공정거래위원회
의결서
2025신하1430
다산건설엔지니어링㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건
의결일: 2026년 5월 15일
주문
1. 피심인은 수급사업자에게 건설공사를 위탁하면서 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제3조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에서 규정하는 사항이 기재되고 피심인과 수급사업자들이 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자들이 위탁에 따른 작업을 시작하기 전까지 발급하지 아니하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.
2. 피심인은 수급사업자에게 건설공사의 전부 또는 일부를 위탁하면서 아래와 같이 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 다시 하여서는 아니된다.
가. 하도급대금 조정 신청 등 수급사업자의 법령상 권리를 제한하는 약정
나. 원사업자 지시에 따른 수정ㆍ추가공사 비용을 부담시키는 약정
다. 원사업자가 부담해야 할 산업재해ㆍ민원처리ㆍ환경관리ㆍ인허가 관련 비용을 전가하는 약정
라. 정당한 사유 없이 기성금 및 준공금 등 하도급대금의 지급을 유예하는 약정
마. 수급사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 가중하는 약정
3. 피심인이 93개 수급사업자에게 311건의 건설공사를 위탁하면서 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제3조 제2항 제1호 및 같은 법 시행령 제3조 제1항 제4호에서 규정하는 하도급대금 지급방법 및 지급기일이 누락된 서면을 발급한 행위에 대하여 경고한다.
4. 피심인이 수급사업자에게 건설공사의 전부 또는 일부를 위탁하면서 대금지급기일에 관하여 해당 공사의 특수성, 거래관행 등을 고려하여 부득이한 경우에는 60일을 초과할 수 있도록 특약을 설정한 행위에 대하여 경고한다.
5. 피심인이 수급사업자에게 이 사건 계약서 본문 제25조 1. 3)과 같이 수급사업자의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우를 계약의 전부 또는 일부 해제ㆍ해지의 사유로 정하는 약정을 체결한 행위는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제3조의4 제1항에 위반되지 아니한다.
6. 피심인은 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다.
가. 납부금액: 312,000,000원
나. 납부기한: 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내
다. 납부장소: 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국
2. 피심인은 수급사업자에게 건설공사의 전부 또는 일부를 위탁하면서 아래와 같이 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 다시 하여서는 아니된다.
가. 하도급대금 조정 신청 등 수급사업자의 법령상 권리를 제한하는 약정
나. 원사업자 지시에 따른 수정ㆍ추가공사 비용을 부담시키는 약정
다. 원사업자가 부담해야 할 산업재해ㆍ민원처리ㆍ환경관리ㆍ인허가 관련 비용을 전가하는 약정
라. 정당한 사유 없이 기성금 및 준공금 등 하도급대금의 지급을 유예하는 약정
마. 수급사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 가중하는 약정
3. 피심인이 93개 수급사업자에게 311건의 건설공사를 위탁하면서 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제3조 제2항 제1호 및 같은 법 시행령 제3조 제1항 제4호에서 규정하는 하도급대금 지급방법 및 지급기일이 누락된 서면을 발급한 행위에 대하여 경고한다.
4. 피심인이 수급사업자에게 건설공사의 전부 또는 일부를 위탁하면서 대금지급기일에 관하여 해당 공사의 특수성, 거래관행 등을 고려하여 부득이한 경우에는 60일을 초과할 수 있도록 특약을 설정한 행위에 대하여 경고한다.
5. 피심인이 수급사업자에게 이 사건 계약서 본문 제25조 1. 3)과 같이 수급사업자의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우를 계약의 전부 또는 일부 해제ㆍ해지의 사유로 정하는 약정을 체결한 행위는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」 제3조의4 제1항에 위반되지 아니한다.
6. 피심인은 다음 각 호에 따라 과징금을 국고에 납부하여야 한다.
가. 납부금액: 312,000,000원
나. 납부기한: 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내
다. 납부장소: 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국
이유
1. 기초사실
가. 피심인 등의 지위 및 일반현황
1 피심인 다산건설엔지니어링 주식회사
이하 회사명을 기재함에 있어, '주식회사’는 생략하거나 '㈜’로 약칭한다.
는 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따른 건축공사업 등을 영위하는 사업자이며 「중소기업기본법」 제2조 제1항 및 제3조에 따른 중소기업자로서 ○○○○ 등 93개 사업자에게 그 업에 따른 건설공사의 일부를 위탁하였고, 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액
수급사업자의 시공능력평가액이 없는 경우, 하도급계약 체결 직전 연도의 자산총액을 말한다.
이 이 사건 수급사업자들의 매출액보다 많으므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」
2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되어 2022. 7. 12. 시행된 이후의 것을 의미한다. 이하 같다.
(이하 “법”이라 한다) 제2조 제2항 제2호에서 정한 원사업자에 해당한다.
2 ○○○○ 등 93개 사업자
모두 법 제2조 제9항 각호에서 정하는 건설업자에 해당한다.
는 「건설산업기본법」 제2조 제6호 및 제7호의 규정에 따른 건설업 등을 영위하는 건설업자이며「중소기업기본법」제2조 제1항 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 중소기업자로서, 피심인으로부터 이 사건 건설공사를 위탁받은 자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다.
3 이 사건 당사자 일반현황은 아래 <표 1> 및 <별지 1>과 같다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831921" alt="이유 1번째 이미지" ></img>
※ 출처: 피심인 제출자료
심사보고서 소갑 제1호증. 이하 '심사보고서 소갑 제0호증’은 '소갑 제0호증’으로 기재한다.
, NICE BizLINE 및 국토교통부 건설산업지식정보시스템(KISKON)
2. 사실의 인정 및 위법성 판단
가. 서면 발급의무 위반행위
1) 인정사실 및 근거
가) 서면 지연발급행위
4 피심인은 2024. 4. 20. ∼ 2025. 7. 10. 기간 동안 ○○○○ 등 30개 수급사업자에게 61건의 건설공사를 위탁하면서 아래 <표 2>와 같이 수급사업자가 건설위탁에 따른 계약공사를 착공한 날
작업일보에 기록된 수급사업자 소속 직원의 최초 투입일을 말한다.(소갑 제4호증)
로부터 1 ∼ 112일이 지난 후에 서면을 발급한 사실이 있다.
5 이러한 사실은 이 사건 하도급계약 내역(소갑 제3호증) 및 작업일보(소갑 제4호증) 등을 통하여 확인된다.
<표 2> 서면 지연발급 현황
구체적인 서면 지연발급 내역은 <별지 2>와 같다.
(단위: 건, 천 원, 부가가치세 포함)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831923" alt="이유 2번째 이미지" ></img>
나) 불완전서면 발급행위
6 피심인은 2022. 7. 23. ∼ 2025. 7. 22. 기간 동안 ○○○○ 등 93개 수급사업자에게 311건
피심인이 조사대상기간 동안 체결한 하도급계약 전체 건수이다.
의 건설공사를 위탁하면서 아래 <표 3>과 같이 하도급대금의 지급방법과 지급기일이 누락
계약서 제21조 제2항 문구 중간의 괄호 안에 지급기일을 적도록 되어 있으나, 모든 계약서 날인본에 지급기일이 기재되어 있지 않다.
된 서면을 발급한 사실이 있다.
<표 3> 이 사건 하도급계약서 대금지급 부분
'○○○○○○○○○○○○○○○공사’ 중 ○○공사(○○○○) 하도급계약서로, 이 사건 모든 하도급계약서에 동일한 내용이 있다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831925" alt="이유 3번째 이미지" ></img>
7 한편 아래 <표 4>와 같이 지급기일의 경우 계약서 서면 갑지에 월1회 기성부분금을 지급한다는 내용이 있고, 지급방법은 누락되었으나 이로인해 그간 수급사업자와의 거래이행과정에서 분쟁이 발생한 적은 없는 것으로 확인된다.
<표 4> 이 사건 하도급계약서 갑지
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831927" alt="이유 4번째 이미지" ></img>
8 이러한 사실은 이 사건 하도급계약서(소갑 제5호증)를 통하여 확인된다.
2) 관련 법 규정
하도급거래 공정화에 관한 법률
제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.
1. ∼ 2. (생략)
3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전
4. (생략)
② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다.
하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령
2022. 7. 11. 대통령령 제32798호로 개정되어 2022. 7. 12. 시행된 이후의 것을 말한다. 이하 같다.
제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에 따라 원사업자가 수급사업자에게 발급하는 서면에 적어야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
1.∼3. (생략)
4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일
5.∼6. (후략)
3) 위법성 판단
가) 위법성 요건
9 법 제3조 제1항 및 제2항의 서면 발급의무 위반행위는 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁 또는 추가ㆍ변경위탁을 하면서 하도급대금과 그 지급방법 등 법 시행령 제3조에서 정한 사항을 기재하고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하기 전까지 발급하지 아니한 경우에 성립한다.
10 위 규정의 취지는 계약서면이 없어 수급사업자가 합의한 내용을 인정받지 못하는 경우를 방지하기 위한 것뿐 아니라, 계약서면 없이도 소송 등을 통해 구두 합의 또는 묵시적 합의로 계약내용을 인정받을 수 있는 경우에도 계약서면이 작성되지 않음으로 인하여 불필요한 분쟁이 발생하는 것을 예방함으로써 수급사업자의 이익을 보호하기 위함이고, 나아가 원사업자가 수급사업자와 관계에서 거래상 우월한 지위를 갖는 상황에서 원사업자의 일방적인 계약 내용 통보가 곧바로 합의내용이 되는 것을 방지하고 수급사업자로 하여금 계약서에 서명이나 기명날인을 하는 절차를 반드시 거치게 함으로써 수급사업자의 진정한 의사와 달리 묵시적 합의가 성립된 것과 같은 외형이 형성되는 것을 막고 원사업자의 일방적 요구에 대하여 수급사업자의 의견이 반영될 수 있는 거래 절차를 만들기 위함이다.
서울고법 2023. 7. 6. 선고 2022누36294
나) 위법요건 해당 여부
(1) 서면 지연발급행위
11 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하는 시점이 명확히 확인되지는 않으나, 적어도 현장작업일보 상의 수급사업자 소속 직원의 '최초 투입일’에는 시작되었다고 볼 수 있다.
피심인은 이 사건에서 문제된 각 공사들의 경우 본격적인 공사에 앞서 경계담장 철거, 폐기물 방출, 현장 실측, 가설울타리 및 게이트 설치, 부지 정리, 먹메김 등 '사전준비 작업’이 필요하였고 수급사업자 소속 직원의 최초 투입날짜 이후로 이와 같은 준비행위가 진행되기도 하였으므로 실제 착공일 이전에 서면이 발급되었을 가능성을 배제할 수 없다고 주장하나, 소갑 제4호증 작업일보 공정사항이나 피심인 제출자료에서 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업만 진행되었던 것으로 볼 만한 사실은 확인되지 않고 준비작업과 본 작업이 명확히 구분되는 것으로 보기도 어렵다.
12 위 행위사실을 관련 법 규정에 비추어 보면, 피심인은 수급사업자에게 건설공사를 위탁하면서 수급사업자가 위탁에 따른 공사를 착공하기 전까지 계약서면을 발급하지 아니하였으므로, 법 제3조 제1항에 위반된다.
