06진인2994

1. 계속휴직이 부당하는 진정에 대하여는 0군 제00000단장에게 진정인에 대하여 신속히 복직명령을 취할 것을 권고 2. 겸직금지 불허가 부당하다는 진정에 대하여는 기각

기소휴직중인 진정인에 대하여 0군 제00000단장의 계속적인 휴직명령은「헌법」제27조제 4항에서 규정하고 있는 무죄추정의 원칙을 위반하여「군인사법」등 관련규정을 적용함에 있어 필요이상으로 재량권을 행사함으로써「헌법」제10조에서 보장하고 있는 진정인의 행복추구권 및 「헌법」제15조에서 보장하고 있는 직업선택의 자유로부터 연유하는 직업수행의 자유를 침해한 것으로 판단

1. ○군 제○○○○○○장에게 진정인에 대하여 신속히 복직명령을 취할 것 을 권고한다. 2. 진정요지 나.항에 대하여는 이를 기각한다.

국 가 인 권 위 원 회
침해구제 제1 위 원 회
결 정
사 건 06진인2994 겸직불허 등에 따른 인권침해
진 정 인 양○○(000000-0000000)
피진정인 1. ○○참모총장
2. ○군 제○○○○○○장
주 문
1. ○군 제○○○○○○장에게 진정인에 대하여 신속히 복직명령을 취할 것
을 권고한다.
2. 진정요지 나.항에 대하여는 이를 기각한다.
이 유
1. 진정요지
진정인은 2005. 12. 16. 상관협박혐의로 구속 기소되었다가 같은 달 28.
병보석으로 석방되어 1심 재판에서 선고유예, 2심 재판에서는 무죄 선고를
받았으나 군 검찰의 상고로 대법원에서 재판을 받고 있는바, 위 과정에서
피진정인으로부터 아래와 같은 인권침해를 당하였으므로 이에 대한 권리구
제를 원한다.

가. ○군 제○○○○○○장은 진정인이 2심 재판에서 무죄선고를 받았음
에도 불구하고 군 검찰의 기소 이후부터 현재까지 휴직 처분을 계속하고
봉급의 반액만을 지급하고 있는바, 이는 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하는
것으로 부당하다.
나. 진정인은 위와 같은 휴직처분으로 봉급의 대부분이 감액되어「국민기
초생활보장법」에서 보장하는 최저 생계비에도 못 미치는 급여를 받고 있
어 2006. 4. 18. 운전 및 컴퓨터 업종의 겸직허가를 신청하였으나 ○○참모
총장이 불허처분을 하였는바, 이는 헌법에서 보장하고 진정인의 생존권 및
행복추구권을 침해하는 것으로 부당하다.
2. 당사자 지위
진정인은 ○군 제○○○○○○ 소속 하사관으로서 2005. 12. 16. 상관협박
혐의로 구속 기소되어 군사법원에서 1, 2심 재판을 거쳐 대법원의 재판을
받고 있는 형사피고인이고, 피진정인은 진정인에 대한 겸직신청 허가권을
갖고 있는 ○○참모총장, 그리고 복직명령권을 갖고 있는 소속기관의 장인
○군 제○○○○○○장이다.
3. 당사자 주장요지
가. 진정인
위 진정요지와 같다.
나. 피진정인
1)「군인사법」에 의하면, 형사사건의 기소된 장교·준사관 및 부사관
의 경우 당해 사건의 계속기간 동안 휴직을 명할 수 있고, 그 기간 동안에
는 봉급의 반액만 지급하며 무죄의 선고를 받은 경우에는 그 봉급의 차액
을 소급하여 지급하도록 규정되어 있는바, 진정인에 대하여 기소 이후부터

현재까지 휴직명령을 내린 것은 이러한 법 규정에 의한 것이다.
2)「국가공무원법」,「국가공무원복무규정」,「군인복무규율」등 관련 법
규에서는 일관되게 군인의 “영리행위 및 겸직행위”를 금지하고 있으며, 예
외적으로 그 직무가 정치적, 반사회적 또는 영리적이 아니며 복무에 지장을
초래하지 않는 경우에 한해 허가 할 수 있도록 규정하고 있는데, 진정인의
경우, 겸직신청의 주 목적이 휴직기간 중 계속적으로 생계를 위하여 영리행
위를 하겠다는 의사를 분명히 하고 있으므로 겸직허가 사유에 해당하지 않
다고 판단되어 불허처분 한 것이다.
4. 관련규정
가.「헌법」제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행
복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을
확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
제27조 ④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정
된다.
나.「군인사법」제48조 (휴직) ②장교ㆍ준사관 및 부사관이 형사사건으로
기소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외한다)에는 임용권자는 휴직을 명
할 수 있다. ④제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을
지급하고, 제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아니한다.
다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그
봉급의 차액을 소급하여 지급한다.
제49조 (휴직의 기간) ②제48조제2항의 규정에 의한 휴직의 기간은
당해 사건의 계속기간으로 한다.
다.「군인사법시행령」제54조(복직 및 권리회복) ①법 제48조제1항제1호

