국가인권위원회
22정책0008
비의료인 문신 시술행위 비범죄화에 대한 의견표명의 건
국가인권위원회 상임위원회
의결일: 2022년 2월 17일
요지
.
.
.
주문
국회의장에게,
문신 시술행위가 대중화되어 가고 있는 현실 속에서, 문신 시술의 전문성과 안전성을 제고하고 문신 시술자의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발 현의 자유 등이 부당하게 침해되지 않기 위해서는 비의료인의 문신 시술행 위를 전면적으로 금지하기보다 시술 요건·범위 및 관리·감독 체계를 제도화 하는 방향으로 법률이 조속히 입법될 필요성이 있으므로, 현재 국회에 계류 중인 문신 관련 입법안들에 대한 신속한 처리가 필요하다는 의견을 표명합 니다.
문신 시술행위가 대중화되어 가고 있는 현실 속에서, 문신 시술의 전문성과 안전성을 제고하고 문신 시술자의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발 현의 자유 등이 부당하게 침해되지 않기 위해서는 비의료인의 문신 시술행 위를 전면적으로 금지하기보다 시술 요건·범위 및 관리·감독 체계를 제도화 하는 방향으로 법률이 조속히 입법될 필요성이 있으므로, 현재 국회에 계류 중인 문신 관련 입법안들에 대한 신속한 처리가 필요하다는 의견을 표명합 니다.
이유
국 가 인 권 위 원 회
상 임 위 원 회
결 정
제 목 비의료인 문신 시술행위 비범죄화에 대한 의견표명
주 문
국회의장에게,
문신 시술행위가 대중화되어 가고 있는 현실 속에서, 문신 시술의 전문성과
안전성을 제고하고 문신 시술자의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발
현의 자유 등이 부당하게 침해되지 않기 위해서는 비의료인의 문신 시술행
위를 전면적으로 금지하기보다 시술 요건·범위 및 관리·감독 체계를 제도화
하는 방향으로 법률이 조속히 입법될 필요성이 있으므로, 현재 국회에 계류
중인 문신 관련 입법안들에 대한 신속한 처리가 필요하다는 의견을 표명합
니다.
이 유
Ⅰ. 의견표명의 배경
그동안 한국 사회에서 문신은 부정적 인식이 강하였으나 최근에는 예술
적 표현의 욕구가 강한 젊은 세대를 중심으로 문신 인구가 증가하고 있다.
대중매체를 통해 문신을 한 연예인이나 스포츠 선수들을 쉽게 발견할 수
있고, 일반인들도 반영구화장을 포함한 문신 행위가 대중화되어 사회적 수
용성도 높아지는 추세이다.
그런데 현행제도에 따르면 비의료인에 의한 문신 시술행위는 "무면허 의
료행위"로서 형사처벌의 대상이 된다. 따라서 합법적인 시술행위가 되기 위
해서는 의사면허를 가진 자에 의해 시술이 이루어져야 하나, 현실에서는 일
반 의사들이 문신 시술을 겸업하는 경우를 찾아보기 어렵고, 대부분 타투
협회 소속 회원이나 미용인 등과 같은 비의료인에 의해 해당 시술이 이루
어지고 있어 제도와 현실 간의 괴리가 큰 실정이다.
이에 비의료인 문신 시술자들은 현행제도가 자신들의 직업선택 자유 등
을 부당하게 침해하고 있다는 이유로 헌법소원을 지속적으로 제기하고 있
으며, 이를 양성화하고 체계적으로 관리하고자 하는 법안도 국회를 통해 계
속해서 발의되고 있다.
이러한 상황에 비추어 국가인권위원회는 비의료인에 의한 문신 시술행위
를 금지하고 처벌하는 현행제도가 당사자의 직업선택의 자유 등을 침해하
는지 등을 검토하여 「국가인권위원회법」 제19조 제1호 및 제25조 제1항에
따라 본 사안에 대한 의견을 표명하기로 하였다.
Ⅱ. 판단 및 참고기준
「헌법」 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장)와 제15조(직업선택
의 자유) 그리고 「경제적· 사회적 및 문화적 권리에 관한 규약」 제6조(근로
의 권리)를 판단기준으로 하고 "유엔 사회권규약위원회 일반논평 제18호: 노
동에 관한 권리" 등을 참고하였다.
Ⅲ. 문신 시술행위 개관
1. 문신 시술행위 개념 및 현황
"문신"은 피부에 색소를 주입하여 일정한 문양을 남기는 기술로서, 어떠한
도구를 사용하여 어떤 깊이에 어떤 색소를 주입하느냐에 따라 문신 또는
반영구화장 문신(미용문신)으로 구분할 수 있다.
통상의 문신은 문신용 기계와 바늘을 이용하여 신체 전체를 대상으로 피
부의 진피까지 색소를 주입하여 그림이나 표시가 영구적으로 지속되는 시
술로서, 병원에서 일부 시술되는 경우도 있으나 대부분은 비의료인이 운영
하는 문신숍에서 이루어지고 있다.
한편, 반영구화장 문신은 반영구화장 문신 기계와 바늘을 이용하여 피부
표피층이나 진피 상부에 색소를 주입하는 방법으로, 주로 눈썹, 아이라인,
헤어라인, 입술 등의 미용 목적으로 시술되고 있으며, 그 효과는 통상의 문
신과 달리 약 6개월에서 5년 정도 지속되는 것이 특징이며 이 역시 주로
미용실, 반영구화장 문신숍 등에서 해당 시술이 이루어지고 있다.
문신 등의 시술 현황에 대한 구체적인 통계는 없으나, 2019년 한국보건사
회연구원에서 실시한 「문신시술 실태조사 및 안전관리 방안 마련」에 따르
면 문신 및 반영구화장 문신 협회 회원 리스트를 활용하여 추정할 경우 문
신 시술자는 8,784명, 반영구화장 문신 시술자는 18,598명인 것으로 추정되
며, 한편 일반 국민 1,000명을 대상으로 한 조사결과 40.8%가 문신 또는
반영구화장 문신을 경험한 것으로 나타나 국내에서도 반영구화장 문신을
포함한 문신 행위가 점차 대중화되고 있음을 알 수 있다.