(2) 불완전 서면 발급행위
13 하도급대금의 지급방법 및 지급기일은 법 시행령 제3조가 필수기재사항으로 정하고 있으므로 이를 누락한 서면을 발급하는 행위는 법 제3조 제1항 및 제2항에 위반된다.
14 비록 이 사건 하도급계약서 제21조 제2항의 후단에서 대금 지급은 검사완료 후 60일을 넘지 못한다고 정하고 있으나 그 조건으로서 '해당 공사의 특수성, 거래 관행 등을 고려하여 부득이한 경우’
해당 문구는 아래 2. 나. 1) <표 5>에서 이 사건 부당특약 중 연번 1번으로 검토하였다.
가 아닐 것을 요구하고 있으므로 하도급대금의 지급기일 부분을 명확히 알 수 있었다고 보기 어렵고, 수급사업자가 발급받은 서면에는 하도급대금의 지급방법(현금ㆍ어음 등)에 대한 구체적인 정보를 알 수 있는 내용도 없는 것으로 보인다.
4) 소결
15 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제3조 제1항 및 제2항에 위반된다.
나. 부당특약 설정 행위
1) 인정사실 및 근거
16 피심인은 2022. 7. 23. ∼ 2025. 7. 22. 기간 동안 ○○○○○ 등 93개 수급사업자와 건설위탁 계약을 체결하면서 아래 <표 5>와 같이 8개 유형(총 12건)의 계약조건(이하 '이 사건 부당특약’)을 설정하였다.
<표 5> 이 사건 부당특약 목록
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831933" alt="이유 5번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_5(1).png" alt="이유 6번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_5(2).png" alt="이유 7번째 이미지" ></img>
일부 계약서의 경우 해당 문구가 제2항에, 아래 제2항의 문구가 제3항에 있다.
일부 계약서는 5%로 기재하였다.
일부 계약서는 해당 문구가 제4항에 있다.
일부 계약서는 해당 문구가 제9항에 있다.
※ 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제5호증)
17 다만 위의 특약조항들을 근거로 피심인이 하도급대금을 지체하거나 수급사업자에게 민원처리비용, 인허가에 필요한 비용, 폐기물 배출 관련 제반비용 등을 전가한 사실 및 해당 공사기간 중 수급사업자가 신청한 대금조정을 거절한 사실은 확인되지 않는다.
피심인은 위원회의 심사보고서 송부 시(2025. 11월말)까지 존속 중이던 계약(13건, 10개 수급사업자)을 대상으로 표준하도급계약서의 내용을 반영하여 변경계약 체결을 완료하였고, 이후 기존의 하도급계약서가 사용된 사실은 확인되지 아니한다.
2) 관련 법 규정
하도급거래 공정화에 관한 법률
제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 “부당한 특약”이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다.
1. 원사업자가 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
3. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정
하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령
제6조의4(부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4제2항제4호에서 “이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정
가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용
나.∼라. (중략)
2.∼3. (중략)
4. 계약기간 중 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정
5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 약정으로서 법에 따라 인정되거나 법에서 보호하는 수급사업자의 권리ㆍ이익을 부당하게 제한하거나 박탈한다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 약정
부당특약 고시
2019. 6. 19. 공정거래위원회고시 제2019-4호로 제정되어 같은 날 시행된 이후의 것을 말한다.
Ⅱ. 부당특약의 유형
1. 법에 규정된 수급사업자의 권리를 제한하는 경우
가.∼다. (중략)
라. 정당한 사유 없이 기성금, 준공금에 대한 지급을 유예하는 등 수급사업자가 법 제6조, 제13조, 제15조, 제16조에 따라 하도급대금 등을 받을 수 있는 권리를 제한하는 약정
2.∼3. (중략)
4. 원사업자의 의무를 수급사업자에게 전가하는 경우
가.∼나. (중략)
다. 원사업자가 부담하여야 할 안전조치, 보건조치 등 산업재해예방 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
5. 수급사업자의 계약상 책임을 가중하는 경우
가.∼나. (중략)
다. 원사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 경감하거나, 수급사업자의 손해배상책임, 하자담보책임을 과도하게 가중하여 정한 약정
라. (중략)
마. 계약 해제ㆍ해지의 사유를 원사업자의 경우 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 넓게 정하거나, 수급사업자의 경우 과도하게 좁게 정하는 약정
바. (후략)
부당특약 심사지침
2025. 5. 1. 공정거래위원회예규 제485호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다.
V. 부당특약에 대한 심사기준
1. 법 제3조의4 제1항에 따른 부당특약 판단기준
가. "수급사업자의 이익"이라 함은 수급사업자가 원사업자와 하도급거래를 함으로 인하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등의 다양한 유무형의 경제적인 혜택을 말한다.
나. (중략)
2. 법 제3조의4 제2항의 규정에 의한 부당특약 해당여부 심사기준
가. (중략)
나. 법 제3조의4 제2항 제2호(원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정)에 대한 판단기준
(1) (중략)
(2) "산업재해와 관련된 비용"이라 함은 제조 등의 위탁과 관련하여 수급사업자 소속 근로자가 업무와 관계되는 작업을 수행하는 과정에서 사망, 부상, 질병 등의 재해를 입은 경우 이에 대한 치료비, 보상금, 합의금 등에 소요되는 비용을 말한다.
(3) 법 제3조의4 제2항 제2호의 위법성은 관계법령(고용보험 및 산업재해 보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률ㆍ산업안전보건법ㆍ산업재해보상보험법 등), 당해 업종의 통상적인 거래관행, 목적물 등의 특성 등을 고려할 때 원사업자가 부담하여야 할 민원처리 및 산업재해비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정에 해당하는지 여부를 기준으로 판단한다.
<부당특약 예시>
① 하도급공사를 하는 도중에 발생하는 모든 민원을 수급사업자의 비용으로 처리하여야 한다는 약정
② 수급사업자는 하도급계약의 이행과 관련하여 어떠한 민원이 발생하더라도 수급사업자의 비용으로 최우선적으로 처리하여야 하고, 원사업자에게 일체 이의를 제기하지 못한다는 약정
③ 수급사업자 소속 근로자의 산업재해로 발생한 진료비, 노무비, 산업재해자 및 유가족과의 합의, 산업재해 처리와 관련된 관계기관과의 업무협의 등에 소요되는 비용은 전적으로 수급사업자가 부담한다는 약정
④ 산업재해를 입은 근로자가 산업재해보상보험법에서 인정하는 금액 외에 추가적으로 요구하는 민ㆍ형사상의 요구 및 부대비용을 수급사업자가 전적으로 부담한다는 약정
⑤ 수급사업자는 하도급공사 중에 발생하는 모든 산업재해에 대하여 전적으로 책임지며, 산업재해사고 발생 및 처리를 이유로 원사업자에게 추가금액이나 공사기간연장을 요구할 수 없다는 약정
3) 위법성 판단
가) 위법성 요건
18 법 제3조의4 제1항에서는 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 금지하고 있으며, 법 제3조의4 제2항과 같은 법 시행령 제6조의2 및 부당특약 고시에서는 부당한 특약에 해당하는 약정에 대하여 규정하고 있다.
19 여기서 '수급사업자의 이익’이라 함은 수급사업자가 원사업자와 하도급거래를 함으로 인하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등 다양한 유무형의 경제적인 혜택을 의미한다.
부당특약 심사지침 Ⅴ.1.가. 참조
20 따라서 하도급거래의 계약조건이 수급사업자의 다양한 유ㆍ무형의 경제적인 혜택을 침해하거나, 법령상 부당한 계약조건으로 간주하고 있는 약정에 해당되는 경우에는 부당한 특약 설정행위가 성립한다.
21 한편, 법 제3조의4 제1항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 금지하고 있을 뿐 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 유무를 전제로 하고 있지 않으므로 해당 특약이 실제로 적용되었는지는 부당한 특약 설정 행위의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다.
서울고등법원 2017. 3.30. 선고 2016누37753 판결 참조
나) 위법요건 해당 여부
22 이러한 기준에 따라 이 사건 특약의 위법성을 유형별로 판단해보면 다음과 같이 법 제3조의4 제1항에서 정하고 있는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 특약에 해당한다.
피심인은 이 사건 계약조항과 관련하여 실제로 피심인이 해당 특약을 근거로 수급사업자에게 비용을 전가하거나 하도급대금을 지연하는 등의 실행행위를 하지 않았으므로 피해가 발생하지 않았다는 점을 공통적으로 주장하나, 부당특약 설정 후 실행 여부는 위법성 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 점에서 피심인의 주장은 이유 없다.
(1) 수급사업자의 이익을 부당하게 침해ㆍ제한하는 계약조건(<표 5> 연번 1)
23 피심인은 계약서 본문 제21조 제2항에서 '기성부분금 또는 준공금은 해당 공사의 특수성, 거래 관행 등을 고려하여 부득이한 경우를 제외하고는 검사완료일부터 60일 이내에 지급하여야 한다’는 취지의 계약조건을 설정하였다.
24 그러나 위 계약조건은 반대로 '해당 공사의 특수성, 거래 관행 등을 고려하여 부득이한 경우라면 60일을 도과하여 대금을 지급’할 수 있게 하는 근거가 될 수 있다. 특히 법 제13조 제1항 제2호에서는 대금지급기일을 목적물등 수령일 후 60일로 설정하지 아니할 수 있는 경우를 '해당 업종의 특수성과 경제여건’에 비추어 정당한 경우로 엄격하게 한정하고 있는데 반해, 피심인은 '거래 관행’을 근거로 하여 대금을 법정 기한보다 늦게 지급할 수 있도록 함으로써 수급사업자 보호를 위해 법령에서 규정하고 있는 조건보다 더 완화하여 적용하고 있다.
25 따라서 위 계약조건은 법 제3조의4 제1항에서 정하고 있는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 특약에 해당한다.
(2) 원사업자 지시에 따른 수정ㆍ추가공사 비용을 부담시키는 계약조건(<표 5> 연번 2ㆍ3)
26 피심인은 계약서 본문 제3조 제4항 및 제32조(특약) 제1항 제3호에서 '설계도서에 명시되지 아니한 것이라도 공사의 경미한 변경이나 구조상 필요한 경미한 공사에 대하여 계약금액의 범위 내에서 시공한다’는 취지의 계약조건을 설정하였으며, 제32조 제2항 제6호에서는 이를 구체화하여 '계약금액의 3∼5% 이내로 발생하는 물량 증가분은 계약금액에 포함된 것으로 수용하여 시공’하도록 하였다.
27 그러나 위 계약조건에 따르게 되면 수정ㆍ추가공사의 원인이 수급사업자에게 있지 않은 경우에도 수급사업자가 비용을 부담하는 불합리한 결과로 이어질 수 있으므로 수급사업자가 위탁 공사 수행에 따른 정당한 대가를 받을 권리를 제한하는 게 된다.
28 따라서 위 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호 다목에서 정하는 '원사업자의 지시에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자에게 부담’시키는 부당특약에 해당한다.
특히 「부당특약 심사지침」V.3.가.(3)의 <부당특약 예시> ⑥에는 이 사건 하도급계약서 제3조 제4항의 문구가 그대로 명시되어 있다.