및 제3항의 규정에 의하여 휴직되었던 자가 그 휴직의 사유가 해소되었을
때에는 당연히 복직된다. ②법 제48조제2항의 규정에 의하여 휴직되었던 자
가 무죄판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다.
라.「국가공무원법」제64조 (영리업무 및 겸직금지) ①공무원은 공무 이
외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속기관의 장의 허가
없이 다른 직무를 겸할 수 없다. ②제1항의 규정에 의한 영리를 목적으로
하는 업무의 한계는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원
회규칙 또는 대통령령으로 정한다.
마.「국가공무원복무규정」제25조 (영리업무의 금지) 공무원은 다음 각호
의 1에 해당하는 업무에 종사함으로써 공무원의 직무상의 능률의 저해, 공
무에 대한 부당한 영향, 국가의 이익과 상반되는 이익의 취득 또는 정부에
대한 불명예스러운 영향을 초래할 우려가 있는 경우에는 이에 종사할 수
없다. 1. 공무원이 상업·공업·금융업 기타 영리적인 업무를 스스로 경영하여
영리를 추구함이 현저한 업무 2. 공무원이 상업·공업·금융업 기타 영리를
목적으로 하는 사기업체의 이사·감사업무를 집행하는 무한책임사원·지배인·
발기인 기타의 임원이 되는 것 3. 그의 직무와 관련이 있는 타인의 기업에
투자하는 행위 4. 기타 계속적으로 재산상의 이득을 목적으로 하는 업무를
행하는 것
제26조 (겸직허가) ①공무원이 제25조의 영리업무에 해당되지 아니하
는 다른 직무를 겸직하고자 할 때에는 소속기관의 장의 사전 허가를 받아
야 한다. ②제1항의 허가는 담당직무수행에 지장이 없는 경우에 한한다.
5. 인정사실 및 판단
가. 진정요지 가.항 : 계속적인 휴직처분에 대하여
1) 인정사실

진정인의 진정서, ○군 제○○○○○○장이 제출한 자료에 의하면,
진정인은 2005. 12. 16. 상관협박죄로 기소되어「군인사법」제48조 제2항 및
제49조 제2항에 의거 동 일자로 휴직발령 된 후, 2006. 3. 8. 보통군사법원
1심 재판에서 선고유예 판결을 받고, 고등군사법원에 항소하여 무죄판결을
받았으나 2006. 9. 15. 군 검찰의 상고로 대법원에 재판(2006도6347)계류 중
에 있으며, 진정인은 위 같은 법 제48조 제4항에 의거 2006. 12. 16. 기소이
후부터 현재까지 휴직상태에서 봉급의 50%를 지급받고 있다.
2) 판단
살피건대, 「군인사법」제48조 제2항 및 제4항, 그리고 제49조 제2항
에 의하면, 형사사건으로 기소된 부사관 등에 대하여 당해 사건의 계속 시
까지 휴직처분을 할 수 있도록 규정하고 있고, 또한 봉급의 반액을 지급하
도록 규정하고 있으며, 「군인사법시행령」제54조 제2항에는 “법 제48조 제
2항에 의하여 휴직되었던 자가 무죄판결을 받거나 공소가 기각되었을 때에
는 당연히 복직된다”라고 규정하고 있다.
이에 대하여 ○군 제○○○○○○장은 일단 기소된 경우는 무죄의
확정판결이 내려지기 전까지는 휴직명령을 유지할 수 있으며, 무죄의 확정
판결을 받아야만 복직도 가능하고, 봉급의 차액을 소급해서 지급하는 것도
가능하다는 취지의 주장하고 있다.
그러나 첫째, 일명 "기소휴직제도"의 취지가 형사사건으로 기소된 군
인으로 하여금 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 공
무나 행정기관에 대한 국민의 불신을 방지하는 한편, 피고인인 군인에게도
공무담당의 의무를 일시적으로 해제하여 소송담당자로서 공판과정에서 변
론 준비 등 충분한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 당사자
자신을 보호하기 위한 것임을 감안할 때, 헌법상 형사피고인에게 보장되는
"무죄추정의 원칙"을 유보하고 있다는 점에서 기소휴직의 요건을 엄격히 해

