2017부해OOO

식당의 상시 사용하는 근로자 수가 5인 미만이므로 「근로기준법」상 부당해고 등에 관한 규정이 적용되지 않는다고 판정한 사례

① 직원이 2017. 10. 10.부터 같은 달 13일까지 프랜차이즈 본사에서 교육을 받은 사실이 확인되어 「근로기준법 시행령」 제7조의2제1항에서 정한 ‘사업이 성립한 날’은 같은 달 10일로 보아야 하는 점, ② 식당이 실제 개업한 2017. 10. 17. 이전에도 직원이 출근하여 사용자와 같이 개업 준비를 계속 해 왔으므로 개업 준비 기간도 가동 일수에 포함되어야 하는 점, ③ 2017. 10. 17.부터 같은 달 20일까지 근무한 것으로 되어 있는 4명은 프랜차이즈 본사에서 지원한 근로자로 확인되는 점, ④ 상시 사용하는 근로자의 수를 산정하면, 「근로기준법 시행령」제7조의2제1항에 따를 경우 2명(22명/11일)이고, 같은 법 시행령 제7조의2제2항에 따르더라도 5명에 미달하는 일수가 가동 일수 11일 전부인 점 등을 종합하여 볼 때, 식당은 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 것으로 확인되어 「근로기준법」제11조제2항의 규정에 따라 같은 법 제23조제1항 및 제28조의 부당해고 등에 관한 규정이 적용되지 아니하므로 「노동위원회규칙」 제60조제1항제6호에서 규정하고 있는 ‘법령상이나 사실상 실현할 수 없는 경우’에 해당함.

각하