(3) 산업재해, 민원처리 관련 비용을 전가하는 계약조건(<표 5> 연번 4ㆍ5)
29 피심인은 계약서 본문 제32조 제3항에서 수급사업자와 관련하여 발생되는 모든 공사상 민원을 수급사업자의 부담으로 처리하며, 민원처리 지연시 관련 비용을 하도급대금에서 공제할 수 있도록 하는 계약조건을 설정하였다. 또한 안전관리약정서 제7조에서는 안전사고로 손해 발생시 피심인은 면책되고 수급사업자가 모든 민ㆍ형사상 책임을 지게 하며 산재처리시 기성금을 공제할 수 있게 하는 계약조건을, 제8조 전단에서는 안전사고 피해자가 피심인을 상대로 소송하는 경우 수급사업자가 소송비용을 대납하게 하는 계약조건을 설정하였다.
30 이러한 계약조건들은 민원 및 안전사고 발생에 대한 수급사업자의 책임여부, 귀책 비율 등을 전혀 고려하지 아니하고 수급사업자에게 관련 비용을 일방적으로 전가한다는 점에서 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하는 약정에 해당한다.
31 특히 산업안전보건법 제62조 내지 제65조
「산업안전보건법」제62조(안전보건총괄책임자) ① 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우에는 그 사업장의 안전보건관리책임자를 도급인의 근로자와 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위한 업무를 총괄하여 관리하는 안전보건총괄책임자로 지정하여야 한다.제63조(도급인의 안전조치 및 보건조치) 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우에 자신의 근로자와 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위하여 안전 및 보건 시설의 설치 등 필요한 안전조치 및 보건조치를 하여야 한다. 다만, 보호구 착용의 지시 등 관계수급인 근로자의 작업행동에 관한 직접적인 조치는 제외한다.제64조(도급에 따른 산업재해 예방조치) ① 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우 다음 각 호의 사항을 이행하여야 한다.1.∼8. (생략)② 제1항에 따른 도급인은 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 자신의 근로자 및 관계수급인 근로자와 함께 정기적으로 또는 수시로 작업장의 안전 및 보건에 관한 점검을 하여야 한다.제65조(도급인의 안전 및 보건에 관한 정보 제공 등) ① 다음 각 호의 작업을 도급하는 자는 그 작업을 수행하는 수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위하여 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 해당 작업 시작 전에 수급인에게 안전 및 보건에 관한 정보를 문서로 제공하여야 한다.1.∼3. (생략)
는 원사업자(도급인)에게 관계수급인 근로자에 대한 산업재해 예방 총괄ㆍ관리 의무, 안전 및 예방 조치 의무, 안전 관련 정보제공 의무 등을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 안전사고로 발생한 손해에 대하여 원사업자가 일차적인 비용 부담 주체이거나 최소한 수급사업자와 공동불법행위자의 지위에서 손해를 분담해야 하는 주체로 볼 수 있다.
32 따라서 위 계약조건은 법 제3조의4 제2항 제2호에서 정하는 '원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정’ 및 부당특약 고시 II. 5. 다.에서 정하는 '원사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 경감하거나, 수급사업자의 손해배상책임, 하자담보책임을 과도하게 가중하여 정하는’ 부당특약에 해당한다.
(4) 인ㆍ허가, 환경관리 등 비용을 전가하는 계약조건(<표 5> 연번 6ㆍ7)
(가) 인ㆍ허가 비용 전가 약정(<표 5> 연번 6)
33 피심인은 계약서 본문 제32조(특약) 제4항에서 공사상 필요한 제반 인ㆍ허가를 수급사업자의 비용으로 처리하는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
34 그러나 각종 공사에 요구되는 인ㆍ허가, 예컨대 비산먼지 발생사업 신고
「대기환경보전법 시행규칙」제58조(비산먼지 발생사업의 신고 등) ①법 제43조 제1항에 따라 비산먼지 발생사업(시멘트ㆍ석탄ㆍ토사ㆍ사료ㆍ곡물ㆍ고철의 운송업은 제외한다)을 하려는 자(영 제44조제5호에 따른 건설업을 도급에 의하여 시행하는 경우에는 발주자로부터 최초로 공사를 도급받은 자를 말한다)는 별지 제24호 서식의 비산먼지 발생사업 신고서를 사업 시행 전(건설공사의 경우에는 착공 전)에 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)에게 제출하여야 한다.
, 소음ㆍ진동 관리를 위한 특정 공사의 신고
「소음ㆍ진동 관리법 시행규칙」제21조(특정 공사의 사전신고 등) ②법 제22조 제1항에 따라 특정 공사를 시행하려는 자(도급에 의하여 공사를 시행하는 경우에는 발주자로부터 최초로 공사를 도급받은 자를 말한다)는 해당 공사 시행 전(건설공사는 착공 전)까지 별지 제10호 서식의 특정 공사 사전신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
등 시공에 관련된 각종 인ㆍ허가 사항을 규율하는 관련 법령들은 발주자 또는 원사업자를 신고의무자로 특정하고 있으므로 이에 소요되는 비용도 의무자가 부담하는 것이 타당할 것이다. 그럼에도 피심인은 해당 업무에 소요되는 비용을 수급사업자에게 전가할 수 있도록 하는 약정을 설정하였다.
35 피심인은 통상 수급사업자가 세부계약 내역서에서 자신들의 하도급공사와 관련된 인허가비용을 포함하고 있으므로 해당 비용은 하도급대금에 포함하여 지급하고 있다고 주장하나
소갑 제6호증
, 이러한 사실이 모든 수급사업자에게 충분히 고지되고 있는지 확인되지 않으며 수급사업자가 착오로 인허가비용을 내역서에 포함시키지 않는 경우도 있을 수 있어 해당 조항을 근거로 인허가비용이 수급사업자에게 전가될 여지가 여전히 남아있으므로 부당성이 완전히 해소되지는 아니한다.
36 따라서 위 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호 가목에서 정하는 '관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가와 관련하여 발생하는 비용을 수급사업자에게 부담’시키는 부당특약에 해당한다.
(나) 환경관리 비용 전가 약정(<표 5> 연번 7)
37 피심인은 계약서 본문 제32조(특약) 제7항에서 당해 공사로 인한 폐기물 처리 의무를 수급사업자에게 부여하고, 미처리시 피심인이 처리하여 그 비용을 수급사업자의 하도급대금에서 공제하는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
38 이에 대하여 피심인은 해당 조항은 수급사업자가 오시공 등에 의하여 과도한 폐기물을 발생시킬 경우를 대비한 문구이며, 폐기물처리비를 하도급대금에 산입하고 그 초과분을 정산하는 경우 수급사업자의 불만이 발생하여 폐기물처리비를 하도급대금에 포함시키지 않는다고 주장한다. 또한 폐기물 처리는 수급사업자가 지정된 위치에 적치해둔 폐기물을 피심인이 폐기물업체에 의뢰하여 처리하는 방식으로 진행하고 있다고도 주장한다.
소갑 제7호증
39 그러나 원사업자인 피심인은 「폐기물관리법」에 따른 사업장폐기물배출자로서 동법 제17조 제1항에 따라 폐기물 처리의무를 부담하므로
「폐기물관리법」제17조(사업장폐기물배출자의 의무 등) ①사업장폐기물을 배출하는 사업자(이하 “사업장폐기물배출자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. (각 호 생략)② 환경부령으로 정하는 사업장폐기물배출자는 사업장폐기물의 종류와 발생량 등을 환경부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 환경부령으로 정하는 사항을 변경할 때에도 또한 같다.「폐기물관리법 시행규칙」제18조(사업장폐기물배출자의 신고) ① 법 제17조제2항에서 “환경부령으로 정하는 사업장폐기물배출자”란 (중략) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.4. 영 제2조제8호의 건설공사 및 영 제2조제9호의 일련의 공사 또는 작업 등으로 인하여 폐기물을 5톤 이상 배출하는 자(공사의 경우에는 발주자로부터 최초로 공사의 전부를 도급받은 자를 포함한다)
, 폐기물처리비 또한 의무자인 피심인이 응당 부담하여야 한다.
40 비록 실제 피심인의 부담으로 폐기물 처리가 이루어지고 있다고 하더라도, 폐기물처리비가 하도급대금에 충분히 반영되어 있지 않은 상태에서 피심인이 부담한 폐기물처리비가 해당 조항을 근거로 하도급대금에서 공제 처리될 경우 폐기물처리비가 수급사업자에게 전가될 우려는 남아있는 것으로 판단된다.
41 따라서 위 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호 가목에서 정하는 '관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 환경관리와 관련하여 발생하는 비용을 수급사업자에게 부담’시키는 부당특약에 해당한다.
(5) 수급사업자의 하도급대금 조정 신청 권리를 제한하는 계약조건(<표 5> 연번 8ㆍ9)
42 피심인은 '○○○○○○○○○○○○○○ 신축공사’ 중 ○○○○○○○○○○○○○○ 공사의 하도급계약서 본문 제32조(특약) 제11항에서 물가변동을 이유로 하는 하도급대금의 조정을 제한하는 조항을, '○○○○○○○○○○○○ 신축공사’ 중 ○○○○○○○ ○○공사의 하도급계약서 본문 제32조(특약) 제10항에서 계약내역서 외 하도급대금의 추가 증액을 제한하는 조항을 설정한 사실이 있다.
43 이에 대하여 피심인은 '○○○ ○○○ 공사’ 건들은 해당 공사기간이 비교적 짧고 수급사업자가 견적서 제출시 이미 현시점 단가를 충분히 반영하여 물가 변동으로 인한 변경 여지가 없기에 해당 특약을 작성하였으며, '○○○ ○○○ 공사’ 건은 단순 자재 소모나 공정상 오차 등을 이유로 한 증액 요구를 제한하기 위한 것으로 하도급대금을 정하는 시점에 수급사업자와 피심인이 공사 범위 및 공사량을 확정하여 해당 비용이 전부 반영되었으므로 추가 증액이 없다는 의미라고 설명한다.
소갑 제8호증
44 그러나 법 제16조의2 제1항은 목적물등의 공급원가 등이 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우 수급사업자가 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있는 권리를 부여하고 있으며, 조정 신청시 동조 제10항에 따라 원사업자는 조정을 위한 협의를 개시할 의무가 있다.
45 따라서 피심인이 공사기간이 짧다거나
기계설비(12개월), 습식(6개월), 포스트텐션(9개월) 공사의 경우 일반적 건설 하도급 공사에 비해서 공사기간이 짧다고 볼 수 없다.
, 물가 변동 여지가 없다거나
계약이 진행된 2022년 하반기부터 2023년 상반기까지는 코로나19 여파, 러시아-우크라이나 전쟁, 보호무역 기조 심화 등으로 모든 분야의 물가 상승 요인이 상존하는 시기였다.
, 하도급계약 체결 시점에 관련 비용이 모두 반영되었다는 사유로 수급사업자가 대금을 증액받거나 조정을 신청할 일체의 여지를 제한하는 위 특약은 모두 법 시행령 제6조의4 제4호에서 정하는 '수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한’하는 부당특약에 해당한다.
