17정책0054

「국민기초생활 보장법」외국인 특례 제도에 대한 의견
I. 쟁점 및 검토 기준
1. 쟁점
「국민기초생활 보장법」제5조의2 및 같은 법 시행령 제4조에서 정하는 외국인에
대한 기초생활보장 수급권자의 범위가 대한민국 국적 아닌 결혼이주민에 대한 인권
침해 또는 차별행위에 해당하는지 여부
2. 검토 기준
가. 「헌법」제6조, 제11조, 제34조, 제36조
나. 「국민기초생활 보장법」및 같은 법 시행령
다. 「출입국관리법」
라. 「재한외국인처우 기본법」
마. 「모든 형태의 인종차별 철폐에 관한 국제협약」(이하 "인종차별철폐협약"이라 함)
바. 국가인권위원회 2006. 6. 12. 「난민의 인권보호를 위한 정책개선에 대한 권고」
사. 국가인권위원회 2012. 12. 6. 「인도적 체류자 및 결혼이주여성에 대한 긴급복지
지원제도 개선권고」
Ⅱ. 결혼이주민에 대한 기초생활보장 수급권자 범위와 문제점
1. 결혼이주민에 대한 기초생활보장 수급권자 범위
가. 「국민기초생활 보장법」은 기본적으로 "국민"을 대상으로 하고 있으나, 2005.
12. 23. 개정 시 제5조의2(외국인에 대한 특례) 조항을 신설하였으며, 2006.
12. 21. 같은 법 시행령 제5조2(수급권자에 해당하는 외국인의 범위)를 신설하여
2007. 1. 1.부터 일부 외국인에게 제한적으로 적용하고 있음

나. 이에 따라 「국민기초생활 보장법」제5조의2와 같은 법 시행령 제4조에서 정
하는 수급권자에 해당하는 범위는 아래와 같음
1) 「국민기초생활 보장법」제5조의2(외국인에 대한 특례)
국내에 체류하고 있는 외국인 중 대한민국 국민과 혼인하여 본인 또는
배우자가 임신 중이거나 대한민국 국적의 미성년 자녀를 양육하고 있거나
배우자의 대한민국 국적인 직계존속(直系尊屬)과 생계나 주거를 같이하고
있는 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람이 이 법에 따른 급여를 받을
수 있는 자격을 가진 경우에는 수급권자가 된다.
2) 「국민기초생활 보장법 시행령」제4조(수급권자에 해당하는 외국인의 범위)
법 제5조의2에 따라 수급권자가 될 수 있는 외국인은 「출입국관리법」제31조에
따라 외국인 등록을 한 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는
사람으로 한다.
1. 대한민국 국민과 혼인 중인 사람으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당
하는 사람
가. 본인 또는 대한민국 국적의 배우자가 임신 중인 사람
나. 대한민국 국적의 미성년 자녀(계부자·계모자 관계와 양친자관계를
포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 양육하고 있는 사람
다. 배우자의 대한민국 국적인 직계존속과 생계나 주거를 같이 하는 사람
2. 대한민국 국민인 배우자와 이혼하거나 그 배우자가 사망한 사람으로서
대한민국 국적의 미성년 자녀를 양육하고 있는 사람 또는 사망한 배우자의
태아를 임신하고 있는 사람
2. 결혼이주민 수급권자 인정 범위의 문제점
가. 「국민기초생활 보장법」제5조의2 특례 조항을 통하여 국민은 아니지만 일정
요건에 해당하는 결혼이주민을 기초생활보장 수급권자로 인정하는 것이
다문화가족의 인간다운 생활 보장을 위해 바람직한 정책이라 할 것임
나. 그러나 「국민기초생활 보장법」제5조의2와 같은 법 시행령 제4조에서 정하는
수급권자 인정 범위의 제약으로 복지사각 지대가 발생할 수 있음

