 이를 통해 피심인들이 배타조건부 거래를 통해 칠레산 키위를 대형마트라는 중요한 유통경로에서 차단함으로써 피심인들의 시장지배적 지위를 유지ㆍ강화하기 위한 것임을 알 수 있다.

<표 26> 신세계푸드 이○○ 팀장이 작성(2011.3.10)한 제스프리코리아와의 회의결과 보고
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694385" alt="이유 31번째 이미지" ></img>
(나) ●●● ●●●말론의 확인서

134 뉴질랜드 소재 과일 생산ㆍ유통업체인 T&G의 해외시장 개발 담당 임원인 ●●● ●●●말론(●●● ●●●Malone)은 2011.7.21. 공정거래위원회에 피심인들의 배타조건부 거래 의도를 파악할 수 있게 하는 사실확인서를 송부하였다.<각주>97</각주>이 확인서에 따르면 제스프리 본사 임원은 뉴질랜드에서 ●●● ●●●말론에게 피심인들이 이마트 및 롯데마트와 배타조건부 거래를 한 이유가 칠레산 키위 전체를 한국시장에서 밀어내기(displace) 위한 것이었다고 발언하였고, 이러한 제스프리 본사 임원의 발언을 통해 피심인이 배타조건부 거래를 실행한 의도는 경쟁관계에 있는 칠레산 키위를 한국시장에서 배제하기 위함이었음을 확인할 수 있다.
135 ●●● ●●●말론이 이러한 제스프리 본사 직원의 발언을 청취하게 된 경위는 다음과 같다. ●●● ●●●말론이 소속된 T&G라는 회사는 한국을 포함한 다른 나라에 뉴질랜드산 키위를 수출할 수 있도록 승인하여 줄 것을 뉴질랜드 키위 위원회(Kiwifruit New Zealand)에 요청하였고, 뉴질랜드 키위 위원회는 2011년 2월 22일과 23일 이틀에 걸쳐 T&G의 이러한 신청을 심사하기 위한 청문회(Hearing)를 개최하였다. ●●● ●●●말론은 이 청문회에 참여하여 제스프리 본사가 한국의 이마트 및 롯데마트와 배타적 공급 계약을 체결한 것이 T&G를 목표로 한 것이 아니냐는 불만을 제기하였다. 이에 대해 제스프리 본사의 협동마케팅 담당 임원인 ◎◎ 영(Warren Young)은 “우리의 목표는 T&G를 타겟으로 한 것이 아니라 한국시장에서 칠레산 키위를 완전히 밀어 내기 위한 것이다”(영어원문 : “our strategy is not targeted at Turners and Growers but is to totally displace Chilean kiwifruit from the Korean market")라는 취지로 답변하였다. ●●● ●●●말론의 확인서에 의하면 당시 청문회에는 제스프리 본사의 법률고문 등 다른 임원이 3명 있었는데, 이들은 ◎◎ 영의 발언에 대해 반대하지 않았다고 한다.

<표 27> ●●● ●●●말론의 확인서 주요 내용(발췌)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694387" alt="이유 32번째 이미지" ></img>
(다) 피심인들 키위의 가격 인상을 억제하는 칠레산 키위 공급 차단

136 피심인들이 자신의 높은 가격책정을 제약하는 주요한 경쟁상대로 칠레산 키위를 인식하고 있음은 피심인들의 연차보고서를 통해 확인할 수 있다. 제스프리 본사의 2009년~2010년 연차보고서<각주>98</각주>에서 제스프리 그린키위의 시장가격이 칠레와의 경쟁으로 제약되고 있다고 언급하고, 2010년/2011년 연차보고서<각주>99</각주>에서 칠레산 키위로 인해 가격 민감성(price sensitivity)이 증대하고 수익성이 저하되었다고 기재하여, 칠레산 키위가 피심인의 높은 가격책정을 제약하는 요인으로 작용하고 있음을 피심인들이 인식하고 있다. 이러한 연차보고서 작성시기와 피심인들이 이마트 및 롯데마트와 칠레산 키위 미판매 조건의 배타적 거래를 했던 시기는 대체로 일치한다.
137 이러한 피심인들의 인식을 감안할 때 피심인들은 키위판매의 주요경로인 대형마트에서 자신이 높은 가격을 받는 것을 제약하는 칠레산 키위의 판매를 차단함으로써 보다 높은 이윤을 창출하려는 의도ㆍ목적을 갖고 있었음을 추정할 수 있다.

(라) 칠레산 브랜드 키위인 “엔자키위”를 차단하기 위한 의도

138 제스프리 코리아 민○○ 부장의 성과평가서(2010년 4월~2011년 3월)에는 주요 성과로 “2010년에 신세계푸드와 이마트가 엔자 그린키위를 포함하여 칠레산 키위를 취급/판매하지 못하도록 함”이라고 기재되어 있는 점, 제스프리 코리아 담당직원이 2010년 가락동 농수산물시장의 경락가격을 조사한 표에 엔자키위가 다른 품목과 달리 눈에 잘 띄도록 음영배경으로 표시<각주>100</각주>되어 있는 점 등을 통해 피심인들이 엔자키위를 자신의 주요한 경쟁상대로 인식하고 있었음을 알 수 있다.
(2) 경쟁을 부당하게 제한했는지 여부

(가) 개요

139 피심인들의 배타조건부 거래를 통해 대형마트 시장의 55.2%에서 칠레산 키위가 봉쇄되었다. 그러한 결과 이마트, 홈플러스, 롯데마트 등 3개 대형마트에서 피심인들의 그린키위 판매가격은 2009년에 비해 2010년에는 6.6% 상승하였다는 점, 대형마트 시장 전체에서 칠레산 키위 시장점유율은 2009년 7.5%에서 2010년 5.9%로 하락하는 등 경쟁사업자 배제효과가 나타났다는 점, 대형마트에서 과일 등 식료품을 주로 구입하는 상당수 소비자의 입장에서는 칠레산 키위를 구매할 수 있는 선택기회가 직접적으로 제한되었다는 점 등을 종합하여 볼 때 피심인의 본 건 배타적 거래는 키위 시장에서 품질과 가격에 의한 자유로운 경쟁을 직접적으로 제한한 행위라고 판단된다.

140 설사 관련시장을 국내 키위시장 전체로 본다고 하더라도 본 건 배타조건부 거래는 경쟁제한 효과를 나타낼 우려가 크다고 보여진다. 피심인들의 배타적 거래로 국내 키위시장 전체의 17%에서 칠레산 키위판매가 차단되었으나, 다음과 같은 점들을 고려할 때 동태적 측면에서 17%정도의 비중은 중요한 의미가 있다.