(6) 정당한 사유 없이 기성금, 준공금 지급을 유예하는 계약조건(<표 5> 연번 10)
46 피심인은 안전관리약정서 제8조 제1항에서 안전사고 피해자가 피심인을 상대로 소송 혹은 보상 요구시 기성금 중에서 예상 보상액에 해당하는 금액의 지급을 합의시까지 유보하는 조항을, 제2항에서 합의보상 이후에도 추가 보상 예상시 기성금 지급을 유보할 수 있는 조항을 설정한 사실이 있다.
47 이러한 조항은 피심인이 안전사고 피해자에게 지급해야 할 보상액을 부당하게 수급사업자의 하도급대금과 연계시켜 수급사업자가 목적물수령일로부터 60일 내에 하도급대금을 지급받을 권리를 침해한다. 또한 보상액에 대한 피심인과 수급사업자의 귀책 비율을 전혀 고려하지 아니하고 하도급대금 지급을 유보할 수 있는 점, 보상액수의 예상 및 추가 보상 예상의 주체가 원사업자로 보일 여지가 상당한 점, 합의보상 이후에도 '추가 보상 예상되는 경우’라는 주관적ㆍ자의적 조건에 의하여 미래의 불확정 시점까지 하도급대금을 유보할 수 있게 한다는 점에서 그 부당성이 인정된다.
48 따라서 위 계약조건은 부당특약 고시 II. 1. 라.에서 정하는 '정당한 사유 없이 기성금, 준공금에 대한 지급을 유예하는 등 수급사업자가 법 제6조, 제13조, 제15조, 제16조에 따라 하도급대금 등을 받을 수 있는 권리를 제한’하는 부당특약에 해당한다.
(7) 수급사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 가중하는 계약조건(<표 5> 연번 11)
49 피심인은 계약서 본문 제19조에서 공사의 목적물 인도 전에 목적물이나 제3자에게 손해가 발생하는 경우 수급사업자가 이를 부담하도록 하는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
50 위 계약조건은 목적물 인도 이전에 발생한 손해라는 이유만으로 피심인의 귀책 여부, 양당사자의 귀책 비율을 전혀 고려하지 아니하고 수급사업자에게 손해배상책임을 일방적으로 부담시킨다는 점에서 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하는 약정에 해당한다.
51 특히 민법 제390조에서는 채무자의 고의나 과실없이 채무를 이행할 수 없게 된 때에는 채권자가 손해배상청구를 할 수 없고, 같은 법 제538조에서는 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 될 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다는 예외 규정이 있는 점 등을 고려할 때, 해당 특약은 공사완성 측면에서 채무자인 수급사업자의 귀책사유 없는 손해의 부담까지도 예외없이 수급사업자에게 지우고 있다는 점에서 수급사업자의 손해배상책임을 과도하게 가중하고 있다.
52 또한, 건설공사의 경우 피심인측 현장소장이 공사현장 전반에 대하여 지휘ㆍ감독하고 있는 특성을 고려할 때, 목적물의 인도 전이라도 피심인의 지배를 벗어나서 손실이 발생하는 경우 자체가 예외적이라는 점도 고려할 필요가 있다.
53 따라서 위 계약조건은 부당특약 고시 II. 5. 다.에서 정하는 '원사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 경감하거나, 수급사업자의 손해배상책임, 하자담보책임을 과도하게 가중하여 정하는’ 부당특약에 해당한다.
(8) 계약 해제ㆍ해지의 사유를 과도하게 넓게 정하는 계약조건(<표 5> 연번 12)
54 피심인은 계약서 본문 제25조 제1항 제3호에서 '기타 을의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우 피심인이 계약의 전부 또는 일부를 해제할 수 있다’는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
55 그러나 위 계약조항은 “을의 계약조건 위반”과 더불어 “계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우”로 한정하여 주된 채무 위반을 구체화한 것으로 볼 수 있고 이는 통상 거래계약에서 널리 사용되고 있는 바, 관계 법령이나 표준계약서 등 기준 대비 일탈한 것으로 보기는 어려운 측면이 있다.
56 특히 민법 제668조는 완성된 목적물의 하자로 인하여 “계약의 목적을 달성할 수 없는 때”를 해제사유로 두고 있고, 법원에서도 관련 판결을 통해 계약의 목적을 달성할 수 없는 때의 기준을 제시
대법원은 2014다28886 판결에서 '하자가 중대하고 보수가 불가능하거나, 가능하더라도 장기간을 요하는 경우’로 기준을 제시하고 있다.
하고 있다는 점에서 위 계약조항으로 인하여 계약 해제ㆍ해지의 사유가 과도하게 넓게 해석될 여지가 크지 않으며, 민법상 채무자의 채무불이행이 있는 경우에는 채권자의 일방해지권이 존재하는 바 이를 제한하는 것은 과도한 측면이 있다.
57 따라서 위 계약조건은 부당특약 고시 II. 5. 마.에서 정하는 '계약 해제ㆍ해지의 사유를 원사업자의 경우 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 넓게 정하거나, 수급사업자의 경우 과도하게 좁게 정하는’ 부당특약에 해당한다고 보기 어렵다.
4) 소결
58 따라서 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 1∼11까지의 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반된다.
59 그러나 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 12의 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반되지 않는다.
3. 처분
가. 시정조치
1) 서면 발급의무 위반행위
60 피심인의 위 2. 가. 서면 발급의무 위반행위 중 서면을 지연하여 발급한 행위에 대해서는 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다.
61 다만, 피심인의 위 2. 가. 서면 발급의무 위반행위 중 불완전서면을 발급한 행위에 대해서는 서면 갑지에 월 1회 기성부분금을 지급한다는 내용이 있고 검사 완료 후 60일 이내 대금지급을 원칙으로 하고 있는 점, 이 사건 거래에서의 피해 발생 사례가 확인되지 않는 점, 피심인이 현장조사 이후 체결된 하도급계약에서는 표준하도급계약서를 사용하고 있어 법정 기재사항 누락행위의 재발 가능성이 낮은 점 등 위반행위의 내용 및 정도를 고려할 때 그 위반의 정도가 경미한 바, 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」 제57조 제1항 제1호에 따라 경고 처분한다.
2) 부당특약 설정행위
62 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11까지의 위반행위는 종료되었으나 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다.
63 다만, 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 1의 행위는 지급기일에 대해 원칙적으로는 하도급 법령에 부합하게 60일 내 지급하도록 규정하고 있는 점, 60일 초과 지급이 가능한 사유를 부득이한 경우로 한정한 것은 원칙적인 금지조항으로 볼 수 있는 점, 예외 조항을 적용하여 대금 지급을 지연한 사례도 없는 점, 법령에 대한 이해 부족이나 미숙으로 인해 법 위반이 발생한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 그 위반의 정도가 경미한 바, 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」 제57조 제1항 제1호에 따라 경고 처분한다.
나. 과징금
1) 서면 발급의무 위반행위
가) 과징금 부과여부
64 피심인의 법 위반행위 중 서면을 지연하여 발급한 행위는 다수 수급사업자와의 하도급계약에서 빈번하게 발생한 점, 관련 하도급대금 규모(○○○○○천 원)도 상당한 점 등을 고려할 때 과징금을 부과하는 것이 타당하다.
나) 과징금 산정
(1) 기본 산정기준
65 피심인의 위 2. 가.의 행위는 위반금액이 정의되지 않는 행위유형으로 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. 규정에 따라 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 기본산정기준을 도출한다.
66 이 사건 행위는 피심인이 작업착수일 이전에 서면을 발급하지 아니한 각 행위에 대하여 해당 계약기간 내에 모두 서면을 발급하였고, 거의 대부분의 계약(96.7%)에서 30일 이내에 서면을 발급한 점, 기존 유사심결례 등을 종합적으로 고려할 때 과징금 고시 Ⅳ. 1. 및 [별표] 세부평가 기준표에 따른 '중대성이 약한 위반행위’로서 4천만 원을 기본산정기준으로 한다.
(2) 1차 조정 산정기준
67 피심인에게 과징금 고시 Ⅳ. 2.에 따른 1차 조정사유가 없으므로 기본산정기준인 4천만 원을 1차 조정된 산정기준으로 한다.
(3) 2차 조정 산정기준
68 위 1차 조정된 산정기준에 법 위반기간이 1년을 초과하므로 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. 규정에 따라 100분의 10를 가중하고 조사단계부터 위원회의 심리 종결시까지 행위사실과 위법성을 인정하고 있으므로 100분의 20을 감경한다. 이에 따라 1차 조정 산정기준의 100분의 10를 감경한 36백만 원을 2차 조정 산정기준으로 한다.
(4) 부과과징금의 결정
69 2차 조정된 산정기준이 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. 규정에 따라 피심인의 현실적 부담 능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 등에 비하여 과중하다고 인정되지 않으므로 부과과징금의 조정 없이 2차 조정 산정기준 36백만원을 부과과징금으로 결정한다.
2) 부당특약 설정행위
가) 과징금 부과여부
70 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 위반기간이 장기간이고, 거의 모든 수급사업자와의 하도급 계약에서 위반이 이루어진 점, 수급사업자 경영 안정을 침해할 수 있는 부당특약을 다수 설정한 점 등 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과가 상당한 점을 고려하여 법 제25조의3, 같은 법 시행령 제13조 및 「하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시」에 따라 과징금을 부과한다.
나) 과징금 산정
(1) 기본 산정기준
71 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 과징금 고시 Ⅱ. 6. 규정에 따른 위반금액이 정의되지 않는 행위 유형으로서 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로, 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. 규정에 따라 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 기본산정기준을 도출한다.
72 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 산업재해 비용 전가 등 수급사업자에게 일방적으로 불리한 특약이 다수 설정되어 있는 반면, 피심인이 중소기업으로서 그 파급효과가 크다고 볼 수 없는 점, 해당 법 위반행위가 실무상 과실에서 비롯된 것으로 보이므로 그 의도ㆍ목적ㆍ경위에 참작의 여지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 중대한 위반행위로 평가하여 200백만 원을 기본산정기준 금액으로 정한다.
(2) 1차 조정 산정기준
73 피심인의 피해 수급사업자 수는 70개 이상으로 가중사유에 해당하므로, 기본산정기준에 20%를 가중한 240백만 원을 1차 조정된 산정기준으로 한다.
(3) 2차 조정 산정기준
74 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 위반기간이 3년 이상이므로 기본산정기준에 45%를 가중
과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (2)
하되, 피심인이 자진시정한 점을 고려하여 10%를 감경
과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (1)
하고, 피심인이 조사단계부터 위원회 심리 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하여 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술하는 등 조사에 협력하였으므로 20%를 감경
과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (2)
하여 산정된 276백만 원을 2차 조정된 산정기준으로 한다.
(4) 부과과징금의 결정
75 2차 조정된 산정기준이 피심인의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 등에 비하여 과중하다고 인정되지 않으므로 2차 조정된 산정기준 276백만 원을 부과과징금으로 결정한다.
3) 최종부과과징금
76 피심인의 위 2. 가. 행위에 대한 과징금 36백만 원과 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11 행위에 대한 과징금 276백만 원을 합산하여 피심인에게 총 312백만 원의 과징금을 부과한다.