다. 즉 「국민기초생활 보장법」제5조의2와 같은 법 시행령 제4조에 따르면, 아래
[그림 1]과 같이 가구를 구성하는 실제 구성원 수가 아닌, 결혼이주민의 국적으로
인하여 해당 가구의 수급권자 범위가 달라지게 됨
1) 다양한 사례 유형이 있을 수 있으나, 아래 [그림 1] 예시에서 보는 바와 같이,
직계존속을 부양하지 않는 임신 전 부부 또는 직계존속을 부양하지 않으면서
자녀가 없는 부부인 경우에는 2인 가구이지만 수급권자는 1인이며(사례 ①),
외국인 자녀가 있는 배우자와 재혼한 경우 3인 가구이지만 수급권자는 1인
이며(사례 ②), 30세 미만의 미혼 성인 자녀가 있는 경우 3인 가구이지만
수급권자는 2인만 해당함(사례 ③)
[그림 1] 가구 구성 유형별 수급권자 산정 예시
사례 ① 사례 ② 사례 ③
?국 몛몛몛몛몛?외
?국 몛몛몛몛몛 ?외
빤
빤
?외
?국 몛몛뺘몛몛 ?외
빤
빤
?국
(30세 미만 미혼
성인 자녀)
수급권자 1명 수급권자 1명 수급권자 2명
※ 기호 설명
?국 : 대한민국 국적, ?외 : 외국 국적, 몛 : 혼인관계, 뺘 : 부모 자녀 관계
(음영) : 수급권자에 해당하지 않는 사람
2) 특히 위 사례 외에도 대한민국 국적인 배우자와 이혼 또는 사별한 경우에는
외국인 배우자 혼자 또는 외국 국적 자녀(또는 대한민국 국적의 30세 미만
성인 자녀)와 함께 생활하더라도 수급권자가 없음
라. 결국 국민과 외국인으로 이루어진 결혼이주 다문화가족의 경우, 개별가구 단위
급여 원칙하에서, 실제 생계 및 주거를 같이하는 가구 구성원이면서 수급권자
산정 인원에서 제외되는 사례가 발생하며, 이로 인하여 당사자는 물론 가족
전체의 생계 어려움과 빈곤을 더욱 악화시키고 가족생활의 안정을 저해할
우려가 있음

Ⅲ. 검토 의견
1. 외국인의 기본권 주체성
가. 우리 헌법상 기본권은 원칙적으로 대한민국 국적을 가진 국민에게 인정되고
있어, 국적을 바탕으로 한 국민 개념이 기본권 주체성을 판단하는 일차적
기준이 되고 있음
나. 이에 기본권을 "인간의 권리"와 "국민의 권리"로 구분하여 전자에 대해서는
외국인에게도 기본권의 주체성을 인정하는 기본권성질성이 통설이며, 헌법
재판소 역시 "국민의 권리"와 "인간의 권리"를 구분하여 외국인의 경우 원칙적
으로 "인간의 권리"의 범위 내에서만 인정될 수 있다는 입장(헌법재판소
2007. 8. 30. 2004헌마670 결정)임
다. 그러나 「헌법」제6조 제2항에서 외국인은 국제법과 조약1)이 정하는 바에 의
하여 그 지위가 보장된다고 규정하고 있는 점, 헌법재판소에서 원칙적으로
외국인의 기본권 주체성을 인정한 결정(헌법재판소 2001. 11. 29. 99헌마494
결정 등)이 있었던 점, 인권을 자유권, 사회권 등으로 일률적으로 엄밀하게
구분하기 용이하지 않은 점 등을 고려할 때, 외국인에 대한 기본권 주체성 인
정 여부는 구체적 상황, 관련 기본권 등을 고려하여 판단하는 것이 바람직함
2. 결혼이주민의 특수성
가. 결혼이주민은 관광 등 목적으로 단기간 체류하는 외국인과 같은 지위로 보는 것은
적절하지 않음. 결혼이주민은 혼인을 통하여 "생계와 주거를 같이 하는" 가족
생활을 영위하기 위하여 장기간 국내에 거주하는 "정주 외국인"이므로 단기
1) 「인종차별철폐협약」 제5조
제2조에 규정된 기본적 의무에 따라 체약국은 특히 아래의 제 권리를 향유함에 있어서 인종, 피부색
또는 민족이나 종족의 기원에 구별 없이 만인의 권리를 법앞에 평등하게 보장하고 모든 형태의 인종차
별을 금지하고 폐지할 의무를 진다.
(e) 경제적, 사회적 및 문화적 권리 특히
(ⅰ) 근로, 직업 선택의 자유, 공정하고 알맞는 근로조건, 실업에 대한 보호, 동일 노동, 동일 임금,
정당하고 알맞는 보수 등에 대한 권리
(ⅱ) 노동조합 결성 및 가입권
(ⅲ) 주거에 대한 권리
(ⅳ) 공중보건, 의료, 사회보장 및 사회봉사에 대한 권리
(ⅴ) 교육과 훈련에 대한 권리
(ⅵ) 문화적 활동에의 균등 참여에 대한 권리