141 첫째, 2010년 대형마트의 키위매출 성장률(14.8%)이 국내 전체 키위시장 성장률(6.8%)의 두 배 이상으로 키위 시장에서 대형마트가 차지하는 비중이 점차 커지는 추세라는 점, 피심인들이 대형마트 중 매출액 기준 국내 1위, 3위인 이마트와 롯데마트에게 칠레산 키위 미취급 조건을 우선 부과하였고 향후 다른 대형마트 및 소매점으로 배타적 거래를 확대할 개연성이 상당하다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 배타적 거래로 인한 경쟁제한 우려는 매우 중대하다고 판단된다.

142 둘째, 이마트가 국내 1위 대형마트로서 갖고 있는 상징성을 감안할 필요가 있다. 칠레산 브랜드 키위인 “엔자키위”가 2009년에 이마트를 통하여 국내에 최초로 진입한 상태에서 2010년에도 이마트에서 매출이 확대되었다면 이 성공사례를 토대로 다른 대형마트 및 소매점으로 진출을 확대하는 긍정적 '도미노효과’를 향유할 수 있었을 것으로 보여진다. 그러나, 본 건 배타적 거래로 인해 2010년에 칠레산 브랜드 키위가 이마트에서 차단됨에 따라 성공적인 브랜드 안착이 좌초되어 피심인들은 브랜드 키위로서의 시장지배적 지위를 유지ㆍ강화할 수 있게 되었다고 판단된다..

(나) 대형마트 판매경로에서의 칠레산 키위 판매 봉쇄

143 앞서 살펴본 바와 같이 이마트 등 대형마트 판매경로를 별개시장으로 획정할 경우 2010년 키위 매출액을 기준으로 이마트와 롯데마트는 국내 대형마트 시장에서 약 55%의 비중을 차지하고 있다. 따라서 이 사건 배타조건부 약정이 언론에 보도되지 않았거나 공정위 조사가 진행되지 않았더라면 피심인들의 배타적 거래로 인해 대형마트 시장의 약 55%에서 칠레산키위가 봉쇄되었을 것이다.

144 다음과 같은 점들을 고려할 때 키위시장 전체에서 대형마트가 경쟁에 미치는 효과가 매우 크다고 판단된다.

① 키위시장 경쟁에서 대형마트 경로의 중요성

145 대형마트는 다음과 같은 점에서 키위 수입ㆍ공급업체가 국내 키위 시장에서 효과적으로 경쟁하고 소비자에게 접근하기 위한 매우 중요한 유통경로로서의 의미를 갖고 있다.

146 첫째, 국내 키위시장에서 대형마트가 차지하는 비중은 2010년 매출기준으로 약 31%이다. 그런데 이러한 대형마트의 키위매출 성장속도는 전체 키위시장 성장속도에 2배 이상 빠르다. 국내 키위 수입ㆍ생산금액은 다음 <표 28>에서와 같이 2009년 2,262억원에서 2010년 2,418억원으로 약 7% 증가한 반면, 이마트ㆍ홈플러스ㆍ롯데마트ㆍ기타(6개사<각주>101</각주>) 등 대형마트에서의 판매액은 2009년 636억원에서 2010년 730억원으로 14.8% 성장하였다. 이러한 매출성장세에 따라 키위시장에서 대형마트가 차지하는 중요성은 더욱 커지고 있다.
<표 28> 대형마트가 키위소매시장에서 차지하는 비중 현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694391" alt="이유 33번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 대형마트(이마트 등 9개사) 제출자료
** 키위 소매시장 총매출액(2010년)은 2,418억원으로 추산

147 둘째, 특히 뉴질랜드와 칠레 등 남반구에서 수확한 키위의 소매시장 판매물량만을 고려할 경우 대형마트가 국내 수입(남반구)키위 시장에서 차지하는 비중은 다음 <표 29>와 같이 2010년 매출 기준으로 약 43%이다. 특히 6월 ∼ 10월까지는 국내시장에서 주로 남반구 키위만 유통되기 때문에 본건 배타적 거래로 인한 봉쇄효과는 더욱 커진다고 볼 수 있다.

<표 29> 대형마트의 남반구 수입키위 매출이 수입키위 소매시장에서 차지하는 비중(2010년)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694393" alt="이유 34번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 대형마트(이마트 등 9개사) 제출자료
** 남반구 수입키위 소매시장 총매출액(2010년)은 1,235억원<각주>102</각주>으로 추산
148 셋째, 키위 판매업체 입장에서 대형마트 등 대형유통경로의 중요성은 다음 <표 30>에서와 같이 제스프리 코리아 직원들이 작성한 성과평가서에서 확인할 수 있다. 제스프리 코리아의 지사장, 판매담당 이사, 운영담당 부장의 2010년 성과평가서에서 국내 최대 소매유통업체인 이마트와의 관계를 우호적으로 유지했다는 점, 이마트와 직접적 관계를 형성했다는 점, 이마트 및 신세계푸드가 칠레산 키위를 취급하지 못하도록 했다는 점 등을 주요한 성과로 기재되어 있는 사실을 통해 피심인들도 대형마트를 매우 중요한 유통경로로 인식하고 있음을 알 수 있다.

<표 30> 제스프리코리아 직원 성과평가서 중 대형마트 관련 내용(발췌)<각주>103</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694395" alt="이유 35번째 이미지" ></img>149 넷째, 키위는 사과, 수박 등과 같이 소비자들이 일반적으로 찾는 익숙한 과일이 아니기 때문에 시식행사라든가, 소비자에게 인식되기 쉽도록 진열하는 등의 판촉활동이 매우 중요한 품목이다. 그러나 일반 재래시장이나 청과 소매점에서는 장소 제약 등의 문제로 판촉활동을 진행하기 어려워서, 브랜드 제고 등을 위한 시식행사ㆍ판촉활동이 진행가능한 대형마트의 중요성은 다른 과일에 비해 크다고 보여진다.

② 대형마트 경로에서의 칠레산 키위 판매 차단

150 앞서 살펴본 바와 같이 키위 소매시장에서 대형마트가 차지하는 중요성이 매우 큰 상황에서 피심인들의 배타적 거래행위는 칠레산 키위가 소비자에게 판매될 수 있는 중요한 유통경로를 차단하는 결과를 초래하였다. 특히 이마트는 국내 소매업체 중 매출액 및 점포수 기준으로 1위를 차지하고 있는 중요업체이므로, 피심인들처럼 브랜드 키위를 시장에 진입시키려는 신규업체 입장에서는 이마트에서의 성공(브랜드 안착)이 향후 다른 유통업체로의 진출에 긍정적인 영향을 미칠 수 있다고 보여진다.