4. 결론
77 피심인의 위 2. 가. 행위 중 서면을 지연하여 발급한 행위 및 2. 나. 1). <표 5> 연번 2∼11의 부당특약 설정행위는 각각 법 제3조 제1항 및 제2항, 제3조의4 제1항에 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제25조를, 과징금 부과에 대하여는 법 제25조의3을 적용하여 주문과 같이 의결한다.
78 피심인의 2. 가. 행위 중 법정기재사항인 하도급대금 지급방법, 지급기일이 누락된 서면을 발급하는 행위는 법 제3조의 제1항에 위반되나, 위반의 정도가 경미한 경우에 해당하는 바 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」제57조 제1항 제1호를 적용하여 주문과 같이 의결한다.
79 피심인의 2. 나. 1). <표 5>의 연번 1 행위는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해ㆍ제한하는 행위에 해당하여 법 제3조의4 제1항에 위반되나, 위반의 정도가 경미한 경우에 해당하는 바 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」제57조 제1항 제1호를 적용하여 주문과 같이 의결한다.
80 피심인의 2. 나. 1). <표 5>의 연번 12. 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반된다고 보기 어려우므로 「공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」제54조 제1항에 따라 주문과 같이 의결한다.
<별지 1> 이 사건 수급사업자 일반현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831981" alt="별지 1번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_6(1).png" alt="별지 2번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_6(2).png" alt="별지 3번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_6(3).png" alt="별지 4번째 이미지" ></img>
○○○○○○○○○○○○○○○○.
○○○○○○○.
○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○.
<별지 2> 서면 지연발급 내역
(단위: 천 원, 부가가치세 포함)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831987" alt="별지 5번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_7(1).png" alt="별지 6번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_7(2).png" alt="별지 7번째 이미지" ></img>
가. 피심인 등의 지위 및 일반현황
1 피심인 다산건설엔지니어링 주식회사
이하 회사명을 기재함에 있어, '주식회사’는 생략하거나 '㈜’로 약칭한다.
는 「건설산업기본법」 제2조 제7호의 규정에 따른 건축공사업 등을 영위하는 사업자이며 「중소기업기본법」 제2조 제1항 및 제3조에 따른 중소기업자로서 ○○○○ 등 93개 사업자에게 그 업에 따른 건설공사의 일부를 위탁하였고, 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액
수급사업자의 시공능력평가액이 없는 경우, 하도급계약 체결 직전 연도의 자산총액을 말한다.
이 이 사건 수급사업자들의 매출액보다 많으므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」
2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되어 2022. 7. 12. 시행된 이후의 것을 의미한다. 이하 같다.
(이하 “법”이라 한다) 제2조 제2항 제2호에서 정한 원사업자에 해당한다.
2 ○○○○ 등 93개 사업자
모두 법 제2조 제9항 각호에서 정하는 건설업자에 해당한다.
는 「건설산업기본법」 제2조 제6호 및 제7호의 규정에 따른 건설업 등을 영위하는 건설업자이며「중소기업기본법」제2조 제1항 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 중소기업자로서, 피심인으로부터 이 사건 건설공사를 위탁받은 자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다.
3 이 사건 당사자 일반현황은 아래 <표 1> 및 <별지 1>과 같다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831921" alt="이유 1번째 이미지" ></img>
※ 출처: 피심인 제출자료
심사보고서 소갑 제1호증. 이하 '심사보고서 소갑 제0호증’은 '소갑 제0호증’으로 기재한다.
, NICE BizLINE 및 국토교통부 건설산업지식정보시스템(KISKON)
2. 사실의 인정 및 위법성 판단
가. 서면 발급의무 위반행위
1) 인정사실 및 근거
가) 서면 지연발급행위
4 피심인은 2024. 4. 20. ∼ 2025. 7. 10. 기간 동안 ○○○○ 등 30개 수급사업자에게 61건의 건설공사를 위탁하면서 아래 <표 2>와 같이 수급사업자가 건설위탁에 따른 계약공사를 착공한 날
작업일보에 기록된 수급사업자 소속 직원의 최초 투입일을 말한다.(소갑 제4호증)
로부터 1 ∼ 112일이 지난 후에 서면을 발급한 사실이 있다.
5 이러한 사실은 이 사건 하도급계약 내역(소갑 제3호증) 및 작업일보(소갑 제4호증) 등을 통하여 확인된다.
<표 2> 서면 지연발급 현황
구체적인 서면 지연발급 내역은 <별지 2>와 같다.
(단위: 건, 천 원, 부가가치세 포함)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831923" alt="이유 2번째 이미지" ></img>
나) 불완전서면 발급행위
6 피심인은 2022. 7. 23. ∼ 2025. 7. 22. 기간 동안 ○○○○ 등 93개 수급사업자에게 311건
피심인이 조사대상기간 동안 체결한 하도급계약 전체 건수이다.
의 건설공사를 위탁하면서 아래 <표 3>과 같이 하도급대금의 지급방법과 지급기일이 누락
계약서 제21조 제2항 문구 중간의 괄호 안에 지급기일을 적도록 되어 있으나, 모든 계약서 날인본에 지급기일이 기재되어 있지 않다.
된 서면을 발급한 사실이 있다.
<표 3> 이 사건 하도급계약서 대금지급 부분
'○○○○○○○○○○○○○○○공사’ 중 ○○공사(○○○○) 하도급계약서로, 이 사건 모든 하도급계약서에 동일한 내용이 있다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831925" alt="이유 3번째 이미지" ></img>
7 한편 아래 <표 4>와 같이 지급기일의 경우 계약서 서면 갑지에 월1회 기성부분금을 지급한다는 내용이 있고, 지급방법은 누락되었으나 이로인해 그간 수급사업자와의 거래이행과정에서 분쟁이 발생한 적은 없는 것으로 확인된다.
<표 4> 이 사건 하도급계약서 갑지
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831927" alt="이유 4번째 이미지" ></img>
8 이러한 사실은 이 사건 하도급계약서(소갑 제5호증)를 통하여 확인된다.
2) 관련 법 규정
하도급거래 공정화에 관한 법률
제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.
1. ∼ 2. (생략)
3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전
4. (생략)
② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다.
하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령
2022. 7. 11. 대통령령 제32798호로 개정되어 2022. 7. 12. 시행된 이후의 것을 말한다. 이하 같다.
제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에 따라 원사업자가 수급사업자에게 발급하는 서면에 적어야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
1.∼3. (생략)
4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일
5.∼6. (후략)
3) 위법성 판단
가) 위법성 요건
9 법 제3조 제1항 및 제2항의 서면 발급의무 위반행위는 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁 또는 추가ㆍ변경위탁을 하면서 하도급대금과 그 지급방법 등 법 시행령 제3조에서 정한 사항을 기재하고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하기 전까지 발급하지 아니한 경우에 성립한다.
10 위 규정의 취지는 계약서면이 없어 수급사업자가 합의한 내용을 인정받지 못하는 경우를 방지하기 위한 것뿐 아니라, 계약서면 없이도 소송 등을 통해 구두 합의 또는 묵시적 합의로 계약내용을 인정받을 수 있는 경우에도 계약서면이 작성되지 않음으로 인하여 불필요한 분쟁이 발생하는 것을 예방함으로써 수급사업자의 이익을 보호하기 위함이고, 나아가 원사업자가 수급사업자와 관계에서 거래상 우월한 지위를 갖는 상황에서 원사업자의 일방적인 계약 내용 통보가 곧바로 합의내용이 되는 것을 방지하고 수급사업자로 하여금 계약서에 서명이나 기명날인을 하는 절차를 반드시 거치게 함으로써 수급사업자의 진정한 의사와 달리 묵시적 합의가 성립된 것과 같은 외형이 형성되는 것을 막고 원사업자의 일방적 요구에 대하여 수급사업자의 의견이 반영될 수 있는 거래 절차를 만들기 위함이다.
서울고법 2023. 7. 6. 선고 2022누36294
나) 위법요건 해당 여부
(1) 서면 지연발급행위
11 수급사업자가 위탁에 따른 작업을 시작하는 시점이 명확히 확인되지는 않으나, 적어도 현장작업일보 상의 수급사업자 소속 직원의 '최초 투입일’에는 시작되었다고 볼 수 있다.
피심인은 이 사건에서 문제된 각 공사들의 경우 본격적인 공사에 앞서 경계담장 철거, 폐기물 방출, 현장 실측, 가설울타리 및 게이트 설치, 부지 정리, 먹메김 등 '사전준비 작업’이 필요하였고 수급사업자 소속 직원의 최초 투입날짜 이후로 이와 같은 준비행위가 진행되기도 하였으므로 실제 착공일 이전에 서면이 발급되었을 가능성을 배제할 수 없다고 주장하나, 소갑 제4호증 작업일보 공정사항이나 피심인 제출자료에서 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업만 진행되었던 것으로 볼 만한 사실은 확인되지 않고 준비작업과 본 작업이 명확히 구분되는 것으로 보기도 어렵다.
12 위 행위사실을 관련 법 규정에 비추어 보면, 피심인은 수급사업자에게 건설공사를 위탁하면서 수급사업자가 위탁에 따른 공사를 착공하기 전까지 계약서면을 발급하지 아니하였으므로, 법 제3조 제1항에 위반된다.
(2) 불완전 서면 발급행위
13 하도급대금의 지급방법 및 지급기일은 법 시행령 제3조가 필수기재사항으로 정하고 있으므로 이를 누락한 서면을 발급하는 행위는 법 제3조 제1항 및 제2항에 위반된다.
14 비록 이 사건 하도급계약서 제21조 제2항의 후단에서 대금 지급은 검사완료 후 60일을 넘지 못한다고 정하고 있으나 그 조건으로서 '해당 공사의 특수성, 거래 관행 등을 고려하여 부득이한 경우’
해당 문구는 아래 2. 나. 1) <표 5>에서 이 사건 부당특약 중 연번 1번으로 검토하였다.
가 아닐 것을 요구하고 있으므로 하도급대금의 지급기일 부분을 명확히 알 수 있었다고 보기 어렵고, 수급사업자가 발급받은 서면에는 하도급대금의 지급방법(현금ㆍ어음 등)에 대한 구체적인 정보를 알 수 있는 내용도 없는 것으로 보인다.
4) 소결
15 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제3조 제1항 및 제2항에 위반된다.
나. 부당특약 설정 행위
1) 인정사실 및 근거
16 피심인은 2022. 7. 23. ∼ 2025. 7. 22. 기간 동안 ○○○○○ 등 93개 수급사업자와 건설위탁 계약을 체결하면서 아래 <표 5>와 같이 8개 유형(총 12건)의 계약조건(이하 '이 사건 부당특약’)을 설정하였다.
<표 5> 이 사건 부당특약 목록
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831933" alt="이유 5번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_5(1).png" alt="이유 6번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_5(2).png" alt="이유 7번째 이미지" ></img>
일부 계약서의 경우 해당 문구가 제2항에, 아래 제2항의 문구가 제3항에 있다.
일부 계약서는 5%로 기재하였다.
일부 계약서는 해당 문구가 제4항에 있다.
일부 계약서는 해당 문구가 제9항에 있다.