2. 문신 시술행위 규제 현황
문신에 대한 사회적 인식 변화 및 대중화와는 별개로 우리나라는 문신
시술행위를 의료행위로 보고, 비의료인이 문신시술을 할 경우 「의료법」 상
의 무면허 의료행위로 판단하여 이를 규제하고 있다.
「의료법」 제27조 제1항은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수
없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 규정하여
의료면허가 없는 비의료인의 의료행위 및 의료인의 면허범위 외의 의료행
위를 금지하고 있으나, 문신 또는 반영구화장이 의료행위에 포함되는지에
대해서는 동법에서 구체적으로 규정하고 있지 않고 이와 관련한 해석을 법
원의 판단에 유보하고 있다.
이와 관련하여 대법원은 의료행위의 개념을 "의학적 전문지식을 기초로
하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약, 예방 또는 외과적 시술을 시
행하여 하는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상
위해가 생길 우려가 있는 행위"로 판시하고 있으며(대법원 2012. 5. 10. 선고
2010도5964 판결 등 참조), 이는 전통적 개념의 "질병의 예방 또는 치료행
위" 뿐만 아니라 "의료인이 행하지 아니하는 경우 보건위생상 위해가 생길
우려가 있는 행위"도 의료행위의 개념에 포함시키고 있다고 볼 수 있다.
문신 시술행위의 경우 1992년 대법원은 “"고객들의 눈썹 또는 속눈썹 부
위의 피부에 자동문신용 기계로 색소를 주입하는 방법으로 눈썹 또는 속눈
썹 모양의 문신을 하여 준 행위"에 대하여, 진피에 색소가 주입될 가능성이
없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 또 한 사람에게 사용한 문신용 침을 다른
사람에게도 사용하면 이로 인하여 각종 질병이 전염될 우려가 있기 때문에
보건위생상 위해 우려가 있어 「의료법」이 규율하고 있는 의료행위에 해당
한다.”고 판단(1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결 등 참조)한 이래로 비의료인
의 시술행위에 대해서는 「의료법」 제27조에 따라 무면허 의료행위로 처벌
할 수 있다는 입장을 견지해 오고 있다.
결국 문신 시술은 오직 의사면허 소지자만이 합법적으로 수행할 수 있고
비의료인이 문신 시술행위를 할 경우, 해당 시술자는 「의료법」 제87조의2에
따라 "5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금"에 처해질 수 있으며, 특히
대부분의 시술자가 영리를 목적으로 시술행위를 한다는 점에서 「보건범죄
단속에 관한 특별조치법」(이하 "「보건범죄단속법」"이라 한다.) 제5조의 적용
을 받아 "무기 또는 2년 이상의 징역" 및 "100만원 이상 1천만원 이하의 벌
금"을 병과 받게 된다.
3. 해외 제도 사례
비의료인에 의한 문신과 관련된 규제를 우리나라의 관점에서만 보는 것
은 적절치 않다. 문신 시술은 이미 국제사회에서 하나의 문화로 인정되고
있으므로, 여러 나라의 제도적 실태를 살피는 것은 우리나라 문신 규제의
인권적 문제점을 판단하는 데 도움이 될 것이다. 주요 국가의 문신 규제 내
용을 정리하면 아래 표와 같다.
(미국) 미국은 연방 차원에서 문신과 관련한 규제를 다루는 법안은 없으나 주
정부에서 관리하고 있으며, 대부분의 주에서는 문신과 반영구화장 문신 면허제
도(license)를 실시하고 있다.
미국 캘리포니아 주의 경우 「Safe Body Art Act」에서 문신뿐만 아니라 피어
싱, 반영구 화장 문신을 시술하는 시술자와 업소에 공통적으로 적용되는 규정
을 마련하여 운영하고 있고, 뉴욕 주의 경우 「Public Health Article 4-A-Regul
ation of Body Piercing and Tattooing」에서 시술자의 자격과 업소 관리에 대
한 규정을 두고 있다. 이러한 면허를 취득하는 데 필요한 요구사항(license req
uirements)은 각 주별로 상이하며, 시술자의 경우 주 정부의 집행기관에 등록
하고, 시술업소 운영과 관련한 허가를 받는 것이 일반적이다.
(호주) 호주는 주법에 따라 규제를 하고 있으며, 뉴사우스웨일즈(NSW) 주의 경
우 2012년 「문신사법(Tattoo Parlours Act 2012)」을 제정하였고, 퀸즈랜드(QLD)
주의 경우 2013년 「문신산업법(Tattoo industry act QLD 2013)」을 제정하였다.
「문신사법(Tattoo Parlours Act 2012)」에서는 문신과 반영구 화장 문신을 구분
하고, 반영구 화장 문신의 경우에는 라이센스가 불필요하다. 또한 뉴사우스웨
일즈 주는 문신 시술자 라이센스(Tattoo licence)와 문신 시술업소 운영 라이센
스(Operator licence)를 구분하고 있어, 문신 시술업소를 운영하기 위해서는 업
소 운영 라이센스(Operator licence)를 소지하여야 한다.
(영국) 영국은 문신 시술업을 하기 위해서는 문신 면허(tattoo, piercing and ele
ctrolysis licence)를 보유하여야 하며, 지방 의회(local council)에서 면허를 발급
하며, 이 면허는 문신, 반영구화장 문신(semi-permanent skin coloring), 피어싱,
침(acupuncture)을 포괄하는 면허이다. 런던 시의 경우 영업장소(premise)에 대
한 면허만 있고, 시술을 수행하는 사람에 대한 면허제도는 없다. 그러나 영업
장소에 대한 면허증명서에 시술자의 이름을 명기하거나 면허발급 시에 교육
훈련 요구사항(training requirements)을 구체화할 수 있다.
(프랑스) 프랑스의 경우 문신 시술행위를 수행하는 시술자의 신고와 관련한 규
정은 「공중위생법」 1311-2항(Art. R1311-2 du Code de la sante publique)과 20
08. 12. 12. 시행규칙(Arrete du 12 decembre 2008)에서 정하고 있다.