151 일례로 피심인의 칠레산 키위 미판매 조건부 배타적 거래가 실제 시행<각주>104</각주>된 2010년 이마트의 경우, 칠레산 키위가 상당히 활발하게 판매되었던 2009년과 비교하여 칠레산 키위가 전혀 판매되지 못하는 결과를 초래하였다.
<그림 6> 이마트에서의 09년~10년 칠레산/피심인 그린키위 판매금액 변동추이
(단위: 백만원)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694339" alt="이유 36번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 이마트 제출자료

152 또한 피심인들이 상당한 구매력을 갖고 있는 상위 대형마트에 대해 칠레산 키위 미판매 조건을 부과했다는 점에서 향후 기타 대형마트, 백화점, 슈퍼마켓 등 유통경로에서도 배타조건부 거래를 시행함으로써 경쟁상대를 배제하고 소비자선택권을 차단하는 등 경쟁을 제한할 우려가 상당하다고 볼 여지가 존재한다.

(다) 키위가격 상승 및 시장점유율 하락효과 발생

153 피심인들의 배타조건부 거래로 인해 이마트는 뉴질랜드산 키위가 공급되는 기간인 2010년 5월부터 2011년 1월 초까지 뉴질랜드산 키위만 판매하였다. 이에 따라 앞서 살펴본 바와 같이 이마트에서 그린키위 판매단가가 상승하는 등 경쟁제한효과 및 소비자후생 감소효과가 나타났다. 또한 대형마트 시장 전체에서도 피심인들의 그린키위 판매단가가 상승하고 칠레산 키위 점유율이 하락하는 경쟁제한 효과가 나타났다.

① 칠레산 키위 차단에 의한 가격상승 효과

154 2010년에 피심인들의 이마트에 대한 칠레산 키위를 미판매하도록 하는 기간 동안 이마트에서 피심인들의 뉴질랜드산 키위의 판매단가는 상승하였다. 2009년도 이마트에서 피심인들의 그린키위는 1개당 ***원에 판매되었으나, 2010년에는 XX% 상승한 ***원에 판매되었다. 이는 이마트에서 피심인들의 높은 가격을 견제해 왔던 칠레산 키위가 사라지자 이마트가 피심인들 키위의 가격을 보다 높게 책정하였기 때문인 것으로 볼 수 있다.<각주>105</각주>155 이는 2010년에 피심인들의 뉴질랜드산 키위와 칠레산 키위를 함께 판매한 롯데마트와 홈플러스에서의 가격변화 추이를 비교 분석할 경우 이마트에서의 가격상승이 피심인들의 배타조건부 거래행위에 의한 것임이 알 수 있다. 다음 <표 31>에서 보는 바와 같이 롯데마트의 피심인들의 뉴질랜드산 그린키위 가격은 2009년 ***원, 2010년 ***원으로 거의 변화가 없고 홈플러스도 피심인들의 그린키위 가격은 2009년 ***원, 2010년 ***원으로 XX% 인상되었을 뿐이다.
<표 31> 대형마트의 뉴질랜드산/칠레산 그린키위 평균 판매단가 비교(09년～10년)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694397" alt="이유 37번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 이마트, 롯데마트, 홈플러스 제출자료
1) 09년/10년 판매단가는 업체간 분석의 일관성을 위해 뉴질랜드산, 칠레산 키위 판매가 활발한 20주차~50주차의 판매단가를 비교함
- 09년(20주차~50주차) : 2009.5.1.~12.13. / 10년(20주차~50주차) : 2010.5.10.~12.12.
2) 위 판매단가는 각 대형마트가 일선 점포에 매주 지정하는 판매단가이며, 각 점포별로 자체 특별행사를 통해 가격차이가 발생했을 수 있음
3) 이마트와 롯데마트는 [100과/112과] 그린키위 사이즈를 구분하지 않고 판매단가를 책정하는데 비해 홈플러스는 100과와 112과 사이즈를 각각 구분하여 판매단가를 책정하고 있음. 이에 따라 홈플러스의 판매단가는 112과 사이즈를 기준으로 함 (이마트/롯데마트와 홈플러스간 판매단가의 차이는 이러한 사이즈 구분의 차이점에 따른 것일 수 있음)
4) 11년은 남반구 키위가 판매된지 2개월밖에 경과하지 않은 점, 본건 배타조건부 거래에 대한 공정위 조사 착수를 의식한 가격책정 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 고려하여 경쟁제한효과의 분석대상에서 제외함

156 또한 피심인들의 행위는 상위 3개 대형마트에서 피심인들의 그린키위 평균가격상승을 전반적으로 초래하였다. 다음 <표 32>에서 이마트, 홈플러스, 롯데마트 등 국내 3개 대형마트의 뉴질랜드산 그린키위 가격을 가중평균한 결과, 2010년도에 2009년 대비 6.6%가격이 상승한 것으로 나타났다.

<표 32> 3개 대형마트의 뉴질랜드산/칠레산 그린키위 평균 판매단가 비교(09년～10년)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694399" alt="이유 38번째 이미지" ></img>
1) 3개 대형마트 : 이마트, 홈플러스, 롯데마트

2) 가중평균 분자 : ∑(이마트 주별 뉴질랜드 그린키위 판매단가×주별 판매물량)+∑(롯데마트 주별 뉴질랜드 그린키위 판매단가×주별 판매물량)+∑(홈플러스 주별 뉴질랜드 그린키위 판매단가×주별 판매물량)

3) 가중평균 분모 : 이마트, 롯데마트, 홈플러스 뉴질랜드 그린키위 전체 판매물량 합계

② 칠레산 키위 시장점유율의 하락

157 칠레산 키위의 대형마트 시장 전체<각주>106</각주>의 점유율은 다음 <표 33>에서 보는 바와 같이 2009년의 7.5%에 비해 2010년에 5.9%로 1.6%p 하락하였는데, 이는 2010년 기준 국내 9개 대형마트 전체 매출액 730억원 중 매출액 296억원으로 40.6%를 차지하고 있는 이마트에서 칠레산 키위를 전혀 취급할 수 없게 된 것이 주요한 요인으로 작용한 것으로 보여진다. 국내 9개 대형마트의 칠레산 키위 매출액은 2009년 47억원이었는데, 2010년에는 43억원으로 4억원이 감소하였다.
<표 33> 대형마트 시장에서의 칠레산 키위 시장점유율 (09년～10년)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694401" alt="이유 39번째 이미지" ></img>
158 한편, 한-칠레 자유무역협정에 따라 칠레산 키위에 대한 관세율이 2009년 20.7%에서 2010년 16.6%로 하락하여 가격경쟁력이 증가하였음에도 불구하고 대형마트 시장에서 칠레산 키위의 시장점유율이 하락한 것은 결국 피심인들의 본건 배타적 거래에 따른 것으로 판단된다.