석할 필요가 있고,
둘째, 이러한 휴직처분 등은 형사사건으로 기소된 국가공무원에 대한
직위해제(「국가공무원법」제73조의3 제1항 제4호)와 관련된 헌법재판소 결
정(헌법재판소 2006. 5. 25. 결정 2004헌바12)1) 및 대법원 판결(대법원 1999.
9. 17. 선고 98두15412)2)에 비추어 볼 때, 본 건 휴직의 여부는 개별 사안별
로 범죄의 직무관련성 및 중대성, 유죄판결의 개연성과 당사자의 계속적 직
무수행 시 공정성 훼손 및 위험성 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정해
야 하는 것으로 판시하고 있으며,
셋째, 대법원의「근로기준법」과 관련한 판결(대법원 2005. 2. 18. 선
고 2003다63029)3)에서 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등에 근로자가 구
속된 경우 휴직을 명할 수 있도록 한 "명령휴직제도"를 두고 있는 경우, 그
1) “이 사건 법률조항의 입법목적은 형사소추를 받은 공무원이 계속 직무를 집행함으로써 발생할 수 있는
공직 및 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 해할 위험을 예방하기 위한 것으로 ……, 이 사건
법률조항이 임용권자로 하여금 구체적인 경우에 따라 개별성과 특수성을 판단하여 직위해제 여부를 결정
하도록 한 것이지 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의
자의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있도록 허용하는 것은 아니고, ……”(헌재결 2006. 5. 25, 2004헌
바12)
2) “직위해제제도는 유죄의 확정판결을 받아 당연퇴직되기 전단계에서 형사소추를 받은 공무원이 계속 직위
를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이
생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 그 목적이 있는바, 헌법상의 무죄추정의 원칙이나
위와 같은 직위해제제도의 목적에 비추어 볼 때, 형사사건으로 기소되었다는 이유만으로 직위해제처분을
하는 것은 정당화될 수 없고, 당사자가 당연퇴직 사유인 국가공무원법 제33조 제1항 제3호 내지 제6호에
해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는지 여부, 당사자가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정
한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 고려하여 그 위법 여부를 판단하여야 할 것
이다”(대판 1999. 9. 17, 98두15412)
3) “근로기준법 제30조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 휴직하지 못한다고 제한하고
있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등의 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일
정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우 당해
휴직규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될
신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을
할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 한
다. 근로자가 형사사건으로 구속되었다가 불구속 기소된 이상 사용자의 인사규정에서 정한 명령휴직의 사
유 그 자체는 발생하였다고 할 것이고 근로자가 석방되기 전까지는 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을
할 수 없는 경우에 해당하므로 위 근로자에 대한 사용자의 명령휴직처분에는 정당한 이유가 있다고 볼
수 있으나, 구속취소로 석방된 후에는 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없는 경우에 해
당한다고 할 수 없고 명령휴직규정의 설정 목적 등 제반 사정에 비추어 볼 때 근로자가 근로를 제공함이
매우 부적당한 경우라고도 볼 수 없어 위 명령휴직처분을 계속 유지하는 것에 정당한 이유가 없다”(대판
2005. 2. 18. 선고 2003다63029)