프랑스에서 문신 시술업을 수행하기 위해서는 시술자는 각 지역에 위치한
지방보건청(Agence Regionale de sante, ARS)에 신고(Declaration dactinete)하
여야 하며, 신고 시에는 위생교육 수료증(lattestaion de formation)을 함께 제
출한다. 위생교육 수료증은 3일 연속 최소 21시간의 위생 및 건강 요구 사항에
대한 교육 과정을 이수한 후에 지방보건청(ARS)에서 발급하며, 교육기관은 지
방보건청(ARS)에 등록된 업체에서만 가능하게 되어 있다.
(태국) 태국 공중보건부는 「피부 문신 및 신체 피어싱 규정(BE 2562)」을 통해
규제하고 있으며 동 규정에 따르면 문신 및 피어싱 서비스에서 종사하는 사람
은 다음 자격을 갖추어야 한다. ?1 건전한 건강 상태를 유지하고 호흡기 또는
반발성 피부질환이 없어야 하고, ?2 매년 신체 검진을 통하여 B형 간염, C형
간염 및 C형 결핵과 같은 질환이 없음을 보여주는 의사 증명서를 소지해야 하
며, ?3 피부 문신 및 바디 피어싱 절차를 위한 항감염 및 폐기물 관리에 대한
충분한 지식이 있어야 한다. 또한 태국 보건부는 문신 스튜디오 소유자의 사진
과 소유자 이름을 포함하는 인증서를 발행하고 있다.
(일본) 일본의 경우 문신 시술행위를 의료행위로 인식하고 비의료인의 시술행
위를 「의사법」 위반으로 처벌하였으나, 2020. 9. 16. 일본 최고재판소에서 문신
위 해외 사례를 정리하면, 나라마다 약간의 차이는 있지만 문신 시술행위
가 활발한 국가들은 비의료인의 문신 시술을 문신 시술사의 자격제도와 영
업상의 규제로 관리할 뿐 비의료인의 의료행위로 접근하지 않는다. 나아가
우리와 유사한 제도를 가지고 있는 일본조차, 그동안 문신 시술행위를 의료
행위로 보고 비의료인에 의한 시술행위를 「의사법」 위반으로 처벌해 왔으
나, 최근 일본 최고재판소가 문신 시술행위가 의료행위에 해당하지 않는다
고 판시함에 따라 비범죄화하였음을 알 수 있다.
4. 국내 입법 및 소송 현황
가. 입법 현황
우리나라에서도 문신 및 반영구화장 문신 자격을 법제화하여 안전한
시술행위를 보장하고자 하는 입법 시도들이 있었다. 지난 17대 국회부터 20
대 국회까지 문신업 및 문신사 면허 신설 등과 관련하여 아래와 같은 법률
안이 의원입법으로 발의되었으나 국회 임기만료로 폐기되었으며, 21대 국회
에서는 아래와 같이 「문신사법안」, 「타투업법안」 등이 발의되어 국회 계류
중이다.
시술행위가 오로지 의사만이 수행할 수 있는 행위로 보기는 어렵다고 판시하
였다. 즉, 의료행위를 의사에게만 독점케 하는 것은 의사가 아니면 보건위생상
의 위험 가능성이 있어 이를 방지하고자 하는 것인데, 그 판단을 위해서는 당
해 행위의 실정 및 사회의 수용도도 고려해야 한다고 하였다. 이렇게 볼 때 문
신(타투) 시술행위는 장식적 내지 상징적인 요소 또는 미술적 의의가 있는 사
회적인 풍속으로서 받아들여지고 있어, 의사가 아니면 할 수 없는 의료나 보건
지도에 속하는 행위로 보기 어렵다고 판단하였다.
또한, 반영구화장 문신 안전 관리와 관련하여서도 제20대 국회에서 「공
중위생관리법」을 개정하는 법률안이 발의되기도 하였으나 국회 임기만료로
폐기되었으며, 제21대 국회에서는 아래와 같이 「반영구화장문신사법안」 등
이 발의되어 국회 계류 중이다.
해당 입법안들은 구체적이고 세부적인 사항에서는 다소 상이한 부분이
있으나, 대체적으로 문신(반영구화장 문신 포함) 시술행위와 시술자의 개념
을 정의하고, 시술자가 되기 위한 면허사항과 문신업을 위한 신고사항 및
이에 대한 지도·감독·벌칙 규정을 두고 있다. 또한 무면허자들의 문신행위
를 금지하고 이에 대한 벌칙규정을 정하고 있으며, 위생 및 안전관리 교육,
임기 대표발의자 법안명 제안 일자 비고
제17대 김춘진 의원
공중위생관리법
일부개정법률안
2007. 7. 31. 임기만료 폐기
제18대 김춘진 의원 문신사법안 2010. 2. 25. 임기만료 폐기
제19대 김춘진 의원 문신사법안 2013. 12. 6. 임기만료 폐기
제20대 박주민 의원 문신사법안 2019. 10. 21. 임기만료 폐기
제21대
박주민 의원 문신사법안 2020. 10. 28. 국회 계류 중
류호정 의원 타투업법안 2021. 6. 11. 국회 계류 중
최종윤 의원
문신·반영구화장문신업
및 이용자보호에 관한
법률안
2021. 11. 11. 국회 계류 중
송재호 의원
신체예술과 표현의
자유에 관한 법률안
2022. 1. 12. 국회 계류 중
임기 대표발의자 법안명 제안 일자 비고
제20대 오제세 의원
공중위생관리법
일부개정법률안
2019. 11. 8. 임기만료 폐기
제21대
엄태영 의원 반영구화장문신사법안 2021. 3. 2. 국회 계류 중
홍석준 의원 반영구화장사법안 2022. 1. 14. 국회 계류 중
문신업자의 위생관리의무 등을 규정하고, 문신 시술자의 면허취소, 영업 제
한 등의 사항을 규정하고 있다.