159 설사 대형마트 시장을 별개시장으로 보지 않고 키위시장 전체를 하나의 시장으로 본다고 하더라도 칠레산 키위의 시장점유율이 하락하여 칠레산 키위 배제효과가 나타나고 있음을 알 수 있다. 다음 <표 34>에서 보는 바와 같이 전체 시장에서의 칠레산 키위의 점유율은 2009년 7.1%에서 2010년 6.7%로 하락하였다.

<표 34> 키위시장 전체에서의 칠레산 키위 시장점유율(09년～10년)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694403" alt="이유 40번째 이미지" ></img>
③ 피심인들의 주장에 대한 검토

160 피심인들은 2010년도 칠레산 키위 수입량이 미화 742만 달러로 2009년도 663만달러보다 증가하였다는 점, 뉴질랜드 및 칠레 등 남반구 국가 키위 수입금액만으로 볼 때 칠레산 키위의 시장점유율이 2009년도 12%에서 2010년도 13%로 증가하였다는 점 등을 들어 칠레산 키위 봉쇄효과가 발생하지 않는다고 주장한다.

161 살피건대, 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인들의 주장은 타당하지 않다.

162 첫째, 피심인들은 대형마트 시장을 별개의 시장으로 구분하지 않은 채 키위시장 전체에서 칠레산 키위의 수입비중이 1%p 상승했으므로 봉쇄효과가 없다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 상대적으로 중요한 키위 유통경로인 대형마트 시장에서 칠레산 키위의 시장점유율이 1.6%p 하락하였다는 사실은 대형마트 시장에서 피심인들의 배타적 거래로 인해 봉쇄효과가 실질적으로 발생했음을 보여준다.

163 둘째, 설사 키위시장 전체를 관련시장으로 획정한다고 하더라도 남반구 국가 수입키위 중 칠레산 키위의 수입비중이 소폭 증가했다는 이유로 봉쇄효과가 발생하지 않았다는 피심인들의 주장은 타당하지 않다. 이는 앞서 살펴본 바와 같이 한-칠레 자유무역협정에 따른 관세율하락으로 칠레산 키위가 가격경쟁력에서 상대적으로 우월한 위치에 놓여있음에도 불구하고 시장점유율이 매우 소폭으로 증가했다는 사실에서 피심인들의 주장은 타당하지 않다.

164 셋째, 본건 배타적 거래에 의한 봉쇄효과는 동태적 측면에서 분석할 필요가 있다. 피심인들의 배타적 거래는 2010년도에 국내 1위 대형마트인 이마트에 대해서 실행되었고 2011년에는 롯데마트로 확대한 것과 같이 향후 기타 대형마트 등 유통경로로 확대하였다면 칠레산 키위에 대한 봉쇄효과는 더욱 커질 수도 있었다. 특히 피심인들은 앞서 살펴 본 바와 같이 국내 1위 대형마트에 대해서도 배타적 거래를 관철할 수 있는 시장지배력을 보유하고 있으므로 기타 대형마트 등 유통경로에 대해서도 배타적 거래를 확대할 수 있는 가능성은 충분하다고 보여진다.

165 또한 피심인들은 본건 배타적 거래의 실행기간이 이마트의 경우 9개월에 불과하고, 롯데마트의 경우는 아예 실행기간이 없었으므로 경쟁제한 효과가 낮다고 주장한다.

166 살피건대, 피심인들과 신세계푸드, 이마트, 롯데마트가 체결한 칠레산 키위 미취급 조건의 배타적 거래 약정에는 배타적 거래를 종료하는 시점이 별도로 특정되어 있지 않기 때문에 피심인들과 이마트, 롯데마트간 거래관계가 존속하는 동안에는 배타적 거래 약정은 계속 지속될 것이라고 보는 것이 타당하다. 다만 본건 배타적 거래행위가 약정 내용대로 계속 지속되지 못하고 단기간에 실행이 종료된 것은 2011년 4월말 언론보도로 인해 본건 배타적 거래행위가 노출되었기 때문에 불가피하게 종료한 것에 불과하다고 추정된다. 따라서 본 건 배타적 거래는 불가피하게 실행이 9개월만에 종료되었으나 약정 자체에 종료기간이 없다는 점에서 경쟁제한 효과의 우려가 상당하다고 보는 것이 타당하다.

167 마지막으로 피심인들은 이마트가 최저가격제를 실시하고 있어서 홈플러스와 롯데마트 등 다른 대형마트와 동일하거나 더 저렴한 가격으로 그린키위를 판매하였다고 주장한다. 피심인들은 이 주장의 근거로 이마트 공항점과 홈플러스 영등포점의 피심인들의 그린키위 판매가격을 비교하고 있는데, 2010년 6월 기준 이마트 공항점의 그린키위 판매가격은 ***원이었는데 비해, 홈플러스 영등포점의 그린키위 판매가격은 ***원이었다고 한다. 또한 2010년 7월 기준 이마트 공항점의 그린키위 판매가격은 ***원이었는데 비해, 홈플러스 영등포점의 피심인 그린키위 판매가격은 ***원이었다고 한다. 또한 피심인 제스프리 코리아는 2010년 모든 총판에 동일한 가격으로 그린키위를 판매하였기 때문에 이러한 이마트에서의 가격상승에 아무런 책임이 없다고 주장한다.

168 살피건대, 이러한 피심인들의 주장은 다음과 같은 점에서 인정하기 곤란하다.

169 첫째, 대형마트 일선 점포들은 점포 자체의 재량에 따라 일시적으로 가격을 할인할 수 있기 때문에 일부 점포에서 특정 기간에 한정하여 가격을 변경한 것을 가지고 객관적인 비교자료로 활용하기는 곤란하다. 결국 키위 판매가격의 객관적 비교를 위해서는 대형마트 본사가 책정하여 일선 점포에 시달한 기준가격으로 비교하는 것이 타당한데도 불구하고 피심인들은 수백 개의 대형마트 점포 중 특정 점포의 특정기간 중의 가격을 제시하여 비교하면서 이마트의 키위 판매가격이 홈플러스의 키위 판매가격에 비해 낮다고 하는 것이므로 피심인들의 주장은 이유 없다. 실제 이마트 본사가 일선 점포에 시달한 표준가격은 2009년 ***원에서 2010년 ***원으로 크게 상승한 반면, 홈플러스 본사가 일선 점포에 시달한 표준가격은 2009년 ***원에서 2010년 ***원으로 별다른 변동이 없었다.