해석과 관련하여「근로기준법」제30조(휴직) 제1항의 "정당한 사유"가 있다
고 볼 수 있으려면 "구속되어 근로의 제공이 불가능한 경우"로 한정되어 적
용되어야 하며, 구속되어 명령휴직이 내려진 경우라도 후에 구속취소로 석
방된 경우에는 명령휴직은 정당한 이유가 없어 무효라고 판시하고 있는 점
을 비추어 볼 때, ○군 제○○○○○○장의 주장은 타당하다고 보기 어렵
다.
그렇다면 진정인이 본 건 상관협박혐의로 기소됨과 동시에 휴직처분
을 한 ○군 제○○○○○○장의 조치에 대하여는 혐의내용 등을 살펴볼 때
재량권을 일탈한 것으로 보기 어렵다고 판단되지만, 제1심인 보통군사법원
에서 당연 퇴직사유가 아닌 선고유예가, 더욱이 제2심인 고등군사법원에서
는 무죄가 선고되었고, 비록 최종심을 남겨두고 있으나 최종심은 사실심리
가 아닌 법률심리인 점 등이 감안되어야 한다고 판단되며,
또한 현재 진정인이 봉급의 반액만을 지급받음으로 생기는 불이익보
다 진정인에 대한 휴직의 계속으로 확보되는 공공의 이익이 크지 않다고
보이고, 더 나아가 진정인의 상관협박혐의가 진정인이 부대 내의 내부비리
를 국방부 민원실 등에 제보한 사실이 공개되어 관련 상급자로부터 폭언
및 인사 불이익을 받아오다 이러한 폭언을 녹취하여 놓고, 이를 중지하지
않을 경우, 이를 공개하거나 고소하겠다고 주장하다 구속 기소된 점 등을
종합하여 보면,
이 사건 ○군 제○○○○○○장의 계속적인 휴직명령은「헌법」제27
조제 4항에서 규정하고 있는 무죄추정의 원칙을 위반하여「군인사법」등
관련규정을 적용함에 있어 필요이상으로 재량권을 행사함으로써「헌법」제
10조에서 보장하고 있는 진정인의 행복추구권 및 「헌법」제15조에서 보장
하고 있는 직업선택의 자유로부터 연유하는 직업수행의 자유를 침해한 것
으로 판단된다.

나. 진정요지 나.항 : 휴직 중 겸직금지에 대하여
1) 인정사실
진정인의 진정서, ○군 제○○○○○○장 및 ○군본부 ○○감이 제출
한 자료에 의하면, 진정인은 2005. 12. 16. 상관협박혐의로 구속 기소되어
동 일자로 휴직명령을 받았고, 같은 달 28. 병보석으로 석방되어 재판을 받
고 있던 중, 2006. 4. 20. ○군 제○○○○○○장에게 위 재판의 최종확정판
결 때까지 재활 및 생계를 목적으로 전산 및 운전 분야 업종에 대한 겸직
허가를 신청하였다.
진정인은 휴직명령 이후 2006. 2. 급여부터 봉급(부사관 ○○호봉) 및
가족수당 등이 50% 감액된 ○○○원을 지급받았고, 2007. 3.에는 다소 증액
된 ○○○원을 지급받아 개인소득으로는 2007년 보건복지부에서 발표한 4
인 가구 최저생계비 1,205,535원에 못 미치고 있으나, 진정인의 처가 국가공
무원으로 재직 중에 있으므로, 가구 총소득을 기준으로 볼 때, 위 4인 가구
최저생계비를 상회하는 수준임이 확인된다.
위 소속 부대장은 허가권자인 ○○참모총장에게 위 겸직허가에 대한
법령질의를 통해「국가공무원법」등 관련규정에서 일관되게 군인의 영리행
위 및 겸직행위"를 금지하고 있고, 진정인의 경우, 휴직기간 중 진정인이 계
속적으로 영리행위를 하겠다는 의사를 분명히 하고 있으므로 겸직 허가 사
유에 해당하지 않는다는 회신을 받고, 이에 2006. 6. 23. 진정인에게 이상과
같은 이유로 겸직허가 불가통보를 한 사실이 있다.
2) 판단
살펴보면,「국가공무원법」제64조 제1항,「국가공무원복무규정」제25
조 및 제26조, 그리고「군인사법」제47조의2는 공무원의 영리행위 및 겸직
의 금지를 규정하고 있고, 위「군인사법」의 위임에 따라 군인의 복무에 관

하여 규정하고 있는「군인복무규율」제16조는 “군인은 군무외의 영리를 목
적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없다. 그러나 그 직무
가 정치적·반사회적 또는 영리적이 아니며 이를 겸직하여도 군무에 지장
에 없다고 인정되어 국방부방관이 허가한 것은 예외로 한다”라고 규정하고
있다.
진정인은 장기휴직상태에서 봉급의 반액이 지급되어 4인 가족을 기
준으로「국민기초생활보장법」상의 최저생계비에도 못 미치는 소득으로 인
한 생계곤란을 주장하고 있으나 진정인의 처가 ○○○○부 소속 국가공무
원으로 근무하고 있는 사정을 고려해 볼 때, 이는 사실과 다르고, 설사 진
정인이 생계곤란이 인정된다고 하더라도 나중에 무죄의 선고를 받을 경우
휴직명령으로 인한 휴직기간 동안 받지 못했던 봉급의 차액을 소급하여 받
을 수 있어 그 생계의 곤란은 잠정적으로 보인다.
따라서, ○○참모총장이 군 인사 및 복무 관련 법령상의 규정에 따라
영리업무 및 겸직금지 의무를 적용하여 진정인의 겸직신청을 불허한 행위
는 관련 법령에 따른 적법한 조치로써 재량행위를 일탈한 부당한 처분이라
고 보기는 어렵다고 판단된다.
6. 결론
이상과 같은 이유로, 진정인의 진정내용 중
진정요지 가.항에 대하여는 진정인의 소속 기관의 장인 ○군 제○○○○
○○장에게「국가인권위원회법」제44조 제1항 제1호에 따라 권고하기로 하
고,
진정요지 나.항에 대하여는「국가인권위원회법」제39조 제1항 제2호에 따
라 기각하기로 하여 각 주문과 같이 결정한다.