나. 관련 소송 현황
최근 비의료인 문신 시술자들은 사단법인 문신사중앙회를 통해 집단으
로 헌법소원을 청구했다. 2017. 12. 총 416명의 비의료인 문신 시술자들이
헌법소원을 청구(2017헌마1343)한 것을 시작으로, 2019. 9. 총 398명(2019헌
마993), 2020. 7. 총 542명(2020헌마989), 2021. 9. 총 156명(2021헌마1213)이
헌법소원을 청구한 상황이다.
이들은 공통적으로 비의료인 문신 시술행위의 형사처벌 근거가 되는
「의료법」 제27조 제1항 및 「보건범죄단속법」 제5조 제1호를 심판대상으로
하였다.
Ⅳ. 판단
이 사안은 크게 두 가지 관점에서 인권적 문제를 제기할 수 있다. 하나는
시술인의 입장에서 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유이며, 또 하나
는 피시술인의 입장에서 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 개성 발
현의 자유이다. 현재와 같은 비의료인에 의한 문신시술은 시술인의 직업의
자유를 침해하고 나아가 일반 국민의 개성 발현의 자유도 침해한다는 것이
다.
직업선택의 자유나 국민의 행복추구권도, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가
안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있으나, 제한하는
경우라도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 국가의 자유 제
한은 필요 최소한도 내에서 과잉금지의 원칙 하에서 행해져야 그 정당성을
인정받을 수 있다. 이렇게 볼 때 현행 「의료법」 및 이에 대한 법원의 해석
에 따른다면 의사면허 없이 문신 시술행위를 한 경우 시술자는 「의료법」
위반에 따라 형사처벌을 받게 되며, 특히 영리적 목적으로 이러한 시술행위
를 한 경우에는 「보건범죄단속법」에 따라 보다 중한 처벌이 예정되어 있는
바, 그것이 과잉금지의 원칙과 부합하는지가 문제가 된다.
무릇 비의료인에게 의료행위를 해서는 안 된다고 법에서 금하는 것은 국
민의 보건 위생은 전문가인 의료인이 맡아야 한다는 사회적 합의에서 비롯
된 것이다. 따라서 문신행위 중 직접적으로 보건 위생에 위해를 가할 가능
성이 있는 행위 태양을 골라내 그것에 대해선 비의료인의 시술금지를 정하
는 것은 국민의 건강권 보호를 위해 타당한 조치로 판단된다. 다만, 그 시
술 태양에 있어 위해성이 크지 않고 일정한 교육과 훈련을 받고 국가가 관
리만 잘하면 특별히 보건위생상의 위해 가능성이 적은 시술까지 오로지 의
사가 아니면 안 된다고 하는 것은 시술인의 직업선택과 수행의 자유를 과
도하게 제한하는 것이다.
문신 시술은 신체에 대한 침습적 행위의 일종으로 인체에 대한 위험이
없다고 할 수 없지만, 그 대부분의 시술행위는 위험성의 정도에 있어서 당
사자의 승낙이 있더라도 허용되기 어려운 정도의 것이라고 보기 어렵고, 시
술에 따른 위험을 예방하기 위해 반드시 인체와 질병에 대한 고도의 전문
적인 지식과 기술을 갖추고 의사면허를 취득한 사람만이 이를 수행하여야
한다고 보기도 어렵다.
아울러, 문신 시술은 통상의 의료행위와는 별개로 시술 방법 자체에 대한
이해와 기술의 숙련도, 문신 염색 물감·장비의 종류 및 특성, 그 부작용 등
에 대한 별도의 전문성이 필수로 요구되는 행위라 할 수 있다. 이런 이유로
외국에서는 문신 시술사에 대해 "타투 아티스트"(Tatoo Artists)라고 칭하고
있고, 피시술인들이 의사가 아닌 이들을 찾는 것이다. 비록 의사라 하더라
도, 문신 시술이라는 기예를 특별히 배우고 연마하지 않으면 의사면허를 취
득하였다고 해도 문신 시술은 사실상 불가능한 것이 현실이기 때문이다. 몸
에 문신이라는 것을 통해 개성을 발현하고 싶은 사람들은 문신을 전문으로
하는 시술사를 찾지 못하면 그 자유를 실현하기 힘들다는 것은 제 외국의
경험에서 쉽게 알 수 있다.
따라서 의사면허 소지만으로는 문신 시술에 대한 전문성을 담보할 수 없
는 상태에서, 비의료인의 문신 시술행위만을 규제하고 처벌하는 것은, 문신
시술사의 직업선택의 자유와 피시술자의 개성을 몸으로 표현하고 싶은 자
유의 보장을 위해서도 결코 최선의 방안이 될 수 없다.
물론 국가가 무분별한 문신 시술행위를 제한함으로써 국민의 보건 위생
과 건강권을 보호하는 것도 매우 중요하다. 그러나 이러한 것도 해외사례에
서처럼 시술에 대한 일정한 자격요건을 설정하고 영업장소의 위생 및 환경
조건과 엄격한 관리·감독, 피시술자의 연령제한(많은 나라에서 미성년자의
시술에 대해선 많은 제한을 가하고 있음) 등을 통해 충분히 관리가 가능하
다고 본다.
Ⅴ. 개선방안
이상과 같이 비의료인에 의한 모든 문신 시술행위를 범죄화하고 이를 처
벌하는 것은 기본권 제한원칙인 과잉금지 원칙을 충족하지 못한 것으로서
시술인의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발현의 자유 등을 침해하는
것이므로 시급히 개선이 필요하다.
그 개선을 위한 방향은 비의료인에게도 일정한 자격요건을 부여함으로써
관련 시술행위를 양성화하되, 그에 따른 엄격한 관리·감독 체계를 새롭게
구축하는 입법방안을 마련함이 바람직하다고 본다.
현재 국회에 계류 중인 문신 관련 입법안들은 문신 시술행위를 합리적으
로 관리·감독하고 있는 해외의 제도들을 참고한 것으로, 비의료인이 일정한
자격 요건 하에 문신 시술행위를 할 수 있도록 하고, 관리·감독 등에 필요
한 사항을 법제화하여 문신 시술의 안전성과 전문성을 담보하고 보건위생
상의 위해를 감소하고자 하는 데 공통된 목적이 있는 것으로 그 타당성이
높다고 판단된다.