170 둘째, 경쟁제한의 효과가 문제되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다.<각주>107</각주>그렇다면 피심인들의 배타적 거래로 인한 경쟁제한 효과는 피심인들이 판매하는 가격에 한정되지 않고, 피심인들이나 피심인들의 총판으로부터 키위를 공급받아 이 키위를 다시 재판매하는 소매점의 가격도 당연히 분석대상에 포함된다고 볼 수 있다.
171 피심인들 자신이 판매한 가격이 모든 대형마트에서 동일했다고 하더라도 경쟁자인 칠레산 키위의 판매를 배제함으로써 특정 대형마트에서 보다 높은 소비자판매가격이 형성된 경우라면, 피심인들은 이러한 높은 소매가격을 기초로 향후 자신이 직접 판매하는 가격을 유지하거나 인상할 수 있는 힘을 얻을 수 있게 된다.

172 셋째, 최저가 신고제는 비교대상 점포가 반경 5km 이내 점포로 제한되기 때문에 현실적으로 어떤 대형마트가 최저가 신고제를 운영한다고 하더라도 이 대형마트가 모든 점포에서 항상 모든 제품을 다른 대형마트에 비해 낮은 가격에 판매하는 것을 담보하지 않으며, 과일은 대형마트마다 제품규격이 상이한 경우가 많아 최저가 신고제의 적용을 받기 어려운 측면 등이 있다. 2010년도 이마트의 피심인들 키위 판매단가와 롯데마트의 키위 판매단가를 비교한 다음 <그림 7>을 살펴보면. 이마트의 피심인들 그린키위 판매단가가 34주차와 40주차, 45주차, 48주차 등 일부 주간을 제외하고는 전기간에 걸쳐 롯데마트에 비해 높은 양상을 나타내고 있다는 사실을 알 수 있다. 따라서 이마트가 최저가 신고제를 운영하였기 때문에 이마트가 다른 대형마트에 비해 높은 가격에 키위를 판매할 수 없다는 피심인들의 주장은 인정하기 곤란하다.

<그림 7> 2010년 이마트와 롯데마트의 피심인들 그린키위 판매단가 변동추이
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694405" alt="이유 41번째 이미지" ></img>
(단위: 백만원)

* 자료출처 : 이마트, 롯데마트, 홈플러스 제출자료

(라) 새롭게 등장한 칠레산 브랜드 키위의 성장 차단

173 피심인들과 유사한 방식으로 생산ㆍ유통단계에서 품질관리가 이루어지는 칠레산 브랜드 키위가 2009년부터 국내시장에 진출하였고, 이는 피심인들의 시장지배적 지위를 위협할 수 있는 중요한 계기로 작용한 것으로 보여진다. 특히, 국내에서 매출액 및 점포수가 가장 큰 대형마트인 이마트에서 2009년에 이어 2010년에 칠레산 브랜드 키위가 지속적으로 성장하였다면 앞서 살펴본 바와 같이 다른 대형마트로 칠레산 브랜드 키위가 확산되는 긍정적인 도미노 효과가 발생하였을 것으로 보여진다.<각주>108</각주>그러나 피심인들이 2010년 이마트와 칠레산 키위 미판매 조건의 배타조건부 거래를 함에 따라 다음과 같이 칠레산 브랜드 키위가 이마트에서 판매될 기회가 봉쇄되었다.
① 엔자키위의 국내 키위시장 진입

174 엔자 인터내셔날(ENZA International, 이하 “엔자”라 함)은 뉴질랜드에 본사를 둔 과일 생산ㆍ유통전문 기업으로 최근 칠레산 키위의 생산량 증가로 한국을 포함한 아시아 시장에 진출하였다. 엔자는 2008년 12월 (주)엔젯오차드(이하 '엔젯오차드’라 함)와 한국내 독점사업계약(exclusive partnership)을 맺고, 2009년부터 한국에 엔자 상표를 부착한 칠레산 그린키위(“엔자키위”)를 공급하기 시작하였다. 당시 한국에 수입되어 판매되는 일반 칠레산 키위는 피심인들 키위와 비교할 때 품질이 전반적으로 고르지 않았던 것으로 평가되었으나, 칠레산 브랜드 키위의 등장은 국내 키위시장의 가격ㆍ품질 경쟁을 증진시킬 수 있는 요소로 작용한 것으로 보여진다.<각주>109</각주>175 피심인들이 칠레산 브랜드 키위를 주요한 경쟁상대로 인식하고 있다는 사실은 제스프리 코리아 민○○ 영업부장의 성과평가서(2010년 4월~2011년 3월)에 주요 성과로 “2010년에 신세계푸드와 이마트가 엔자 그린키위를 포함하여 칠레산 키위를 취급ㆍ판매하지 못하도록 함”이라고 기재한 점, 제스프리 코리아 민○○ 영업부장이 2010년 가락동 농수산물시장의 경락가격을 조사한 표에 엔자키위는 다른 품목과 달리 눈에 잘 띄도록 음영배경으로 표시하고 있는 점 등에서 알 수 있다.
176 엔자키위는 다음 <표 35>에서 보듯이 도매시장에서 칠레산 키위보다는 다소 높은 가격으로 거래되었고, 피심인들 키위보다는 다소 낮은 가격에 거래되었는데, 이는 칠레산 키위가 뉴질랜드산 키위에 비해 낮은 관세율을 적용받았다는 점, 엔자키위가 일반 칠레산 키위에 비해 생산ㆍ유통단계에서 브랜드 관리가 이루어지고 있었기 때문에 시장에서 품질의 우수성을 인정받았기 때문인 것으로 추정할 수 있다.

<표 35> 그린키위(엔자-일반칠레산-피심인) 도매가격 비교현황(’10.5.11.～’10.7.6.)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694407" alt="이유 42번째 이미지" ></img>
(단위:원, 10kg 기준)

② 이마트에서의 엔자키위 차단

177 엔젯오차드가 2009년 이마트에 판매한 칠레산 키위 금액은 약 7억4천만원인데, 이는 엔젯오차드의 전체 키위 매출 중 약 60% 수준이다. 앞서 살펴본 바와 같이 적극적인 판촉활동 전개를 통해 브랜드 인지도를 효과적으로 높일 수 있는 대형마트 유통경로는 브랜드키위의 시장진입에 있어 매우 중요한 의미를 가진다. 특히 매출규모와 점포수 기준으로 1위 대형마트인 이마트에서 엔자키위가 지속적으로 판매되었다면 이러한 성공을 기화로 다른 대형마트나 백화점에서도 빠르게 성장했을 가능성이 있었다고 보여진다.<각주>110</각주>178 엔젯오차드 사장 김◎◎은 다음 <표 36>에서 보듯이 엔젯오차드는 2010년에도 이마트에 엔자키위를 납품하기 위한 협의를 진행하였으나, 2010년 3월 경 담당부장으로부터 제스프리와 이마트간 업무협약에 따라서 칠레산 키위를 취급하지 못하게 되어 죄송하다는 통보를 받았다고 진술하였다.
<표 36> 엔젯오차드 김◎◎ 사장의 2011.8.3.자 확인서 내용(발췌)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694409" alt="이유 43번째 이미지" ></img>
179 앞서 살펴본 바와 같이 2011년 4월말 피심인들의 배타조건부 거래에 대한 언론 보도 이후 이마트에서 2011.5.21.부터 칠레산 키위 판매를 재개하였다. 엔젯오차드는2011.6.24.～2011.7.12. 기간 중 *천 *백만원어치를 이마트에 판매하였으나, 이는 2009년 6월～7월 기간 중 이마트에 판매한 *억*백만원의 약 XX%에 불과하였다.