※ 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제5호증)
17 다만 위의 특약조항들을 근거로 피심인이 하도급대금을 지체하거나 수급사업자에게 민원처리비용, 인허가에 필요한 비용, 폐기물 배출 관련 제반비용 등을 전가한 사실 및 해당 공사기간 중 수급사업자가 신청한 대금조정을 거절한 사실은 확인되지 않는다.
피심인은 위원회의 심사보고서 송부 시(2025. 11월말)까지 존속 중이던 계약(13건, 10개 수급사업자)을 대상으로 표준하도급계약서의 내용을 반영하여 변경계약 체결을 완료하였고, 이후 기존의 하도급계약서가 사용된 사실은 확인되지 아니한다.
2) 관련 법 규정
하도급거래 공정화에 관한 법률
제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 “부당한 특약”이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다.
1. 원사업자가 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
3. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정
하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령
제6조의4(부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4제2항제4호에서 “이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정
가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용
나.∼라. (중략)
2.∼3. (중략)
4. 계약기간 중 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정
5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 약정으로서 법에 따라 인정되거나 법에서 보호하는 수급사업자의 권리ㆍ이익을 부당하게 제한하거나 박탈한다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 약정
부당특약 고시
2019. 6. 19. 공정거래위원회고시 제2019-4호로 제정되어 같은 날 시행된 이후의 것을 말한다.
Ⅱ. 부당특약의 유형
1. 법에 규정된 수급사업자의 권리를 제한하는 경우
가.∼다. (중략)
라. 정당한 사유 없이 기성금, 준공금에 대한 지급을 유예하는 등 수급사업자가 법 제6조, 제13조, 제15조, 제16조에 따라 하도급대금 등을 받을 수 있는 권리를 제한하는 약정
2.∼3. (중략)
4. 원사업자의 의무를 수급사업자에게 전가하는 경우
가.∼나. (중략)
다. 원사업자가 부담하여야 할 안전조치, 보건조치 등 산업재해예방 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정
5. 수급사업자의 계약상 책임을 가중하는 경우
가.∼나. (중략)
다. 원사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 경감하거나, 수급사업자의 손해배상책임, 하자담보책임을 과도하게 가중하여 정한 약정
라. (중략)
마. 계약 해제ㆍ해지의 사유를 원사업자의 경우 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 넓게 정하거나, 수급사업자의 경우 과도하게 좁게 정하는 약정
바. (후략)
부당특약 심사지침
2025. 5. 1. 공정거래위원회예규 제485호로 일부개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다.
V. 부당특약에 대한 심사기준
1. 법 제3조의4 제1항에 따른 부당특약 판단기준
가. "수급사업자의 이익"이라 함은 수급사업자가 원사업자와 하도급거래를 함으로 인하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등의 다양한 유무형의 경제적인 혜택을 말한다.
나. (중략)
2. 법 제3조의4 제2항의 규정에 의한 부당특약 해당여부 심사기준
가. (중략)
나. 법 제3조의4 제2항 제2호(원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정)에 대한 판단기준
(1) (중략)
(2) "산업재해와 관련된 비용"이라 함은 제조 등의 위탁과 관련하여 수급사업자 소속 근로자가 업무와 관계되는 작업을 수행하는 과정에서 사망, 부상, 질병 등의 재해를 입은 경우 이에 대한 치료비, 보상금, 합의금 등에 소요되는 비용을 말한다.
(3) 법 제3조의4 제2항 제2호의 위법성은 관계법령(고용보험 및 산업재해 보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률ㆍ산업안전보건법ㆍ산업재해보상보험법 등), 당해 업종의 통상적인 거래관행, 목적물 등의 특성 등을 고려할 때 원사업자가 부담하여야 할 민원처리 및 산업재해비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정에 해당하는지 여부를 기준으로 판단한다.
<부당특약 예시>
① 하도급공사를 하는 도중에 발생하는 모든 민원을 수급사업자의 비용으로 처리하여야 한다는 약정
② 수급사업자는 하도급계약의 이행과 관련하여 어떠한 민원이 발생하더라도 수급사업자의 비용으로 최우선적으로 처리하여야 하고, 원사업자에게 일체 이의를 제기하지 못한다는 약정
③ 수급사업자 소속 근로자의 산업재해로 발생한 진료비, 노무비, 산업재해자 및 유가족과의 합의, 산업재해 처리와 관련된 관계기관과의 업무협의 등에 소요되는 비용은 전적으로 수급사업자가 부담한다는 약정
④ 산업재해를 입은 근로자가 산업재해보상보험법에서 인정하는 금액 외에 추가적으로 요구하는 민ㆍ형사상의 요구 및 부대비용을 수급사업자가 전적으로 부담한다는 약정
⑤ 수급사업자는 하도급공사 중에 발생하는 모든 산업재해에 대하여 전적으로 책임지며, 산업재해사고 발생 및 처리를 이유로 원사업자에게 추가금액이나 공사기간연장을 요구할 수 없다는 약정
3) 위법성 판단
가) 위법성 요건
18 법 제3조의4 제1항에서는 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 금지하고 있으며, 법 제3조의4 제2항과 같은 법 시행령 제6조의2 및 부당특약 고시에서는 부당한 특약에 해당하는 약정에 대하여 규정하고 있다.
19 여기서 '수급사업자의 이익’이라 함은 수급사업자가 원사업자와 하도급거래를 함으로 인하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등 다양한 유무형의 경제적인 혜택을 의미한다.
부당특약 심사지침 Ⅴ.1.가. 참조
20 따라서 하도급거래의 계약조건이 수급사업자의 다양한 유ㆍ무형의 경제적인 혜택을 침해하거나, 법령상 부당한 계약조건으로 간주하고 있는 약정에 해당되는 경우에는 부당한 특약 설정행위가 성립한다.
21 한편, 법 제3조의4 제1항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 금지하고 있을 뿐 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 유무를 전제로 하고 있지 않으므로 해당 특약이 실제로 적용되었는지는 부당한 특약 설정 행위의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다.
서울고등법원 2017. 3.30. 선고 2016누37753 판결 참조
나) 위법요건 해당 여부
22 이러한 기준에 따라 이 사건 특약의 위법성을 유형별로 판단해보면 다음과 같이 법 제3조의4 제1항에서 정하고 있는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 특약에 해당한다.
피심인은 이 사건 계약조항과 관련하여 실제로 피심인이 해당 특약을 근거로 수급사업자에게 비용을 전가하거나 하도급대금을 지연하는 등의 실행행위를 하지 않았으므로 피해가 발생하지 않았다는 점을 공통적으로 주장하나, 부당특약 설정 후 실행 여부는 위법성 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 점에서 피심인의 주장은 이유 없다.
(1) 수급사업자의 이익을 부당하게 침해ㆍ제한하는 계약조건(<표 5> 연번 1)
23 피심인은 계약서 본문 제21조 제2항에서 '기성부분금 또는 준공금은 해당 공사의 특수성, 거래 관행 등을 고려하여 부득이한 경우를 제외하고는 검사완료일부터 60일 이내에 지급하여야 한다’는 취지의 계약조건을 설정하였다.
24 그러나 위 계약조건은 반대로 '해당 공사의 특수성, 거래 관행 등을 고려하여 부득이한 경우라면 60일을 도과하여 대금을 지급’할 수 있게 하는 근거가 될 수 있다. 특히 법 제13조 제1항 제2호에서는 대금지급기일을 목적물등 수령일 후 60일로 설정하지 아니할 수 있는 경우를 '해당 업종의 특수성과 경제여건’에 비추어 정당한 경우로 엄격하게 한정하고 있는데 반해, 피심인은 '거래 관행’을 근거로 하여 대금을 법정 기한보다 늦게 지급할 수 있도록 함으로써 수급사업자 보호를 위해 법령에서 규정하고 있는 조건보다 더 완화하여 적용하고 있다.
25 따라서 위 계약조건은 법 제3조의4 제1항에서 정하고 있는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 특약에 해당한다.
(2) 원사업자 지시에 따른 수정ㆍ추가공사 비용을 부담시키는 계약조건(<표 5> 연번 2ㆍ3)
26 피심인은 계약서 본문 제3조 제4항 및 제32조(특약) 제1항 제3호에서 '설계도서에 명시되지 아니한 것이라도 공사의 경미한 변경이나 구조상 필요한 경미한 공사에 대하여 계약금액의 범위 내에서 시공한다’는 취지의 계약조건을 설정하였으며, 제32조 제2항 제6호에서는 이를 구체화하여 '계약금액의 3∼5% 이내로 발생하는 물량 증가분은 계약금액에 포함된 것으로 수용하여 시공’하도록 하였다.
27 그러나 위 계약조건에 따르게 되면 수정ㆍ추가공사의 원인이 수급사업자에게 있지 않은 경우에도 수급사업자가 비용을 부담하는 불합리한 결과로 이어질 수 있으므로 수급사업자가 위탁 공사 수행에 따른 정당한 대가를 받을 권리를 제한하는 게 된다.
28 따라서 위 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호 다목에서 정하는 '원사업자의 지시에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자에게 부담’시키는 부당특약에 해당한다.
특히 「부당특약 심사지침」V.3.가.(3)의 <부당특약 예시> ⑥에는 이 사건 하도급계약서 제3조 제4항의 문구가 그대로 명시되어 있다.
(3) 산업재해, 민원처리 관련 비용을 전가하는 계약조건(<표 5> 연번 4ㆍ5)
29 피심인은 계약서 본문 제32조 제3항에서 수급사업자와 관련하여 발생되는 모든 공사상 민원을 수급사업자의 부담으로 처리하며, 민원처리 지연시 관련 비용을 하도급대금에서 공제할 수 있도록 하는 계약조건을 설정하였다. 또한 안전관리약정서 제7조에서는 안전사고로 손해 발생시 피심인은 면책되고 수급사업자가 모든 민ㆍ형사상 책임을 지게 하며 산재처리시 기성금을 공제할 수 있게 하는 계약조건을, 제8조 전단에서는 안전사고 피해자가 피심인을 상대로 소송하는 경우 수급사업자가 소송비용을 대납하게 하는 계약조건을 설정하였다.
30 이러한 계약조건들은 민원 및 안전사고 발생에 대한 수급사업자의 책임여부, 귀책 비율 등을 전혀 고려하지 아니하고 수급사업자에게 관련 비용을 일방적으로 전가한다는 점에서 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하는 약정에 해당한다.
31 특히 산업안전보건법 제62조 내지 제65조
「산업안전보건법」제62조(안전보건총괄책임자) ① 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우에는 그 사업장의 안전보건관리책임자를 도급인의 근로자와 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위한 업무를 총괄하여 관리하는 안전보건총괄책임자로 지정하여야 한다.제63조(도급인의 안전조치 및 보건조치) 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우에 자신의 근로자와 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위하여 안전 및 보건 시설의 설치 등 필요한 안전조치 및 보건조치를 하여야 한다. 다만, 보호구 착용의 지시 등 관계수급인 근로자의 작업행동에 관한 직접적인 조치는 제외한다.제64조(도급에 따른 산업재해 예방조치) ① 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우 다음 각 호의 사항을 이행하여야 한다.1.∼8. (생략)② 제1항에 따른 도급인은 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 자신의 근로자 및 관계수급인 근로자와 함께 정기적으로 또는 수시로 작업장의 안전 및 보건에 관한 점검을 하여야 한다.제65조(도급인의 안전 및 보건에 관한 정보 제공 등) ① 다음 각 호의 작업을 도급하는 자는 그 작업을 수행하는 수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위하여 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 해당 작업 시작 전에 수급인에게 안전 및 보건에 관한 정보를 문서로 제공하여야 한다.1.∼3. (생략)
는 원사업자(도급인)에게 관계수급인 근로자에 대한 산업재해 예방 총괄ㆍ관리 의무, 안전 및 예방 조치 의무, 안전 관련 정보제공 의무 등을 부여하고 있는 점 등을 고려하면, 안전사고로 발생한 손해에 대하여 원사업자가 일차적인 비용 부담 주체이거나 최소한 수급사업자와 공동불법행위자의 지위에서 손해를 분담해야 하는 주체로 볼 수 있다.
