2023부해OOO

사업장이 상시 5명 미만의 근로자를 사용하므로 부당해고 구제신청 적용 대상이 아니라고 판정한 사례

근로자는 실제 출근은 하지 않았지만 매주 유급휴일을 사용한 근로자까지 모두 포함하여 상시근로자 수를 산정하면 식당의 상시근로자 수는 5명 이상이라고 주장하나, 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일(일)별 근로자 수’에서 제외하여야 하고, 우리 위원회 심문회의에서 식당 배달원 최○○이 “급여는 일한 그날 현금으로 받고 있고, 배달일을 하지 않는 날에는 급여나, 수당이 없으며, 일용직으로서 불특정하게 오라고 하는 날만 가서 근무한다.”라고 한 진술을 종합하여 보면, 식당의 상시근로자 수는 5명 미만(4.32명)이고, 산정기간 중 5명 미만 가동 일수가 21일로 전체 가동일수(31일)의 1/2이상이므로 식당은 상시 5명 미만 사업장에 해당하는 바, 근로기준법상 부당해고 구제신청 규정 적용 대상에 해당하지 않는다.

각하