<그림 8> 이마트에서의 엔젯오차드 매출액 추이('09.6월～’11.7.12.)
(단위: 천원)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694337" alt="이유 44번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 엔젯오차드 제출자료

③ 롯데마트에서의 엔자키위 차단

180 엔젯오차드가 2010년 롯데마트에 판매한 칠레산 키위 금액은 약 *억*천*백만원인데, 이는 엔젯오차드의 전체 키위 매출 중 약 XX%를 차지하였다. 피심인들이 2011년 롯데마트와 칠레산 키위 미판매 조건의 배타조건부 계약을 체결함에 따라 엔자키위는 국내 3위 대형마트인 롯데마트에서도 차단될 우려가 발생하였다. 그런데, 앞서 살펴본 바와 같이 피심인들의 배타조건부 거래에 대한 언론 보도 이후 롯데마트는 2011.5.8.부터 칠레산 키위 판매를 재개하여, 2010.6.24.～2011.7.12. 기간 중 엔자키위를 1천만원어치 구매하였다. 이는 2010년 5월～6월 기간 중 엔젯오차드가 롯데마트에 판매한 *억*천*백만원의 약 XX%에 불과한 금액으로 상당한 차이가 있다.

<그림 9> 롯데마트에서의 엔젯오차드 매출액 추이('10.5월～’11.7월.)
(단위: 천원)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694415" alt="이유 45번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 엔젯오차드 제출자료

④ 소결

181 피심인들의 배타조건부 거래행위로 인해 2009년부터 국내시장에 진입한 엔젯오차드의 대형마트 매출은 급격히 감소하였다. 특히, 제스프리 코리아 담당부장 성과평가서에서 이마트에서 엔자그린키위가 판매되는 것을 차단하였다는 점을 주요성과(key achievement)로 기재하고 있는 점에서 부당하게 경쟁사업자를 배제할 우려가 크다고 판단된다.

182 앞서 살펴 본 바와 같이 우리나라와 칠레간 자유무역협정으로 2008년 이후 칠레에서 생산된 키위의 관세율은 점차 낮아졌고<각주>111</각주>, 이에 따라 칠레산 키위의 수입단가는 2008년 1톤당 172만원, 2009년 155만원, 2010년 147만원으로 점차 낮아졌다.
183 다음 <표 37>에서 보는 바와 같이 2010년에도 칠레산 키위를 취급한 롯데마트와 홈플러스에서 뉴질랜드산 키위와 칠레산 키위의 평균 판매단가의 차액이 2009년에 비해 커졌고, 이는 칠레산 키위에 대한 관세율이 인하된 효과라고 보여진다.

<표 37> 대형마트의 뉴질랜드산ㆍ칠레산 그린키위 판매단가 비교(09년～10년)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694417" alt="이유 46번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 이마트, 롯데마트, 홈플러스 제출자료

184 그런데 피심인들의 본 건 배타적 거래로 인해 특히, 이마트와 롯데마트를 반복해서 이용하는 소비자의 입장에서는 피심인들 키위보다 저렴한 칠레산 키위를 구매할 수 있는 기회를 사실상 차단당했다. 특히, 앞서 살펴본 바와 같이 2008년 이후 칠레산 키위의 수입단가는 관세율 인하 요인으로 인해 보다 하락하고 이에 따라 가격경쟁도 더욱 촉진될 것으로 예상되었는데도 불구하고 피심인들의 배타조건부 거래행위로 인해 뉴질랜드산 키위와 칠레산 키위와의 가격경쟁이 인위적으로 제약됨으로써 경쟁을 제한하는 효과가 발생하였다.

(바) 소비자의 선택권 제한

185 피심인들의 배타조건부 거래행위는 이마트와 롯데마트 등 대형마트에서 저렴한 칠레산 키위를 구매하고자 하는 소비자의 선택권을 직접적으로 제한하는 결과를 초래하였다. 특히 이마트나 롯데마트에서 식료품을 주기적으로 구매하는 소비자의 입장에서는 칠레산 키위와 뉴질랜드산 키위의 품질과 가격을 비교한 후 자신의 선호에 맞는 키위를 선택할 수 있는 기회가 박탈되었다고 볼 수 있다. 이러한 사실은 다음 <표 38> 및 <표 39>에서 보는 바와 같이 이마트와 롯데마트 담당직원들의 진술조서에서 확인할 수 있다.

<표 38> 이마트 임◎◎ 과장에 대한 2011. 7. 8.자 진술조서 내용(발췌)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694419" alt="이유 47번째 이미지" ></img>
<표 39> 롯데마트 문◎◎ 과장에 대한 2011. 7. 13.자 진술조서 내용(발췌)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694421" alt="이유 48번째 이미지" ></img>
(사) 경쟁사업자의 대체거래선 확보 용이성

186 피심인들의 이마트 및 롯데마트에 대한 배타적 거래는 다음과 같이 대형마트 시장에서 경쟁사업자의 대체거래선 확보를 매우 곤란하게 하였다고 할 수 있다.<각주>112</각주>187 첫째, 피심인들의 본 건 배타적거래행위로 인해 2010년 매출액 기준으로 국내 대형마트 시장의 55.2%에서 칠레산 키위 판매가 봉쇄됨에 따라 칠레산 키위업체들은 다른 대형마트를 대체거래선으로 확보하기가 매우 어렵게 되었다.
188 둘째, 설사 국내 키위시장 전체를 하나의 시장으로 획정하더라도 피심인들의 경쟁사업자 입장에서 대체거래선 확보가 상당히 곤란하게 되었다고 볼 수 있다. 특히 국내에 새롭게 브랜드 키위를 출시하려던 경쟁업체의 입장에서 대형마트를 통한 브랜드 인지도 제고와 판촉활동이 매우 중요한 측면이 있었다. 따라서 새롭게 피심인들의 경쟁자로 등장한 브랜드 키위 업체의 입장에서는 대형마트 이외의 재래시장이나 슈퍼마켓 등은 브랜드 인지도 향상에 따라 이에 상응하는 가격을 받을 수 있는 대체거래선으로 보기 어려운 측면이 있다고 할 것이다.