이에 문신 시술에 관해 사회현실과 법제도의 괴리를 해소하고 문신 시술
자의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발현의 자유를 보장하기 위하여,
위 문신 관련 입법안들에 대한 국회의 조속한 입법논의 및 검토가 이루어
져야 할 필요가 있다.
Ⅵ. 결론
이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제19조 제1호 및 제25조 제1항
에 따라 주문과 같이 의견을 표명한다.
상 임 위 원 회
결 정
제 목 비의료인 문신 시술행위 비범죄화에 대한 의견표명
주 문
국회의장에게,
문신 시술행위가 대중화되어 가고 있는 현실 속에서, 문신 시술의 전문성과
안전성을 제고하고 문신 시술자의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발
현의 자유 등이 부당하게 침해되지 않기 위해서는 비의료인의 문신 시술행
위를 전면적으로 금지하기보다 시술 요건·범위 및 관리·감독 체계를 제도화
하는 방향으로 법률이 조속히 입법될 필요성이 있으므로, 현재 국회에 계류
중인 문신 관련 입법안들에 대한 신속한 처리가 필요하다는 의견을 표명합
니다.
이 유
Ⅰ. 의견표명의 배경
그동안 한국 사회에서 문신은 부정적 인식이 강하였으나 최근에는 예술
적 표현의 욕구가 강한 젊은 세대를 중심으로 문신 인구가 증가하고 있다.
대중매체를 통해 문신을 한 연예인이나 스포츠 선수들을 쉽게 발견할 수
있고, 일반인들도 반영구화장을 포함한 문신 행위가 대중화되어 사회적 수
용성도 높아지는 추세이다.
그런데 현행제도에 따르면 비의료인에 의한 문신 시술행위는 "무면허 의
료행위"로서 형사처벌의 대상이 된다. 따라서 합법적인 시술행위가 되기 위
해서는 의사면허를 가진 자에 의해 시술이 이루어져야 하나, 현실에서는 일
반 의사들이 문신 시술을 겸업하는 경우를 찾아보기 어렵고, 대부분 타투
협회 소속 회원이나 미용인 등과 같은 비의료인에 의해 해당 시술이 이루
어지고 있어 제도와 현실 간의 괴리가 큰 실정이다.
이에 비의료인 문신 시술자들은 현행제도가 자신들의 직업선택 자유 등
을 부당하게 침해하고 있다는 이유로 헌법소원을 지속적으로 제기하고 있
으며, 이를 양성화하고 체계적으로 관리하고자 하는 법안도 국회를 통해 계
속해서 발의되고 있다.
이러한 상황에 비추어 국가인권위원회는 비의료인에 의한 문신 시술행위
를 금지하고 처벌하는 현행제도가 당사자의 직업선택의 자유 등을 침해하
는지 등을 검토하여 「국가인권위원회법」 제19조 제1호 및 제25조 제1항에
따라 본 사안에 대한 의견을 표명하기로 하였다.
Ⅱ. 판단 및 참고기준
「헌법」 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장)와 제15조(직업선택
의 자유) 그리고 「경제적· 사회적 및 문화적 권리에 관한 규약」 제6조(근로
의 권리)를 판단기준으로 하고 "유엔 사회권규약위원회 일반논평 제18호: 노
동에 관한 권리" 등을 참고하였다.
Ⅲ. 문신 시술행위 개관
1. 문신 시술행위 개념 및 현황
"문신"은 피부에 색소를 주입하여 일정한 문양을 남기는 기술로서, 어떠한
도구를 사용하여 어떤 깊이에 어떤 색소를 주입하느냐에 따라 문신 또는
반영구화장 문신(미용문신)으로 구분할 수 있다.
통상의 문신은 문신용 기계와 바늘을 이용하여 신체 전체를 대상으로 피
부의 진피까지 색소를 주입하여 그림이나 표시가 영구적으로 지속되는 시
술로서, 병원에서 일부 시술되는 경우도 있으나 대부분은 비의료인이 운영
하는 문신숍에서 이루어지고 있다.
한편, 반영구화장 문신은 반영구화장 문신 기계와 바늘을 이용하여 피부
표피층이나 진피 상부에 색소를 주입하는 방법으로, 주로 눈썹, 아이라인,
헤어라인, 입술 등의 미용 목적으로 시술되고 있으며, 그 효과는 통상의 문
신과 달리 약 6개월에서 5년 정도 지속되는 것이 특징이며 이 역시 주로
미용실, 반영구화장 문신숍 등에서 해당 시술이 이루어지고 있다.
문신 등의 시술 현황에 대한 구체적인 통계는 없으나, 2019년 한국보건사
회연구원에서 실시한 「문신시술 실태조사 및 안전관리 방안 마련」에 따르
면 문신 및 반영구화장 문신 협회 회원 리스트를 활용하여 추정할 경우 문
신 시술자는 8,784명, 반영구화장 문신 시술자는 18,598명인 것으로 추정되
며, 한편 일반 국민 1,000명을 대상으로 한 조사결과 40.8%가 문신 또는
반영구화장 문신을 경험한 것으로 나타나 국내에서도 반영구화장 문신을
포함한 문신 행위가 점차 대중화되고 있음을 알 수 있다.
2. 문신 시술행위 규제 현황
문신에 대한 사회적 인식 변화 및 대중화와는 별개로 우리나라는 문신
시술행위를 의료행위로 보고, 비의료인이 문신시술을 할 경우 「의료법」 상
의 무면허 의료행위로 판단하여 이를 규제하고 있다.
「의료법」 제27조 제1항은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수
없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”라고 규정하여
의료면허가 없는 비의료인의 의료행위 및 의료인의 면허범위 외의 의료행
위를 금지하고 있으나, 문신 또는 반영구화장이 의료행위에 포함되는지에
대해서는 동법에서 구체적으로 규정하고 있지 않고 이와 관련한 해석을 법
원의 판단에 유보하고 있다.
