2017부해OOO

식당에서 명의상 대표자와 잠시 카운터 업무를 봐주는 사용자의 사위를 제외하면 상시근로자 수는 5명 미만이므로 부당해고 구제신청에 관한 규정이 적용되지 않는다고 판정한 사례

가. 사용자로서의 당사자 적격이 있는지 여부
실제 경영자가 명의상 대표자와 동업관계에 있는 경우로, 근로자가 실제 경영자와 사용종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받는 등 사용자로서의 당사자 적격이 인정됨.
나. 상시근로자 수가 5명 이상인지 여부
명의상 대표자와 카운터 업무를 봐주는 사용자의 사위가 「근로기준법」상 근로자인지 여부가 쟁점인 경우로,
① 명의상 대표자는 사업자등록증상 대표이고 식당 임차계약을 체결한 사람으로 사용자와 동업관계에 있는 점, 식당 입·출금 계좌를 사용자와 공동 관리하여 온 것으로 보이는 점, 사용자로부터 급여를 지급받은 사실이 확인되지 않는 점, 4대 사회보험 신고가 되어 있지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 「근로기준법」상 근로자로 보기 어려움.
② 사위는 식당에서 근로제공에 따른 임금을 지급받은 사실이 확인되지 않는 점, 장모의 식당일을 돕기 위해 하루 두세 시간가량만 카운터 업무를 한 것으로 보이는 점, 미술학원의 실기원장으로 매월 동 학원으로부터 급여를 지급받아 온 점, 4대 사회보험 신고가 되어 있지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 「근로기준법」상 근로자로 보기 어려움.
③ 이와 같이 「근로기준법」상 근로자에 해당하지 않는 2명을 제외하면 상시근로자 수는 5명 미만(3.8명)이므로「근로기준법」제23조제1항 및 같은 법 제28조의 부당해고 등의 구제에 관한 규정이 적용되지 아니함.

각하