32 따라서 위 계약조건은 법 제3조의4 제2항 제2호에서 정하는 '원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정’ 및 부당특약 고시 II. 5. 다.에서 정하는 '원사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 경감하거나, 수급사업자의 손해배상책임, 하자담보책임을 과도하게 가중하여 정하는’ 부당특약에 해당한다.
(4) 인ㆍ허가, 환경관리 등 비용을 전가하는 계약조건(<표 5> 연번 6ㆍ7)
(가) 인ㆍ허가 비용 전가 약정(<표 5> 연번 6)
33 피심인은 계약서 본문 제32조(특약) 제4항에서 공사상 필요한 제반 인ㆍ허가를 수급사업자의 비용으로 처리하는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
34 그러나 각종 공사에 요구되는 인ㆍ허가, 예컨대 비산먼지 발생사업 신고
「대기환경보전법 시행규칙」제58조(비산먼지 발생사업의 신고 등) ①법 제43조 제1항에 따라 비산먼지 발생사업(시멘트ㆍ석탄ㆍ토사ㆍ사료ㆍ곡물ㆍ고철의 운송업은 제외한다)을 하려는 자(영 제44조제5호에 따른 건설업을 도급에 의하여 시행하는 경우에는 발주자로부터 최초로 공사를 도급받은 자를 말한다)는 별지 제24호 서식의 비산먼지 발생사업 신고서를 사업 시행 전(건설공사의 경우에는 착공 전)에 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)에게 제출하여야 한다.
, 소음ㆍ진동 관리를 위한 특정 공사의 신고
「소음ㆍ진동 관리법 시행규칙」제21조(특정 공사의 사전신고 등) ②법 제22조 제1항에 따라 특정 공사를 시행하려는 자(도급에 의하여 공사를 시행하는 경우에는 발주자로부터 최초로 공사를 도급받은 자를 말한다)는 해당 공사 시행 전(건설공사는 착공 전)까지 별지 제10호 서식의 특정 공사 사전신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
등 시공에 관련된 각종 인ㆍ허가 사항을 규율하는 관련 법령들은 발주자 또는 원사업자를 신고의무자로 특정하고 있으므로 이에 소요되는 비용도 의무자가 부담하는 것이 타당할 것이다. 그럼에도 피심인은 해당 업무에 소요되는 비용을 수급사업자에게 전가할 수 있도록 하는 약정을 설정하였다.
35 피심인은 통상 수급사업자가 세부계약 내역서에서 자신들의 하도급공사와 관련된 인허가비용을 포함하고 있으므로 해당 비용은 하도급대금에 포함하여 지급하고 있다고 주장하나
소갑 제6호증
, 이러한 사실이 모든 수급사업자에게 충분히 고지되고 있는지 확인되지 않으며 수급사업자가 착오로 인허가비용을 내역서에 포함시키지 않는 경우도 있을 수 있어 해당 조항을 근거로 인허가비용이 수급사업자에게 전가될 여지가 여전히 남아있으므로 부당성이 완전히 해소되지는 아니한다.
36 따라서 위 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호 가목에서 정하는 '관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가와 관련하여 발생하는 비용을 수급사업자에게 부담’시키는 부당특약에 해당한다.
(나) 환경관리 비용 전가 약정(<표 5> 연번 7)
37 피심인은 계약서 본문 제32조(특약) 제7항에서 당해 공사로 인한 폐기물 처리 의무를 수급사업자에게 부여하고, 미처리시 피심인이 처리하여 그 비용을 수급사업자의 하도급대금에서 공제하는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
38 이에 대하여 피심인은 해당 조항은 수급사업자가 오시공 등에 의하여 과도한 폐기물을 발생시킬 경우를 대비한 문구이며, 폐기물처리비를 하도급대금에 산입하고 그 초과분을 정산하는 경우 수급사업자의 불만이 발생하여 폐기물처리비를 하도급대금에 포함시키지 않는다고 주장한다. 또한 폐기물 처리는 수급사업자가 지정된 위치에 적치해둔 폐기물을 피심인이 폐기물업체에 의뢰하여 처리하는 방식으로 진행하고 있다고도 주장한다.
소갑 제7호증
39 그러나 원사업자인 피심인은 「폐기물관리법」에 따른 사업장폐기물배출자로서 동법 제17조 제1항에 따라 폐기물 처리의무를 부담하므로
「폐기물관리법」제17조(사업장폐기물배출자의 의무 등) ①사업장폐기물을 배출하는 사업자(이하 “사업장폐기물배출자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. (각 호 생략)② 환경부령으로 정하는 사업장폐기물배출자는 사업장폐기물의 종류와 발생량 등을 환경부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 환경부령으로 정하는 사항을 변경할 때에도 또한 같다.「폐기물관리법 시행규칙」제18조(사업장폐기물배출자의 신고) ① 법 제17조제2항에서 “환경부령으로 정하는 사업장폐기물배출자”란 (중략) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.4. 영 제2조제8호의 건설공사 및 영 제2조제9호의 일련의 공사 또는 작업 등으로 인하여 폐기물을 5톤 이상 배출하는 자(공사의 경우에는 발주자로부터 최초로 공사의 전부를 도급받은 자를 포함한다)
, 폐기물처리비 또한 의무자인 피심인이 응당 부담하여야 한다.
40 비록 실제 피심인의 부담으로 폐기물 처리가 이루어지고 있다고 하더라도, 폐기물처리비가 하도급대금에 충분히 반영되어 있지 않은 상태에서 피심인이 부담한 폐기물처리비가 해당 조항을 근거로 하도급대금에서 공제 처리될 경우 폐기물처리비가 수급사업자에게 전가될 우려는 남아있는 것으로 판단된다.
41 따라서 위 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호 가목에서 정하는 '관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 환경관리와 관련하여 발생하는 비용을 수급사업자에게 부담’시키는 부당특약에 해당한다.
(5) 수급사업자의 하도급대금 조정 신청 권리를 제한하는 계약조건(<표 5> 연번 8ㆍ9)
42 피심인은 '○○○○○○○○○○○○○○ 신축공사’ 중 ○○○○○○○○○○○○○○ 공사의 하도급계약서 본문 제32조(특약) 제11항에서 물가변동을 이유로 하는 하도급대금의 조정을 제한하는 조항을, '○○○○○○○○○○○○ 신축공사’ 중 ○○○○○○○ ○○공사의 하도급계약서 본문 제32조(특약) 제10항에서 계약내역서 외 하도급대금의 추가 증액을 제한하는 조항을 설정한 사실이 있다.
43 이에 대하여 피심인은 '○○○ ○○○ 공사’ 건들은 해당 공사기간이 비교적 짧고 수급사업자가 견적서 제출시 이미 현시점 단가를 충분히 반영하여 물가 변동으로 인한 변경 여지가 없기에 해당 특약을 작성하였으며, '○○○ ○○○ 공사’ 건은 단순 자재 소모나 공정상 오차 등을 이유로 한 증액 요구를 제한하기 위한 것으로 하도급대금을 정하는 시점에 수급사업자와 피심인이 공사 범위 및 공사량을 확정하여 해당 비용이 전부 반영되었으므로 추가 증액이 없다는 의미라고 설명한다.
소갑 제8호증
44 그러나 법 제16조의2 제1항은 목적물등의 공급원가 등이 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우 수급사업자가 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있는 권리를 부여하고 있으며, 조정 신청시 동조 제10항에 따라 원사업자는 조정을 위한 협의를 개시할 의무가 있다.
45 따라서 피심인이 공사기간이 짧다거나
기계설비(12개월), 습식(6개월), 포스트텐션(9개월) 공사의 경우 일반적 건설 하도급 공사에 비해서 공사기간이 짧다고 볼 수 없다.
, 물가 변동 여지가 없다거나
계약이 진행된 2022년 하반기부터 2023년 상반기까지는 코로나19 여파, 러시아-우크라이나 전쟁, 보호무역 기조 심화 등으로 모든 분야의 물가 상승 요인이 상존하는 시기였다.
, 하도급계약 체결 시점에 관련 비용이 모두 반영되었다는 사유로 수급사업자가 대금을 증액받거나 조정을 신청할 일체의 여지를 제한하는 위 특약은 모두 법 시행령 제6조의4 제4호에서 정하는 '수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한’하는 부당특약에 해당한다.
(6) 정당한 사유 없이 기성금, 준공금 지급을 유예하는 계약조건(<표 5> 연번 10)
46 피심인은 안전관리약정서 제8조 제1항에서 안전사고 피해자가 피심인을 상대로 소송 혹은 보상 요구시 기성금 중에서 예상 보상액에 해당하는 금액의 지급을 합의시까지 유보하는 조항을, 제2항에서 합의보상 이후에도 추가 보상 예상시 기성금 지급을 유보할 수 있는 조항을 설정한 사실이 있다.
47 이러한 조항은 피심인이 안전사고 피해자에게 지급해야 할 보상액을 부당하게 수급사업자의 하도급대금과 연계시켜 수급사업자가 목적물수령일로부터 60일 내에 하도급대금을 지급받을 권리를 침해한다. 또한 보상액에 대한 피심인과 수급사업자의 귀책 비율을 전혀 고려하지 아니하고 하도급대금 지급을 유보할 수 있는 점, 보상액수의 예상 및 추가 보상 예상의 주체가 원사업자로 보일 여지가 상당한 점, 합의보상 이후에도 '추가 보상 예상되는 경우’라는 주관적ㆍ자의적 조건에 의하여 미래의 불확정 시점까지 하도급대금을 유보할 수 있게 한다는 점에서 그 부당성이 인정된다.
48 따라서 위 계약조건은 부당특약 고시 II. 1. 라.에서 정하는 '정당한 사유 없이 기성금, 준공금에 대한 지급을 유예하는 등 수급사업자가 법 제6조, 제13조, 제15조, 제16조에 따라 하도급대금 등을 받을 수 있는 권리를 제한’하는 부당특약에 해당한다.
(7) 수급사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 가중하는 계약조건(<표 5> 연번 11)
49 피심인은 계약서 본문 제19조에서 공사의 목적물 인도 전에 목적물이나 제3자에게 손해가 발생하는 경우 수급사업자가 이를 부담하도록 하는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
50 위 계약조건은 목적물 인도 이전에 발생한 손해라는 이유만으로 피심인의 귀책 여부, 양당사자의 귀책 비율을 전혀 고려하지 아니하고 수급사업자에게 손해배상책임을 일방적으로 부담시킨다는 점에서 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하는 약정에 해당한다.