체류 외국인과 동일하게 취급할 수는 없다고 할 것임
나. 「헌법」제36조 제1항은 국가가 혼인과 가족생활을 보장하도록 규정하고 있으며,
국가는 적극적으로 적절한 조치를 통하여 혼인과 가족을 지원할 책무가 있음
다. 한편, 빈곤 문제는 외견상 사회권 문제에 한정된 사안으로 볼 수 있으나,
인간의 존엄성과 행복을 추구할 권리는 물론 건강권, 주거권 등 다른 기본권과
직?간접적으로 결부된다고 할 것이며, 이러한 빈곤 문제와 기본권 침해의
문제는 외국인이라고 달리 볼 특별한 이유도 없다고 할 것임
라. 또한 결혼이주민에 대한 우리 사회 적응과 사회통합을 위하여 「재한외국인
처우 기본법」, 「다문화가족지원법」등에서 이들에 대한 처우보장과 지원을
정하고 있는 바, 이는 이들에 대해 우리사회 구성원으로 인정하면서 국가의
책무를 확인하는 것이라 할 수 있음
마. 이상의 논의를 종합하면, 「헌법」제36조 제1항에서 국가가 혼인과 가족생활에
대하여 지원 및 보호하도록 하는 점, 빈곤으로 직접 또는 파생되는 기본권은
사회권은 물론 자유권도 직결되는 점, 「재한외국인 처우 기본법」등에서 외
국인에 대한 처우보장과 지원을 하고 있는 점, 헌법재판소에서 원칙적으로 외
국인의 기본권 주체성을 인정하는 점, 「국민기초생활 보장법」제5조의2와 같은
법 시행령 제4조에서 이미 제한적으로 수급권자로서 인정하는 점 등에 비추어
볼 때, 혼인을 통하여 생계와 주거를 같이 하는 가족생활을 영위하기 위하여
국내에 거주하는 결혼이주민은 "국민과 유사한 지위에 있는 외국인"으로 원칙
적으로 수급권자 범위에 해당하는 것으로 보아야 할 것이며, 다만 그 기본권
제한의 정도는 별개의 문제라 할 것임
3. 「국민기초생활 보장법」외국인 특례 제도의 인권침해 또는 차별행위 여부
가. 「국민기초생활 보장법」제5조의2와 같은 법 시행령 제4조는 대한민국 국적이
아닌 결혼이주민을 가족 구성의 주체로서 규정하는 것이 아니라, 대한민국 국적
배우자 또는 자녀에 종속된 지위에서 수급권자 여부가 결정되므로 「헌법」제36조
제1항에서 정하는 개인의 존엄과 양성의 평등이라는 가치에 부합하지 않는다고
할 것임

1) 「헌법」제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을
기초로 성립되고 유지되어야"함을 명시하고, 국가는 이를 보장하도록 하고 있음
2) 헌법재판소는 위 헌법 조항은 혼인과 가족을 지원하고 보호할 국가의 책무와
함께 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다고
하면서, 「헌법」제11조 제1항에서 보장되는 평등원칙을 혼인과 가족생활영역
에서 더욱 구체화하였다고 판시(헌법재판소 2002. 8. 29. 2001헌바82 결정)함
3) 그런데 「국민기초생활 보장법」제5조의2와 같은 법 시행령 제4조에서 정하는
결혼이주민에 대한 수급권자 인정 여부는 그 사람의 소득 등 경제적 여건이
아닌, 대한민국 국민과의 관계에서 결정됨. 즉 결혼이주민이 가족의 구성원으로
독립된 인격을 전제하고 판단하는 것이 아니라 대한민국 국민 중심의 가족
구성?유지?재생산 관점에서 접근하고 있다고 할 것임
4) 따라서 결혼이주민에 대해서만 대한민국 국민의 임신?양육?부양할 것을 조건으로
수급권자를 인정하는 것은 「헌법」제36조 제1항에서 정하는 개인의 존엄과
양성의 평등이라는 헌법 정신에 부합되지 않는다고 할 것임
나. 한편 대한민국 국적 배우자 등에 종속된 결혼이주민의 지위로 인하여 결혼
이주민간 「헌법」제11조 제1항에서 정하는 평등원칙을 위반할 소지가 있음
1) 헌법재판소는 외국인간의 차별에 대해서는 기본권 주체성을 인정하고, 평등의
원칙은 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의
차이가 없음에도 서로 다르게 취급하면 평등권 침해에 해당한다고 판시(헌법
재판소 2001. 11. 29. 99헌마494 결정)함
2) 그런데 기초생활보장제도의 주된 이유는 생활이 어려운 사람에 대한 최저생활
보장임에도 같은 결혼이주민이라 하더라도 임신 중인지 여부, 자녀의 나이,
사망한 배우자의 태아를 임신하고 있는지 이혼한 배우자의 태아를 임신하고
있는지 여부 등에 따라 수급권자 범위가 달라짐
3) 즉 「국민기초생활 보장법 시행령」제4조 제1호 가.목, 나.목, 같은 조 제2호에
따르면, 아래 [그림 2]에서 보는 바와 같이, 결혼이주민으로서 임신 중인지
아닌지, 자녀가 성년인지 미성년인지, 사망한 배우자의 태아를 임신했는지