이와 관련하여 대법원은 의료행위의 개념을 "의학적 전문지식을 기초로
하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약, 예방 또는 외과적 시술을 시
행하여 하는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상
위해가 생길 우려가 있는 행위"로 판시하고 있으며(대법원 2012. 5. 10. 선고
2010도5964 판결 등 참조), 이는 전통적 개념의 "질병의 예방 또는 치료행
위" 뿐만 아니라 "의료인이 행하지 아니하는 경우 보건위생상 위해가 생길
우려가 있는 행위"도 의료행위의 개념에 포함시키고 있다고 볼 수 있다.
문신 시술행위의 경우 1992년 대법원은 “"고객들의 눈썹 또는 속눈썹 부
위의 피부에 자동문신용 기계로 색소를 주입하는 방법으로 눈썹 또는 속눈
썹 모양의 문신을 하여 준 행위"에 대하여, 진피에 색소가 주입될 가능성이
없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 또 한 사람에게 사용한 문신용 침을 다른
사람에게도 사용하면 이로 인하여 각종 질병이 전염될 우려가 있기 때문에
보건위생상 위해 우려가 있어 「의료법」이 규율하고 있는 의료행위에 해당
한다.”고 판단(1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결 등 참조)한 이래로 비의료인
의 시술행위에 대해서는 「의료법」 제27조에 따라 무면허 의료행위로 처벌
할 수 있다는 입장을 견지해 오고 있다.
결국 문신 시술은 오직 의사면허 소지자만이 합법적으로 수행할 수 있고
비의료인이 문신 시술행위를 할 경우, 해당 시술자는 「의료법」 제87조의2에
따라 "5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금"에 처해질 수 있으며, 특히
대부분의 시술자가 영리를 목적으로 시술행위를 한다는 점에서 「보건범죄
단속에 관한 특별조치법」(이하 "「보건범죄단속법」"이라 한다.) 제5조의 적용
을 받아 "무기 또는 2년 이상의 징역" 및 "100만원 이상 1천만원 이하의 벌
금"을 병과 받게 된다.
3. 해외 제도 사례
비의료인에 의한 문신과 관련된 규제를 우리나라의 관점에서만 보는 것
은 적절치 않다. 문신 시술은 이미 국제사회에서 하나의 문화로 인정되고
있으므로, 여러 나라의 제도적 실태를 살피는 것은 우리나라 문신 규제의
인권적 문제점을 판단하는 데 도움이 될 것이다. 주요 국가의 문신 규제 내
용을 정리하면 아래 표와 같다.
(미국) 미국은 연방 차원에서 문신과 관련한 규제를 다루는 법안은 없으나 주
정부에서 관리하고 있으며, 대부분의 주에서는 문신과 반영구화장 문신 면허제
도(license)를 실시하고 있다.
미국 캘리포니아 주의 경우 「Safe Body Art Act」에서 문신뿐만 아니라 피어
싱, 반영구 화장 문신을 시술하는 시술자와 업소에 공통적으로 적용되는 규정
을 마련하여 운영하고 있고, 뉴욕 주의 경우 「Public Health Article 4-A-Regul
ation of Body Piercing and Tattooing」에서 시술자의 자격과 업소 관리에 대
한 규정을 두고 있다. 이러한 면허를 취득하는 데 필요한 요구사항(license req
uirements)은 각 주별로 상이하며, 시술자의 경우 주 정부의 집행기관에 등록
하고, 시술업소 운영과 관련한 허가를 받는 것이 일반적이다.
(호주) 호주는 주법에 따라 규제를 하고 있으며, 뉴사우스웨일즈(NSW) 주의 경
우 2012년 「문신사법(Tattoo Parlours Act 2012)」을 제정하였고, 퀸즈랜드(QLD)
주의 경우 2013년 「문신산업법(Tattoo industry act QLD 2013)」을 제정하였다.
「문신사법(Tattoo Parlours Act 2012)」에서는 문신과 반영구 화장 문신을 구분
하고, 반영구 화장 문신의 경우에는 라이센스가 불필요하다. 또한 뉴사우스웨
일즈 주는 문신 시술자 라이센스(Tattoo licence)와 문신 시술업소 운영 라이센
스(Operator licence)를 구분하고 있어, 문신 시술업소를 운영하기 위해서는 업
소 운영 라이센스(Operator licence)를 소지하여야 한다.
(영국) 영국은 문신 시술업을 하기 위해서는 문신 면허(tattoo, piercing and ele
ctrolysis licence)를 보유하여야 하며, 지방 의회(local council)에서 면허를 발급
하며, 이 면허는 문신, 반영구화장 문신(semi-permanent skin coloring), 피어싱,
침(acupuncture)을 포괄하는 면허이다. 런던 시의 경우 영업장소(premise)에 대
한 면허만 있고, 시술을 수행하는 사람에 대한 면허제도는 없다. 그러나 영업
장소에 대한 면허증명서에 시술자의 이름을 명기하거나 면허발급 시에 교육
훈련 요구사항(training requirements)을 구체화할 수 있다.
(프랑스) 프랑스의 경우 문신 시술행위를 수행하는 시술자의 신고와 관련한 규
정은 「공중위생법」 1311-2항(Art. R1311-2 du Code de la sante publique)과 20
08. 12. 12. 시행규칙(Arrete du 12 decembre 2008)에서 정하고 있다.
프랑스에서 문신 시술업을 수행하기 위해서는 시술자는 각 지역에 위치한
지방보건청(Agence Regionale de sante, ARS)에 신고(Declaration dactinete)하
여야 하며, 신고 시에는 위생교육 수료증(lattestaion de formation)을 함께 제
출한다. 위생교육 수료증은 3일 연속 최소 21시간의 위생 및 건강 요구 사항에
대한 교육 과정을 이수한 후에 지방보건청(ARS)에서 발급하며, 교육기관은 지
방보건청(ARS)에 등록된 업체에서만 가능하게 되어 있다.