189 셋째, 앞에서 2010년도 키위 총 소매시장 매출액은 2,418억원으로 추산하였는데 이 수치에는 키위가 식료품 제조업체나 음식점 등에 직접 납품되는 금액이 포함<각주>113</각주>되어 있다. 따라서 최종소비자들이 직접 키위를 선택하고 구매하는 소매시장만을 고려한다면 피심인들의 배타조건부 거래로 인한 봉쇄효과와 이로 인한 대체사업자 확보의 어려움은 더욱 커진다고 볼 수 있다..
190 넷째, 앞서 살펴본 바와 같이 피심인들이 칠레산 키위 미판매조건의 배타적 거래를 이마트 및 롯데마트 이외의 다른 대형마트나 백화점 등으로 확대할 가능성을 충분히 예상되어진다. 특히 피심인들은 이마트나 롯데마트에 비해 군소 대형마트 등에게 보다 우월한 협상력을 가질 수 있으므로 칠레산 키위 미취급 조건의 배타조건부 거래가 보다 용이하다고 볼 수 있다. 이 경우 피심인들과 경쟁하는 칠레산 키위 수입업자, 특히, 브랜드 키위를 시장에 진입하려는 업체들의 입장에서는 대체거래선 확보의 어려움이 더욱 커질 우려가 존재한다.

(아) 피심인들의 행위에 효율성 증대 등 정당한 이유가 있는지 여부

191 앞서 살펴본 바와 같이 피심인들의 본 건 배타조건부 거래행위에는 경쟁제한효과만 발생하지 어떠한 효율성 증대 효과도 없다고 보여진다.

(자) 피심인들의 주장에 대한 검토

① 골드키위 제외 관련

192 피심인들은 이 사건 행위로 인해 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 상품은 그린키위이고, 골드키위는 이 사건 행위로 인해 영향을 받은 바 없다고 주장한다.

193 살피건대, 피심인들의 이마트 및 롯데마트에 대한 칠레산 키위 미취급 조건은 그린키위에 한정되지 않고 골드키위를 포함한 칠레에서 생산된 키위 전체에 대한 것이었다. 또한 2011.8.3.자 엔젯오차드 사장의 확인서에 따르면 2010년 초에 이마트 담당과장이 칠레의 골드키위 농장을 직접 방문하여 칠레산 골드키위를 이마트에서 판매하겠다고 약속한 바도 있었으나 피심인들의 본 건 배타적 거래로 인하여 이마트가 칠레산 키위 전체를 취급할 수 없게 되자 칠레산 골드키위도 판매할 수 없게 되었다고 한다. 따라서 골드키위가 이 사건 행위로 영향을 받지 않았다는 피심인들의 주장은 이유 없다.

② 칠레산 키위 미취급 사유 관련

194 피심인들은 이마트가 2010년도에 칠레산 키위의 저렴한 가격에도 불구하고 취급하지 않은 이유는 칠레산 키위가 품질이 낮고 품질편차가 존재하는 점 등을 고려하여 마케팅 차원에서 독자적으로 결정하였다고 봄이 타당하다고 주장한다.

195 살피건대, 이마트가 2010년도에 칠레산 키위를 판매하지 않게 된 것은 이마트의 독자적 판단에 따른 것이 아니라 피심인들의 칠레산 키위 미취급 조건의 배타적 거래에 따른 것이라는 점은 다음 같은 사실을 통해 인정할 수 있다.

196 첫째, 피심인들이 2010년 3월경에 신세계푸드 및 이마트와 직거래 협의를 진행하면서 “제스프리 유통사 부합요건” 등을 제시하면서 신세계푸드 및 이마트가 칠레산 키위를 판매하지 않을 것을 유통사가 갖추어야 할 요건으로 제시하였다. 즉 피심인들이 뉴질랜드산 키위를 공급하는 기간동안의 칠레산 키위 미판매는 이마트가 신세계푸드를 통하여 피심인의 키위를 직거래하기 위한 조건이었던 것이다. 제스프리 코리아 담당부장이 2010. 3. 24. 신세계푸드 및 이마트 담당직원에게 보낸 전자우편에서 피심인이 뉴질랜드산 키위를 판매개시하기 전까지 칠레산 키위를 꼭 소진해 달라고 요청한 사실(영어원문 : Regarding the provisionally contracted Chilean Kiwifruits by E-mart, please make sure to finish the sales before ZESPRI launches)은 칠레산 키위 미판매 조건이 이마트와 신세계푸드가 피심인들과 뉴질랜드산 키위를 직거래하기 위한 필수조건이었다고 할 수 있다.<각주>114</각주>197 둘째, 피심인들은 2010년 이마트 등과 직거래하기로 합의하면서 이마트에게 골드키위 공급물량을 2009년 대비 30% 증가한 물량을 공급하고 신세계푸드와 이마트에 특화된 판촉활동을 기획하여 실시하겠다고 약속하였다.<각주>115</각주>이마트 등 소매업체의 입장에서 항상 초과수요 상태에 있는 골드키위 공급물량이 증가할 경우 영업이익의 증대로 연결된다는 점에서 이는 상당한 경제상 이득이었을 것으로 보여진다. 따라서 이마트 등이 피심인들과 직거래를 합의하면서 부과된 조건을 어기고 칠레산 키위를 판매할 경우 신세계푸드가 “제스프리 유통사 부합요건”에 따라 피심인들과의 총판 계약을 해지하게 됨은 물론이고, 피심인들이 이마트 등에 제공하기로 한 물량확대 혜택이 축소되는 등의 경제상 불이익을 입게 될 것을 우려하였을 것이라는 점에서 본 건 배타조건부 거래는 구속력이 있는 행위였다고 보는 것이 타당하다.<각주>116</각주>198 셋째, 칠레산 브랜드 키위인 “엔자키위”가 2009년도에 이마트에서 5월부터 12월까지 지속적으로 판매<각주>117</각주>되었다는 점에서 엔자키위의 품질에 별다른 문제는 없었다는 것을 추정할 수 있다. 또한 이마트가 2010년도에 “엔자키위” 취급을 확대할 계획을 갖고 있었다는 사실은 엔젯오차드 김◎◎ 사장의 진술 등을 통해서 확인할 수 있다. 따라서 만약 피심인들이 이마트 등에게 칠레산 키위 미판매 조건의 배타적 거래를 하지 않았더라면 이마트는 칠레산 브랜드 키위인 “엔자키위”를 계속 판매하였을 가능성이 있다.<각주>118</각주>따라서 이마트가 독자적인 결정으로 칠레산 키위 판매를 중단한 것이라는 피심인들의 주장은 이유 없다.
③ 기존 총판에 대한 관행을 확장한 것에 불과하다는 주장 관련

199 피심인들은 이마트와 롯데마트가 총판의 지위에서 직거래를 하기를 원했기 때문에 다른 총판과 마찬가지로 후숙공정, 신선도관리, 포장판매 등 전문성 제고하는 차원에서 관행상 칠레키위를 취급하지 않을 것을 요청하게 된 것이라고 주장한다.