이혼한 배우자의 태아를 임신했는지 여부에 따라 수급권자 범위가 달라짐
[그림 2] 결혼이주민간 수급권자 범위 비교
① 임신 여부 ② 자녀 나이 ③ 배우자 사망 여부
임신 중인 경우 미성년인 경우 배우자 사망, 태아 임신
?국 몛몛몛몛몛?외
?국 몛몛뺘몛몛?외
빤
빤
?국
?국/몛몛몛몛몛?외
수급권자 해당
(수급권자 2명)
수급권자 해당
(수급권자 3명)
수급권자 해당
(수급권자 1명)
임신 전인 경우 성년인 경우 이혼, 태아 임신
?국 몛몛몛몛몛?외
?국 몛몛뺘몛몛?외
빤
빤
?국
?국 몛몛몛≠몛?외
수급권자 제외
(수급권자 1명)
수급권자 제외
(수급권자 2명)
수급권자 제외
(이혼한 국민만 수급권자)
※ 기호 설명
?국 : 대한민국 국적, ?외 : 외국 국적, ?국/ : 사망
몛 : 혼인관계, ≠ : 이혼, 뺘 : 부모 자녀 관계
(음영) : 수급권자에 해당하지 않는 사람
4) 결국 같은 결혼이주민으로서 혼인하여 가족생활을 영위하면서 다른 조건에는
특별한 차이가 없음에도 불구하고 임신 여부, 자녀 나이, 사망한 배우자의 태아
인지 여부에 따라 외국인간에도 수급권자 범위에서 차이가 발생함
5) 이는 두 개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의
차이가 없음에도 서로 다르게 취급한다고 할 수 있으므로 「헌법」제11조
제1항에서 정하는 평등의 원칙을 위반할 소지가 있음
다. 또한 결혼이주민으로서 수급권을 인정받지 못할 경우 이혼 과정에서 양육권 권리
행사에 제약을 받을 소지가 있음
1) 헌법재판소는 양육권은 「헌법」제36조 제1항, 제10조, 제37조 제1항에서 도출
되는 권리로서 자유권적 기본권으로서의 성격과 사회권적 기본권의 성격을
아울러 가지고 있다고 판시(헌법재판소 2008. 10. 30. 2005헌마1156 결정)함

2) 그런데 결혼이주민의 경우 통상 언어 장벽, 사회적 편견과 차별 등으로 안정적
직장을 구하기 어려우므로, 이러한 취약한 경제 상황에서 자녀 양육을 위한
별도 지원이 부재할 경우 비록 자신이 그 자녀를 양육하고자 하더라도 일정한
제약을 받을 수 밖에 없다고 할 것임
3) 따라서 경제적 상황이 어려운 경우 비록 대한민국 국민인 자녀가 기초생활보장
수급권자에 해당하더라도 결혼이주민 자신이 이에 해당하지 않으면 양육권을
적극 주장하기 어려우므로 그 권리 행사에 제약을 받을 수 밖에 없다고 할 것임
라. 한편 물질적 결핍과 박탈로서의 빈곤 상황은 생존에 필요한 최소한의 여건을
갖추지 못해 인간의 존립을 위협할 수 있다고 할 수 있음
1) 헌법재판소는 기본권 형성에 있어서 최소한의 필요한 보장조차 규정하지
않음으로써 결과적으로 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손한다면 이는
「헌법」제10조에 위반된다고 판시(헌법재판소 2011. 3. 31. 2009헌마617 결정)함
2) 빈곤 상황이라는 점을 고려할 때, 기초생활보장제도는 최저생활을 보장하고
있으므로 실제 가구원 수를 적절히 반영하지 못할 경우 결혼이주민은 물론
가족 전체의 생계 어려움을 가중시키고 빈곤의 악순환을 초래할 수 있으며,
가족생활의 안정을 저해할 우려가 높다고 할 것임
Ⅳ. 검토 결과
가. 「국민기초생활 보장법」제5조의2와 같은 법 시행령 제4조는 결혼이주민의 지위를
대한민국 국적 배우자 등에 종속된 관계로 정함에 따라 당사자는 물론 그
가족의 기본권 침해 소지가 있음
나. 결혼이주민에 대한 수급권자 인정 여부를 대한민국 국적 배우자 등에 종속된
관계에 따라 결정하도록 한 것은 「헌법」제11조 제1항, 제36조 제1항에서 정하는
평등의 원칙에 위반될 소지가 있으며, 「헌법」제36조 제1항 등에서 도출되는
양육권 제약, 「헌법」제10조 및 제36조 제1항의 인간의 존엄성을 훼손할 우려가
있음