2007. 5. 28.
위 원 장 최 영 애
위 원 원 형 은
위 원 김 태 훈
위 정본임.
2007. 6. 8.
국 가 인 권 위 원 회
행정주사보 ○○○ (인)

1. 진정요지 진정인은 2005. 12. 16. 상관협박혐의로 구속 기소되었다가 같은 달 28. 병보석으로 석방되어 1심 재판에서 선고유예, 2심 재판에서는 무죄 선고를 받았으나 군 검찰의 상고로 대법원에서 재판을 받고 있는바, 위 과정에서 피진정인으로부터 아래와 같은 인권침해를 당하였으므로 이에 대한 권리구 제를 원한다.

가. ○군 제○○○○○○장은 진정인이 2심 재판에서 무죄선고를 받았음 에도 불구하고 군 검찰의 기소 이후부터 현재까지 휴직 처분을 계속하고 봉급의 반액만을 지급하고 있는바, 이는 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하는 것으로 부당하다. 나. 진정인은 위와 같은 휴직처분으로 봉급의 대부분이 감액되어「국민기 초생활보장법」에서 보장하는 최저 생계비에도 못 미치는 급여를 받고 있 어 2006. 4. 18. 운전 및 컴퓨터 업종의 겸직허가를 신청하였으나 ○○참모 총장이 불허처분을 하였는바, 이는 헌법에서 보장하고 진정인의 생존권 및 행복추구권을 침해하는 것으로 부당하다. 2. 당사자 지위 진정인은 ○군 제○○○○○○ 소속 하사관으로서 2005. 12. 16. 상관협박 혐의로 구속 기소되어 군사법원에서 1, 2심 재판을 거쳐 대법원의 재판을 받고 있는 형사피고인이고, 피진정인은 진정인에 대한 겸직신청 허가권을 갖고 있는 ○○참모총장, 그리고 복직명령권을 갖고 있는 소속기관의 장인
○군 제○○○○○○장이다. 3. 당사자 주장요지 가. 진정인 위 진정요지와 같다. 나. 피진정인 1)「군인사법」에 의하면, 형사사건의 기소된 장교.준사관 및 부사관 의 경우 당해 사건의 계속기간 동안 휴직을 명할 수 있고, 그 기간 동안에 는 봉급의 반액만 지급하며 무죄의 선고를 받은 경우에는 그 봉급의 차액 을 소급하여 지급하도록 규정되어 있는바, 진정인에 대하여 기소 이후부터

현재까지 휴직명령을 내린 것은 이러한 법 규정에 의한 것이다. 2)「국가공무원법」,「국가공무원복무규정」,「군인복무규율」등 관련 법 규에서는 일관되게 군인의 “영리행위 및 겸직행위”를 금지하고 있으며, 예 외적으로 그 직무가 정치적, 반사회적 또는 영리적이 아니며 복무에 지장을 초래하지 않는 경우에 한해 허가 할 수 있도록 규정하고 있는데, 진정인의 경우, 겸직신청의 주 목적이 휴직기간 중 계속적으로 생계를 위하여 영리행 위를 하겠다는 의사를 분명히 하고 있으므로 겸직허가 사유에 해당하지 않 다고 판단되어 불허처분 한 것이다. 4. 관련규정 가.「헌법」제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행 복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다. 제27조 ④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정 된다. 나.「군인사법」제48조 (휴직) ②장교ㆍ준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외한다)에는 임용권자는 휴직을 명 할 수 있다. ④제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급하고, 제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아니한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다. 제49조 (휴직의 기간) ②제48조제2항의 규정에 의한 휴직의 기간은 당해 사건의 계속기간으로 한다. 다.「군인사법시행령」제54조(복직 및 권리회복) ①법 제48조제1항제1호