51 특히 민법 제390조에서는 채무자의 고의나 과실없이 채무를 이행할 수 없게 된 때에는 채권자가 손해배상청구를 할 수 없고, 같은 법 제538조에서는 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 될 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다는 예외 규정이 있는 점 등을 고려할 때, 해당 특약은 공사완성 측면에서 채무자인 수급사업자의 귀책사유 없는 손해의 부담까지도 예외없이 수급사업자에게 지우고 있다는 점에서 수급사업자의 손해배상책임을 과도하게 가중하고 있다.
52 또한, 건설공사의 경우 피심인측 현장소장이 공사현장 전반에 대하여 지휘ㆍ감독하고 있는 특성을 고려할 때, 목적물의 인도 전이라도 피심인의 지배를 벗어나서 손실이 발생하는 경우 자체가 예외적이라는 점도 고려할 필요가 있다.
53 따라서 위 계약조건은 부당특약 고시 II. 5. 다.에서 정하는 '원사업자의 손해배상책임을 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 경감하거나, 수급사업자의 손해배상책임, 하자담보책임을 과도하게 가중하여 정하는’ 부당특약에 해당한다.
(8) 계약 해제ㆍ해지의 사유를 과도하게 넓게 정하는 계약조건(<표 5> 연번 12)
54 피심인은 계약서 본문 제25조 제1항 제3호에서 '기타 을의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우 피심인이 계약의 전부 또는 일부를 해제할 수 있다’는 계약조건을 설정한 사실이 있다.
55 그러나 위 계약조항은 “을의 계약조건 위반”과 더불어 “계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우”로 한정하여 주된 채무 위반을 구체화한 것으로 볼 수 있고 이는 통상 거래계약에서 널리 사용되고 있는 바, 관계 법령이나 표준계약서 등 기준 대비 일탈한 것으로 보기는 어려운 측면이 있다.
56 특히 민법 제668조는 완성된 목적물의 하자로 인하여 “계약의 목적을 달성할 수 없는 때”를 해제사유로 두고 있고, 법원에서도 관련 판결을 통해 계약의 목적을 달성할 수 없는 때의 기준을 제시
대법원은 2014다28886 판결에서 '하자가 중대하고 보수가 불가능하거나, 가능하더라도 장기간을 요하는 경우’로 기준을 제시하고 있다.
하고 있다는 점에서 위 계약조항으로 인하여 계약 해제ㆍ해지의 사유가 과도하게 넓게 해석될 여지가 크지 않으며, 민법상 채무자의 채무불이행이 있는 경우에는 채권자의 일방해지권이 존재하는 바 이를 제한하는 것은 과도한 측면이 있다.
57 따라서 위 계약조건은 부당특약 고시 II. 5. 마.에서 정하는 '계약 해제ㆍ해지의 사유를 원사업자의 경우 관계법령, 표준하도급계약서 등의 기준에 비해 과도하게 넓게 정하거나, 수급사업자의 경우 과도하게 좁게 정하는’ 부당특약에 해당한다고 보기 어렵다.
4) 소결
58 따라서 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 1∼11까지의 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반된다.
59 그러나 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 12의 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반되지 않는다.
3. 처분
가. 시정조치
1) 서면 발급의무 위반행위
60 피심인의 위 2. 가. 서면 발급의무 위반행위 중 서면을 지연하여 발급한 행위에 대해서는 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다.
61 다만, 피심인의 위 2. 가. 서면 발급의무 위반행위 중 불완전서면을 발급한 행위에 대해서는 서면 갑지에 월 1회 기성부분금을 지급한다는 내용이 있고 검사 완료 후 60일 이내 대금지급을 원칙으로 하고 있는 점, 이 사건 거래에서의 피해 발생 사례가 확인되지 않는 점, 피심인이 현장조사 이후 체결된 하도급계약에서는 표준하도급계약서를 사용하고 있어 법정 기재사항 누락행위의 재발 가능성이 낮은 점 등 위반행위의 내용 및 정도를 고려할 때 그 위반의 정도가 경미한 바, 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」 제57조 제1항 제1호에 따라 경고 처분한다.
2) 부당특약 설정행위
62 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11까지의 위반행위는 종료되었으나 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다.
63 다만, 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 1의 행위는 지급기일에 대해 원칙적으로는 하도급 법령에 부합하게 60일 내 지급하도록 규정하고 있는 점, 60일 초과 지급이 가능한 사유를 부득이한 경우로 한정한 것은 원칙적인 금지조항으로 볼 수 있는 점, 예외 조항을 적용하여 대금 지급을 지연한 사례도 없는 점, 법령에 대한 이해 부족이나 미숙으로 인해 법 위반이 발생한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 그 위반의 정도가 경미한 바, 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」 제57조 제1항 제1호에 따라 경고 처분한다.
나. 과징금
1) 서면 발급의무 위반행위
가) 과징금 부과여부
64 피심인의 법 위반행위 중 서면을 지연하여 발급한 행위는 다수 수급사업자와의 하도급계약에서 빈번하게 발생한 점, 관련 하도급대금 규모(○○○○○천 원)도 상당한 점 등을 고려할 때 과징금을 부과하는 것이 타당하다.
나) 과징금 산정
(1) 기본 산정기준
65 피심인의 위 2. 가.의 행위는 위반금액이 정의되지 않는 행위유형으로 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. 규정에 따라 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 기본산정기준을 도출한다.
66 이 사건 행위는 피심인이 작업착수일 이전에 서면을 발급하지 아니한 각 행위에 대하여 해당 계약기간 내에 모두 서면을 발급하였고, 거의 대부분의 계약(96.7%)에서 30일 이내에 서면을 발급한 점, 기존 유사심결례 등을 종합적으로 고려할 때 과징금 고시 Ⅳ. 1. 및 [별표] 세부평가 기준표에 따른 '중대성이 약한 위반행위’로서 4천만 원을 기본산정기준으로 한다.
(2) 1차 조정 산정기준
67 피심인에게 과징금 고시 Ⅳ. 2.에 따른 1차 조정사유가 없으므로 기본산정기준인 4천만 원을 1차 조정된 산정기준으로 한다.
(3) 2차 조정 산정기준
68 위 1차 조정된 산정기준에 법 위반기간이 1년을 초과하므로 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. 규정에 따라 100분의 10를 가중하고 조사단계부터 위원회의 심리 종결시까지 행위사실과 위법성을 인정하고 있으므로 100분의 20을 감경한다. 이에 따라 1차 조정 산정기준의 100분의 10를 감경한 36백만 원을 2차 조정 산정기준으로 한다.
(4) 부과과징금의 결정
69 2차 조정된 산정기준이 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. 규정에 따라 피심인의 현실적 부담 능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 등에 비하여 과중하다고 인정되지 않으므로 부과과징금의 조정 없이 2차 조정 산정기준 36백만원을 부과과징금으로 결정한다.
2) 부당특약 설정행위
가) 과징금 부과여부
70 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 위반기간이 장기간이고, 거의 모든 수급사업자와의 하도급 계약에서 위반이 이루어진 점, 수급사업자 경영 안정을 침해할 수 있는 부당특약을 다수 설정한 점 등 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과가 상당한 점을 고려하여 법 제25조의3, 같은 법 시행령 제13조 및 「하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시」에 따라 과징금을 부과한다.
나) 과징금 산정
(1) 기본 산정기준
71 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 과징금 고시 Ⅱ. 6. 규정에 따른 위반금액이 정의되지 않는 행위 유형으로서 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로, 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. 규정에 따라 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 기본산정기준을 도출한다.
72 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 산업재해 비용 전가 등 수급사업자에게 일방적으로 불리한 특약이 다수 설정되어 있는 반면, 피심인이 중소기업으로서 그 파급효과가 크다고 볼 수 없는 점, 해당 법 위반행위가 실무상 과실에서 비롯된 것으로 보이므로 그 의도ㆍ목적ㆍ경위에 참작의 여지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 중대한 위반행위로 평가하여 200백만 원을 기본산정기준 금액으로 정한다.
(2) 1차 조정 산정기준
73 피심인의 피해 수급사업자 수는 70개 이상으로 가중사유에 해당하므로, 기본산정기준에 20%를 가중한 240백만 원을 1차 조정된 산정기준으로 한다.
(3) 2차 조정 산정기준
74 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11의 행위는 위반기간이 3년 이상이므로 기본산정기준에 45%를 가중
과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (2)
하되, 피심인이 자진시정한 점을 고려하여 10%를 감경
과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (1)
하고, 피심인이 조사단계부터 위원회 심리 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하여 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술하는 등 조사에 협력하였으므로 20%를 감경
과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (2)
하여 산정된 276백만 원을 2차 조정된 산정기준으로 한다.
(4) 부과과징금의 결정
75 2차 조정된 산정기준이 피심인의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 등에 비하여 과중하다고 인정되지 않으므로 2차 조정된 산정기준 276백만 원을 부과과징금으로 결정한다.
3) 최종부과과징금
76 피심인의 위 2. 가. 행위에 대한 과징금 36백만 원과 피심인의 위 2. 나. 1). <표 5>의 연번 2∼11 행위에 대한 과징금 276백만 원을 합산하여 피심인에게 총 312백만 원의 과징금을 부과한다.
4. 결론
77 피심인의 위 2. 가. 행위 중 서면을 지연하여 발급한 행위 및 2. 나. 1). <표 5> 연번 2∼11의 부당특약 설정행위는 각각 법 제3조 제1항 및 제2항, 제3조의4 제1항에 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제25조를, 과징금 부과에 대하여는 법 제25조의3을 적용하여 주문과 같이 의결한다.
78 피심인의 2. 가. 행위 중 법정기재사항인 하도급대금 지급방법, 지급기일이 누락된 서면을 발급하는 행위는 법 제3조의 제1항에 위반되나, 위반의 정도가 경미한 경우에 해당하는 바 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」제57조 제1항 제1호를 적용하여 주문과 같이 의결한다.
79 피심인의 2. 나. 1). <표 5>의 연번 1 행위는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해ㆍ제한하는 행위에 해당하여 법 제3조의4 제1항에 위반되나, 위반의 정도가 경미한 경우에 해당하는 바 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」제57조 제1항 제1호를 적용하여 주문과 같이 의결한다.
80 피심인의 2. 나. 1). <표 5>의 연번 12. 행위는 법 제3조의4 제1항에 위반된다고 보기 어려우므로 「공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」제54조 제1항에 따라 주문과 같이 의결한다.
<별지 1> 이 사건 수급사업자 일반현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831981" alt="별지 1번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_6(1).png" alt="별지 2번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_6(2).png" alt="별지 3번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_6(3).png" alt="별지 4번째 이미지" ></img>
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<별지 2> 서면 지연발급 내역
(단위: 천 원, 부가가치세 포함)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=164831987" alt="별지 5번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_7(1).png" alt="별지 6번째 이미지" ></img>
<img src="table_image_7(2).png" alt="별지 7번째 이미지" ></img>
출처: 국가법령정보센터 공정거래위원회 결정문. 신청인·피심인 등 당사자 칸은 따로 싣지 않습니다(본문의 이름은 원천이 가린 그대로입니다).