200 살피건대, 이러한 피심인들의 주장은 다음과 같은 점에서 타당하지 않다.

201 첫째, 이마트와 롯데마트는 최종소비자에게 키위를 직접 판매하는 대형소매점으로, 소매업체에게 피심인들의 키위를 판매하면서 후숙공정 등을 수행하는 도매업체인 총판과는 기능 등 여러 측면에서 상이하다. 이마트와 롯데마트는 보다 유리한 거래조건에 피심인들의 키위를 구매하고자 직거래를 원한 것일 뿐이며 현실적으로 다른 소매업체에게 키위를 재판매하는 도매상(총판)의 지위를 가질 수 없다. 피심인들과 이마트 및 롯데마트는 현재 직거래관계를 체결했지만 피심인들이 총판의 업무로 열거한 후숙공정, 포장판매 등의 업무는 별도의 총판에서 수행하였다. 따라서 총판이 관행적으로 피심인들의 키위만 취급한다고 하여 대형마트인 이마트와 롯데마트도 피심인들의 키위만 취급하도록 하였다는 피심인들의 주장은 이유 없다. 또한 피심인 제스프리코리아도 “유통사부합요건”이나 “성과평가서”에 따르면 신세계푸드를 “총판”(distributor)으로 표현하고, 이마트는 “판매채널"(sale channel)로 구분하여 표현하는 등 대형마트와 총판을 별개의 유통단계로 구분하고 있다.

202 둘째, 키위 이외의 다른 과일의 경우 특정 브랜드만 판매하는 사례는 찾아보기 힘들다. 일례로 대형마트에서 특정 지역에서 생산한 수박이나 사과만 취급하는 경우는 상상하기 어렵다. 이는 다수 브랜드ㆍ지역에서 생산된 과일을 매장에 진열하여 판맨한다고 해서 추가로 재고관리 및 매장진열 비용이 발생할 이유가 없기 때문이다. 특히 대형마트의 주요 강점이 다양한 상품구색을 갖추는 것이라는 점에서도 피심인들의 주장은 타당하다고 보기 어렵다.
3. 처분
가. 시정조치 및 과징금 부과

203 피심인들은 국내 키위 대형마트 시장에서의 점유율이 2009년 67.4%, 2010년 67.2%로 시장지배적 사업자로 추정되는 등 막강한 시장지배력을 보유하고 있는 바, 피심인들의 본건 배타적 거래로 인해 이마트와 롯데마트 등 대형마트에서 저렴한 칠레산 키위를 구매하고자 하는 소비자의 선택권을 직접적으로 제한하는 결과를 초래하는 등 소비자에게 직접적이고 중대한 영향을 미치는 것으로 인정되므로, 향후 위반행위의 재발을 막기 위하여 법 제21조에 따라 시정명령하고, 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 별표 2, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 개정 공정거래위원회 고시 제2010-9호, 이하 '과징금고시’라 한다) Ⅲ. 1. 나. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다.

나. 과징금 산정

1) 기본과징금

가) 관련매출액

(1) 위반행위 기간

204 이 사건 위반행위의 시기는 피심인들과 신세계푸드 그리고 이마트가 본건 배타적 거래 조건이 결부되어 있는 업무협약서를 체결한 2010. 4. 15.로 하고, 위반행위의 종기는 피심인들의 배타적 거래조건이 포함된 '제스프리 유통사 부합요건’이 수정ㆍ삭제되지는 않았으나, 실제 피심인들의 뉴질랜드산 키위 판매기간 동안 이마트에서 경쟁사업자인 칠레산 키위가 판매된 점 등을 고려하여 배타조건부거래가 실질적으로 종료된 2011. 5. 20.<각주>119</각주>로 본다.
(2) 관련매출액 산정

205 관련매출액은 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다.

206 피심인들의 시장지배적지위 남용행위(경쟁사업자 배제행위)로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품은 위반기간 중에 피심인들의 배타조건부거래에 따라 국내 대형마트에서 취급한 뉴질랜드산 키위이며, 본 사안의 관련매출액은 “신세계푸드 등 총판을 통해 국내 대형마트에게 납품한 뉴질랜드산 키위물량과 관련하여 제스프리코리아와 총판이 거래한 금액<각주>120</각주>”이다.
207 총판 등을 통해 국내 대형마트에게 납품한 뉴질랜드산 키위물량과 관련하여 제스프리코리아와 총판이 거래한 금액인 관련매출액을 정리하면 다음 <표 40>과 같다.

<표 40> 제스프리 코리아의 관련매출액 현황
(단위 : 천원, V.A.T 제외)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694425" alt="이유 49번째 이미지" ></img>
* 자료출처 : 피심인들 제출자료
※ 코스트코는 총판을 통해 직접 거래하지 않았기 때문에 코스트코 코리아의 벤더를 통해 2010ㆍ2011년 코스트코 코리아의 판매량을 기준으로 추정매출액을 산출

나) 부과기준율

208 이 사건 배타적 거래로 인해 경쟁사업자의 배제 또는 봉쇄의 우려가 현저하다는 점, 3개년 평균 매출액이 1천억원 이상이고 관련시장이 전국적이라는 점 등을 고려한다면 매우 중대한 위반행위에 해당한다. 따라서 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (가)의 규정에 의한 1.5%～2.0% 부과기준율 중 2.0%를 적용한다.

다) 기본과징금의 계산

209 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 배타적거래와 관련하여 관련상품 및 부과기준율에 따라 계산한 기본과징금은 다음 <표 41>과 같다.

<표 41> 피심인 기본과징금
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122694427" alt="이유 50번째 이미지" ></img>
(단위 : %, 천원)

2) 의무적 조정과징금

210 피심인에게 의무적 조정사유가 없으므로 기본과징금을 의무적 조정과징금으로 산정한다.

3) 임의적 조정과징금

211 이 사건 배타적거래와 관련하여 피심인 제스프리 코리아의 오○○ 이사<각주>121</각주>가 직접 관련된 사실이 인정되므로 임원가중에 준하는 경우로 해당되어 과징금고시 Ⅳ. 3. 나. (6).에 따라 의무적 조정과징금의 10%를 가중한다. 이에 따라 계산된 임의적 조정과징금은 다음 <표 42>와 같다.