및 제3항의 규정에 의하여 휴직되었던 자가 그 휴직의 사유가 해소되었을 때에는 당연히 복직된다. ②법 제48조제2항의 규정에 의하여 휴직되었던 자 가 무죄판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다. 라.「국가공무원법」제64조 (영리업무 및 겸직금지) ①공무원은 공무 이 외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다. ②제1항의 규정에 의한 영리를 목적으로 하는 업무의 한계는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원 회규칙 또는 대통령령으로 정한다. 마.「국가공무원복무규정」제25조 (영리업무의 금지) 공무원은 다음 각호 의 1에 해당하는 업무에 종사함으로써 공무원의 직무상의 능률의 저해, 공 무에 대한 부당한 영향, 국가의 이익과 상반되는 이익의 취득 또는 정부에 대한 불명예스러운 영향을 초래할 우려가 있는 경우에는 이에 종사할 수 없다. 1. 공무원이 상업·공업·금융업 기타 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 현저한 업무 2. 공무원이 상업·공업·금융업 기타 영리를 목적으로 하는 사기업체의 이사·감사업무를 집행하는 무한책임사원·지배인·
발기인 기타의 임원이 되는 것 3. 그의 직무와 관련이 있는 타인의 기업에 투자하는 행위 4. 기타 계속적으로 재산상의 이득을 목적으로 하는 업무를 행하는 것 제26조 (겸직허가) ①공무원이 제25조의 영리업무에 해당되지 아니하 는 다른 직무를 겸직하고자 할 때에는 소속기관의 장의 사전 허가를 받아 야 한다. ②제1항의 허가는 담당직무수행에 지장이 없는 경우에 한한다. 5. 인정사실 및 판단 가. 진정요지 가.항 : 계속적인 휴직처분에 대하여 1) 인정사실

진정인의 진정서, ○군 제○○○○○○장이 제출한 자료에 의하면,
진정인은 2005. 12. 16. 상관협박죄로 기소되어「군인사법」제48조 제2항 및 제49조 제2항에 의거 동 일자로 휴직발령 된 후, 2006. 3. 8. 보통군사법원 1심 재판에서 선고유예 판결을 받고, 고등군사법원에 항소하여 무죄판결을 받았으나 2006. 9. 15. 군 검찰의 상고로 대법원에 재판(2006도6347)계류 중 에 있으며, 진정인은 위 같은 법 제48조 제4항에 의거 2006. 12. 16. 기소이 후부터 현재까지 휴직상태에서 봉급의 50%를 지급받고 있다. 2) 판단 살피건대, 「군인사법」제48조 제2항 및 제4항, 그리고 제49조 제2항 에 의하면, 형사사건으로 기소된 부사관 등에 대하여 당해 사건의 계속 시 까지 휴직처분을 할 수 있도록 규정하고 있고, 또한 봉급의 반액을 지급하 도록 규정하고 있으며, 「군인사법시행령」제54조 제2항에는 “법 제48조 제 2항에 의하여 휴직되었던 자가 무죄판결을 받거나 공소가 기각되었을 때에 는 당연히 복직된다”라고 규정하고 있다. 이에 대하여 ○군 제○○○○○○장은 일단 기소된 경우는 무죄의 확정판결이 내려지기 전까지는 휴직명령을 유지할 수 있으며, 무죄의 확정 판결을 받아야만 복직도 가능하고, 봉급의 차액을 소급해서 지급하는 것도 가능하다는 취지의 주장하고 있다. 그러나 첫째, 일명 "기소휴직제도"의 취지가 형사사건으로 기소된 군 인으로 하여금 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 공 무나 행정기관에 대한 국민의 불신을 방지하는 한편, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하여 소송담당자로서 공판과정에서 변 론 준비 등 충분한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 당사자 자신을 보호하기 위한 것임을 감안할 때, 헌법상 형사피고인에게 보장되는 "무죄추정의 원칙"을 유보하고 있다는 점에서 기소휴직의 요건을 엄격히 해