(태국) 태국 공중보건부는 「피부 문신 및 신체 피어싱 규정(BE 2562)」을 통해
규제하고 있으며 동 규정에 따르면 문신 및 피어싱 서비스에서 종사하는 사람
은 다음 자격을 갖추어야 한다. ?1 건전한 건강 상태를 유지하고 호흡기 또는
반발성 피부질환이 없어야 하고, ?2 매년 신체 검진을 통하여 B형 간염, C형
간염 및 C형 결핵과 같은 질환이 없음을 보여주는 의사 증명서를 소지해야 하
며, ?3 피부 문신 및 바디 피어싱 절차를 위한 항감염 및 폐기물 관리에 대한
충분한 지식이 있어야 한다. 또한 태국 보건부는 문신 스튜디오 소유자의 사진
과 소유자 이름을 포함하는 인증서를 발행하고 있다.
(일본) 일본의 경우 문신 시술행위를 의료행위로 인식하고 비의료인의 시술행
위를 「의사법」 위반으로 처벌하였으나, 2020. 9. 16. 일본 최고재판소에서 문신
위 해외 사례를 정리하면, 나라마다 약간의 차이는 있지만 문신 시술행위
가 활발한 국가들은 비의료인의 문신 시술을 문신 시술사의 자격제도와 영
업상의 규제로 관리할 뿐 비의료인의 의료행위로 접근하지 않는다. 나아가
우리와 유사한 제도를 가지고 있는 일본조차, 그동안 문신 시술행위를 의료
행위로 보고 비의료인에 의한 시술행위를 「의사법」 위반으로 처벌해 왔으
나, 최근 일본 최고재판소가 문신 시술행위가 의료행위에 해당하지 않는다
고 판시함에 따라 비범죄화하였음을 알 수 있다.
4. 국내 입법 및 소송 현황
가. 입법 현황
우리나라에서도 문신 및 반영구화장 문신 자격을 법제화하여 안전한
시술행위를 보장하고자 하는 입법 시도들이 있었다. 지난 17대 국회부터 20
대 국회까지 문신업 및 문신사 면허 신설 등과 관련하여 아래와 같은 법률
안이 의원입법으로 발의되었으나 국회 임기만료로 폐기되었으며, 21대 국회
에서는 아래와 같이 「문신사법안」, 「타투업법안」 등이 발의되어 국회 계류
중이다.
시술행위가 오로지 의사만이 수행할 수 있는 행위로 보기는 어렵다고 판시하
였다. 즉, 의료행위를 의사에게만 독점케 하는 것은 의사가 아니면 보건위생상
의 위험 가능성이 있어 이를 방지하고자 하는 것인데, 그 판단을 위해서는 당
해 행위의 실정 및 사회의 수용도도 고려해야 한다고 하였다. 이렇게 볼 때 문
신(타투) 시술행위는 장식적 내지 상징적인 요소 또는 미술적 의의가 있는 사
회적인 풍속으로서 받아들여지고 있어, 의사가 아니면 할 수 없는 의료나 보건
지도에 속하는 행위로 보기 어렵다고 판단하였다.
또한, 반영구화장 문신 안전 관리와 관련하여서도 제20대 국회에서 「공
중위생관리법」을 개정하는 법률안이 발의되기도 하였으나 국회 임기만료로
폐기되었으며, 제21대 국회에서는 아래와 같이 「반영구화장문신사법안」 등
이 발의되어 국회 계류 중이다.
해당 입법안들은 구체적이고 세부적인 사항에서는 다소 상이한 부분이
있으나, 대체적으로 문신(반영구화장 문신 포함) 시술행위와 시술자의 개념
을 정의하고, 시술자가 되기 위한 면허사항과 문신업을 위한 신고사항 및
이에 대한 지도·감독·벌칙 규정을 두고 있다. 또한 무면허자들의 문신행위
를 금지하고 이에 대한 벌칙규정을 정하고 있으며, 위생 및 안전관리 교육,
임기 대표발의자 법안명 제안 일자 비고
제17대 김춘진 의원
공중위생관리법
일부개정법률안
2007. 7. 31. 임기만료 폐기
제18대 김춘진 의원 문신사법안 2010. 2. 25. 임기만료 폐기
제19대 김춘진 의원 문신사법안 2013. 12. 6. 임기만료 폐기
제20대 박주민 의원 문신사법안 2019. 10. 21. 임기만료 폐기
제21대
박주민 의원 문신사법안 2020. 10. 28. 국회 계류 중
류호정 의원 타투업법안 2021. 6. 11. 국회 계류 중
최종윤 의원
문신·반영구화장문신업
및 이용자보호에 관한
법률안
2021. 11. 11. 국회 계류 중
송재호 의원
신체예술과 표현의
자유에 관한 법률안
2022. 1. 12. 국회 계류 중
임기 대표발의자 법안명 제안 일자 비고
제20대 오제세 의원
공중위생관리법
일부개정법률안
2019. 11. 8. 임기만료 폐기
제21대
엄태영 의원 반영구화장문신사법안 2021. 3. 2. 국회 계류 중
홍석준 의원 반영구화장사법안 2022. 1. 14. 국회 계류 중
문신업자의 위생관리의무 등을 규정하고, 문신 시술자의 면허취소, 영업 제
한 등의 사항을 규정하고 있다.
나. 관련 소송 현황
최근 비의료인 문신 시술자들은 사단법인 문신사중앙회를 통해 집단으
로 헌법소원을 청구했다. 2017. 12. 총 416명의 비의료인 문신 시술자들이
헌법소원을 청구(2017헌마1343)한 것을 시작으로, 2019. 9. 총 398명(2019헌
마993), 2020. 7. 총 542명(2020헌마989), 2021. 9. 총 156명(2021헌마1213)이
헌법소원을 청구한 상황이다.
이들은 공통적으로 비의료인 문신 시술행위의 형사처벌 근거가 되는
「의료법」 제27조 제1항 및 「보건범죄단속법」 제5조 제1호를 심판대상으로
하였다.