석할 필요가 있고,
둘째, 이러한 휴직처분 등은 형사사건으로 기소된 국가공무원에 대한 직위해제(「국가공무원법」제73조의3 제1항 제4호)와 관련된 헌법재판소 결 정(헌법재판소 2006. 5. 25. 결정 2004헌바12)1) 및 대법원 판결(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두15412)2)에 비추어 볼 때, 본 건 휴직의 여부는 개별 사안별 로 범죄의 직무관련성 및 중대성, 유죄판결의 개연성과 당사자의 계속적 직 무수행 시 공정성 훼손 및 위험성 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정해 야 하는 것으로 판시하고 있으며,
셋째, 대법원의「근로기준법」과 관련한 판결(대법원 2005. 2. 18. 선 고 2003다63029)3)에서 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등에 근로자가 구 속된 경우 휴직을 명할 수 있도록 한 "명령휴직제도"를 두고 있는 경우, 그 1) “이 사건 법률조항의 입법목적은 형사소추를 받은 공무원이 계속 직무를 집행함으로써 발생할 수 있는 공직 및 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 해할 위험을 예방하기 위한 것으로 ……, 이 사건 법률조항이 임용권자로 하여금 구체적인 경우에 따라 개별성과 특수성을 판단하여 직위해제 여부를 결정 하도록 한 것이지 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 자의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있도록 허용하는 것은 아니고, ……”(헌재결 2006. 5. 25, 2004헌 바12) 2) “직위해제제도는 유죄의 확정판결을 받아 당연퇴직되기 전단계에서 형사소추를 받은 공무원이 계속 직위 를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 그 목적이 있는바, 헌법상의 무죄추정의 원칙이나 위와 같은 직위해제제도의 목적에 비추어 볼 때, 형사사건으로 기소되었다는 이유만으로 직위해제처분을 하는 것은 정당화될 수 없고, 당사자가 당연퇴직 사유인 국가공무원법 제33조 제1항 제3호 내지 제6호에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는지 여부, 당사자가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정 한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 고려하여 그 위법 여부를 판단하여야 할 것 이다”(대판 1999. 9. 17, 98두15412) 3) “근로기준법 제30조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 휴직하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등의 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일 정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우 당해 휴직규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 한 다. 근로자가 형사사건으로 구속되었다가 불구속 기소된 이상 사용자의 인사규정에서 정한 명령휴직의 사 유 그 자체는 발생하였다고 할 것이고 근로자가 석방되기 전까지는 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없는 경우에 해당하므로 위 근로자에 대한 사용자의 명령휴직처분에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 있으나, 구속취소로 석방된 후에는 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없는 경우에 해 당한다고 할 수 없고 명령휴직규정의 설정 목적 등 제반 사정에 비추어 볼 때 근로자가 근로를 제공함이 매우 부적당한 경우라고도 볼 수 없어 위 명령휴직처분을 계속 유지하는 것에 정당한 이유가 없다”(대판 2005. 2. 18. 선고 2003다63029)

해석과 관련하여「근로기준법」제30조(휴직) 제1항의 "정당한 사유"가 있다 고 볼 수 있으려면 "구속되어 근로의 제공이 불가능한 경우"로 한정되어 적 용되어야 하며, 구속되어 명령휴직이 내려진 경우라도 후에 구속취소로 석 방된 경우에는 명령휴직은 정당한 이유가 없어 무효라고 판시하고 있는 점 을 비추어 볼 때, ○군 제○○○○○○장의 주장은 타당하다고 보기 어렵 다. 그렇다면 진정인이 본 건 상관협박혐의로 기소됨과 동시에 휴직처분 을 한 ○군 제○○○○○○장의 조치에 대하여는 혐의내용 등을 살펴볼 때 재량권을 일탈한 것으로 보기 어렵다고 판단되지만, 제1심인 보통군사법원 에서 당연 퇴직사유가 아닌 선고유예가, 더욱이 제2심인 고등군사법원에서 는 무죄가 선고되었고, 비록 최종심을 남겨두고 있으나 최종심은 사실심리 가 아닌 법률심리인 점 등이 감안되어야 한다고 판단되며,
또한 현재 진정인이 봉급의 반액만을 지급받음으로 생기는 불이익보 다 진정인에 대한 휴직의 계속으로 확보되는 공공의 이익이 크지 않다고 보이고, 더 나아가 진정인의 상관협박혐의가 진정인이 부대 내의 내부비리 를 국방부 민원실 등에 제보한 사실이 공개되어 관련 상급자로부터 폭언 및 인사 불이익을 받아오다 이러한 폭언을 녹취하여 놓고, 이를 중지하지 않을 경우, 이를 공개하거나 고소하겠다고 주장하다 구속 기소된 점 등을 종합하여 보면,
이 사건 ○군 제○○○○○○장의 계속적인 휴직명령은「헌법」제27 조제 4항에서 규정하고 있는 무죄추정의 원칙을 위반하여「군인사법」등 관련규정을 적용함에 있어 필요이상으로 재량권을 행사함으로써「헌법」제 10조에서 보장하고 있는 진정인의 행복추구권 및 「헌법」제15조에서 보장 하고 있는 직업선택의 자유로부터 연유하는 직업수행의 자유를 침해한 것 으로 판단된다.

나. 진정요지 나.항 : 휴직 중 겸직금지에 대하여 1) 인정사실 진정인의 진정서, ○군 제○○○○○○장 및 ○군본부 ○○감이 제출 한 자료에 의하면, 진정인은 2005. 12. 16. 상관협박혐의로 구속 기소되어 동 일자로 휴직명령을 받았고, 같은 달 28. 병보석으로 석방되어 재판을 받 고 있던 중, 2006. 4. 20. ○군 제○○○○○○장에게 위 재판의 최종확정판 결 때까지 재활 및 생계를 목적으로 전산 및 운전 분야 업종에 대한 겸직 허가를 신청하였다. 진정인은 휴직명령 이후 2006. 2. 급여부터 봉급(부사관 ○○호봉) 및 가족수당 등이 50% 감액된 ○○○원을 지급받았고, 2007. 3.에는 다소 증액 된 ○○○원을 지급받아 개인소득으로는 2007년 보건복지부에서 발표한 4 인 가구 최저생계비 1,205,535원에 못 미치고 있으나, 진정인의 처가 국가공 무원으로 재직 중에 있으므로, 가구 총소득을 기준으로 볼 때, 위 4인 가구 최저생계비를 상회하는 수준임이 확인된다. 위 소속 부대장은 허가권자인 ○○참모총장에게 위 겸직허가에 대한 법령질의를 통해「국가공무원법」등 관련규정에서 일관되게 군인의 영리행 위 및 겸직행위"를 금지하고 있고, 진정인의 경우, 휴직기간 중 진정인이 계 속적으로 영리행위를 하겠다는 의사를 분명히 하고 있으므로 겸직 허가 사 유에 해당하지 않는다는 회신을 받고, 이에 2006. 6. 23. 진정인에게 이상과 같은 이유로 겸직허가 불가통보를 한 사실이 있다. 2) 판단 살펴보면,「국가공무원법」제64조 제1항,「국가공무원복무규정」제25 조 및 제26조, 그리고「군인사법」제47조의2는 공무원의 영리행위 및 겸직 의 금지를 규정하고 있고, 위「군인사법」의 위임에 따라 군인의 복무에 관

하여 규정하고 있는「군인복무규율」제16조는 “군인은 군무외의 영리를 목 적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없다. 그러나 그 직무 가 정치적.반사회적 또는 영리적이 아니며 이를 겸직하여도 군무에 지장 에 없다고 인정되어 국방부방관이 허가한 것은 예외로 한다”라고 규정하고 있다. 진정인은 장기휴직상태에서 봉급의 반액이 지급되어 4인 가족을 기 준으로「국민기초생활보장법」상의 최저생계비에도 못 미치는 소득으로 인 한 생계곤란을 주장하고 있으나 진정인의 처가 ○○○○부 소속 국가공무 원으로 근무하고 있는 사정을 고려해 볼 때, 이는 사실과 다르고, 설사 진 정인이 생계곤란이 인정된다고 하더라도 나중에 무죄의 선고를 받을 경우 휴직명령으로 인한 휴직기간 동안 받지 못했던 봉급의 차액을 소급하여 받 을 수 있어 그 생계의 곤란은 잠정적으로 보인다. 따라서, ○○참모총장이 군 인사 및 복무 관련 법령상의 규정에 따라 영리업무 및 겸직금지 의무를 적용하여 진정인의 겸직신청을 불허한 행위 는 관련 법령에 따른 적법한 조치로써 재량행위를 일탈한 부당한 처분이라 고 보기는 어렵다고 판단된다. 6. 결론 이상과 같은 이유로, 진정인의 진정내용 중 진정요지 가.항에 대하여는 진정인의 소속 기관의 장인 ○군 제○○○○
○○장에게「국가인권위원회법」제44조 제1항 제1호에 따라 권고하기로 하 고,
진정요지 나.항에 대하여는「국가인권위원회법」제39조 제1항 제2호에 따 라 기각하기로 하여 각 주문과 같이 결정한다.