Ⅳ. 판단
이 사안은 크게 두 가지 관점에서 인권적 문제를 제기할 수 있다. 하나는
시술인의 입장에서 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유이며, 또 하나
는 피시술인의 입장에서 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생하는 개성 발
현의 자유이다. 현재와 같은 비의료인에 의한 문신시술은 시술인의 직업의
자유를 침해하고 나아가 일반 국민의 개성 발현의 자유도 침해한다는 것이
다.
직업선택의 자유나 국민의 행복추구권도, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가
안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있으나, 제한하는
경우라도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 국가의 자유 제
한은 필요 최소한도 내에서 과잉금지의 원칙 하에서 행해져야 그 정당성을
인정받을 수 있다. 이렇게 볼 때 현행 「의료법」 및 이에 대한 법원의 해석
에 따른다면 의사면허 없이 문신 시술행위를 한 경우 시술자는 「의료법」
위반에 따라 형사처벌을 받게 되며, 특히 영리적 목적으로 이러한 시술행위
를 한 경우에는 「보건범죄단속법」에 따라 보다 중한 처벌이 예정되어 있는
바, 그것이 과잉금지의 원칙과 부합하는지가 문제가 된다.
무릇 비의료인에게 의료행위를 해서는 안 된다고 법에서 금하는 것은 국
민의 보건 위생은 전문가인 의료인이 맡아야 한다는 사회적 합의에서 비롯
된 것이다. 따라서 문신행위 중 직접적으로 보건 위생에 위해를 가할 가능
성이 있는 행위 태양을 골라내 그것에 대해선 비의료인의 시술금지를 정하
는 것은 국민의 건강권 보호를 위해 타당한 조치로 판단된다. 다만, 그 시
술 태양에 있어 위해성이 크지 않고 일정한 교육과 훈련을 받고 국가가 관
리만 잘하면 특별히 보건위생상의 위해 가능성이 적은 시술까지 오로지 의
사가 아니면 안 된다고 하는 것은 시술인의 직업선택과 수행의 자유를 과
도하게 제한하는 것이다.
문신 시술은 신체에 대한 침습적 행위의 일종으로 인체에 대한 위험이
없다고 할 수 없지만, 그 대부분의 시술행위는 위험성의 정도에 있어서 당
사자의 승낙이 있더라도 허용되기 어려운 정도의 것이라고 보기 어렵고, 시
술에 따른 위험을 예방하기 위해 반드시 인체와 질병에 대한 고도의 전문
적인 지식과 기술을 갖추고 의사면허를 취득한 사람만이 이를 수행하여야
한다고 보기도 어렵다.
아울러, 문신 시술은 통상의 의료행위와는 별개로 시술 방법 자체에 대한
이해와 기술의 숙련도, 문신 염색 물감·장비의 종류 및 특성, 그 부작용 등
에 대한 별도의 전문성이 필수로 요구되는 행위라 할 수 있다. 이런 이유로
외국에서는 문신 시술사에 대해 "타투 아티스트"(Tatoo Artists)라고 칭하고
있고, 피시술인들이 의사가 아닌 이들을 찾는 것이다. 비록 의사라 하더라
도, 문신 시술이라는 기예를 특별히 배우고 연마하지 않으면 의사면허를 취
득하였다고 해도 문신 시술은 사실상 불가능한 것이 현실이기 때문이다. 몸
에 문신이라는 것을 통해 개성을 발현하고 싶은 사람들은 문신을 전문으로
하는 시술사를 찾지 못하면 그 자유를 실현하기 힘들다는 것은 제 외국의
경험에서 쉽게 알 수 있다.
따라서 의사면허 소지만으로는 문신 시술에 대한 전문성을 담보할 수 없
는 상태에서, 비의료인의 문신 시술행위만을 규제하고 처벌하는 것은, 문신
시술사의 직업선택의 자유와 피시술자의 개성을 몸으로 표현하고 싶은 자
유의 보장을 위해서도 결코 최선의 방안이 될 수 없다.
물론 국가가 무분별한 문신 시술행위를 제한함으로써 국민의 보건 위생
과 건강권을 보호하는 것도 매우 중요하다. 그러나 이러한 것도 해외사례에
서처럼 시술에 대한 일정한 자격요건을 설정하고 영업장소의 위생 및 환경
조건과 엄격한 관리·감독, 피시술자의 연령제한(많은 나라에서 미성년자의
시술에 대해선 많은 제한을 가하고 있음) 등을 통해 충분히 관리가 가능하
다고 본다.
Ⅴ. 개선방안
이상과 같이 비의료인에 의한 모든 문신 시술행위를 범죄화하고 이를 처
벌하는 것은 기본권 제한원칙인 과잉금지 원칙을 충족하지 못한 것으로서
시술인의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발현의 자유 등을 침해하는
것이므로 시급히 개선이 필요하다.
그 개선을 위한 방향은 비의료인에게도 일정한 자격요건을 부여함으로써
관련 시술행위를 양성화하되, 그에 따른 엄격한 관리·감독 체계를 새롭게
구축하는 입법방안을 마련함이 바람직하다고 본다.
현재 국회에 계류 중인 문신 관련 입법안들은 문신 시술행위를 합리적으
로 관리·감독하고 있는 해외의 제도들을 참고한 것으로, 비의료인이 일정한
자격 요건 하에 문신 시술행위를 할 수 있도록 하고, 관리·감독 등에 필요
한 사항을 법제화하여 문신 시술의 안전성과 전문성을 담보하고 보건위생
상의 위해를 감소하고자 하는 데 공통된 목적이 있는 것으로 그 타당성이
높다고 판단된다.
이에 문신 시술에 관해 사회현실과 법제도의 괴리를 해소하고 문신 시술
자의 직업선택의 자유와 피시술인의 개성 발현의 자유를 보장하기 위하여,
위 문신 관련 입법안들에 대한 국회의 조속한 입법논의 및 검토가 이루어
져야 할 필요가 있다.
Ⅵ. 결론
이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제19조 제1호 및 제25조 제1항
에 따라 주문과 같이 의견을 표명한다.
출처: 국가법령정보센터 국가인권위원회 결정문. 신청인·피심인 등 당사자 칸은 따로 싣지 않습니다(본문의 이름은 원천이 가린 그대로입니다).