국가인권위원회
결정
06진차0000525
성전환자 성별 변경 시 인권침해 사건
국가인권위원회 A전원위
의결일: 2008년 8월 25일
요지
1. 피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」상의 성별정정허가 요건 중 ‘성기수술’, ‘만 20세 이상일 것’, ‘혼인한 사실이 없을 것’, ‘자녀가 없을 것’, ‘반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위할 것’, ‘병역의무를 이행하였거나 면제 받았을 것’, ‘범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것’, ‘신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것’, ‘부모의 동의서를 제출할 것’ 등의 요건에 대해 인권침해 요소가 없도록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항을 신설할 것을 권고한다. 2. 국회의장에게 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한 특별법을 제정할 것을 권고한다.
대법원이 제정하여 시행하고 있는 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」(이하 “대법원 지침”이라 함)은 성별 정정요건으로 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만20세 이상일 것, ③혼인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것, ⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 인권침해적이고 차별적인 규정들을 포함하고 있으며 ⑩성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항이 누락되어 있으므로 이러한 문제점들을 시정하여 특별법을 제정해 주기 바란다.
대법원이 제정하여 시행하고 있는 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」(이하 “대법원 지침”이라 함)은 성별 정정요건으로 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만20세 이상일 것, ③혼인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것, ⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 인권침해적이고 차별적인 규정들을 포함하고 있으며 ⑩성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항이 누락되어 있으므로 이러한 문제점들을 시정하여 특별법을 제정해 주기 바란다.
주문
1. 피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」
상의 성별정정허가 요건 중 "성기수술", "만 20세 이상일 것", "혼인한 사실이 없을 것", "자녀가 없을 것", "반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위할 것", "병역의무를 이행하였거나 면제 받았을 것", "범죄 또는 탈 법행위의 의도나 목적이 없을 것", "신분관계에 영향을 미치거나 사회 에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것",
"부모의 동의서를 제출할 것" 등의 요건에 대해 인권침해 요소가 없도 록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항을 신설할 것을 권고한다. 2. 국회의장에게 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한 특별법을 제정할 것을 권고한다.
상의 성별정정허가 요건 중 "성기수술", "만 20세 이상일 것", "혼인한 사실이 없을 것", "자녀가 없을 것", "반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위할 것", "병역의무를 이행하였거나 면제 받았을 것", "범죄 또는 탈 법행위의 의도나 목적이 없을 것", "신분관계에 영향을 미치거나 사회 에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것",
"부모의 동의서를 제출할 것" 등의 요건에 대해 인권침해 요소가 없도 록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항을 신설할 것을 권고한다. 2. 국회의장에게 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한 특별법을 제정할 것을 권고한다.
이유
국 가 인 권 위 원 회
결 정
사 건 06진차525?06진차673병합 성전환자 성별 변경 시 인권침해
진 정 인 1. ○○○
2. ○○○
3. ○○○
피진정인 △△원장
주 문
1. 피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」
상의 성별정정허가 요건 중 "성기수술", "만 20세 이상일 것", "혼인한
사실이 없을 것", "자녀가 없을 것", "반대 성으로서의 삶을 성공적으로
영위할 것", "병역의무를 이행하였거나 면제 받았을 것", "범죄 또는 탈
법행위의 의도나 목적이 없을 것", "신분관계에 영향을 미치거나 사회
에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것",
"부모의 동의서를 제출할 것" 등의 요건에 대해 인권침해 요소가 없도
록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항을 신설할 것을
권고한다.
2. 국회의장에게 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한
특별법을 제정할 것을 권고한다.
이 유
1. 진정요지
대법원이 제정하여 시행하고 있는 「성전환자의 성별정정허가신청사
건 등 사무처리지침」(이하 “대법원 지침”이라 함)은 성별 정정요건으
로 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만20세 이상일 것, ③혼
인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으로서의 삶을 성공
적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것,
⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧신분관계에 영향을
미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다
고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 인권침해적이고 차
별적인 규정들을 포함하고 있으며 ⑩성전환자에 대한 비밀누설 금지
조항이 누락되어 있으므로 이러한 문제점들을 시정하여 특별법을 제정
해 주기 바란다.
2. 당사자의 주장
가. 진정인의 주장요지
위 진정의 요지와 같다.
나. 피진정인
1) 최종적인 외과수술(성기수술)
남·여라는 성은 개인의 성 귀속감과 개인이 수행하는 성 역할
이라는 정신적ㆍ사회적 요소와 염색체 및 이에 따른 생식기 및 외부
성기 등 생물학적인 요소를 종합적으로 고려하여 구분되어야 한다는
점에서 외부성기를 성형하는 성전환시술을 요구하는 것은 불가피하다.
성전환수술을 거치지 아니한 사람에 대한 성별 변경을 허가할 것인지
에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의
성별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기
관인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바
람직하다.
2) 만 20세 이상일 것
성년자로 기준을 정한 것은 미성년자의 경우 정신적으로나 육체
적으로 성숙하지 못하여 성전환을 결정할 정도의 충분한 의사능력 및
신체성장이 이루어졌다고 볼 수 없다. 대한비뇨기학회나 연세의료원
성전환 클리닉에서도 성전환시술을 받는 사람의 연령을 만 21세 또는
만 20세 이상으로 제한하고 있으며 일본의 경우도 성년자일 것을 요구
하고 있다. 미성년자에 대한 성별 변경을 허가할 것인지에 대한 일반
의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의 성별변경에 관
한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관인 국회에서
국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람직하다.
3) 혼인한 사실이 없을 것
동성혼을 인정하지 않는 현행 가족법질서 상 성별정정허가신청
을 하는 성전환자는 미혼일 것이 요구된다. 독일, 영국, 일본 등 외국
의 입법례에서도 성별정정허가신청을 하는 성전환자는 신청 당시 미혼
일 것을 요구하고 있다.
4) 자녀가 없을 것
성전환자 중 자녀가 있는 경우에 대하여 성별 변경을 허가할 것
인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없으며 성전환자의 성
별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관
인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람
직하다.
5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, 병역의무
를 이행하였거나 면제받았을 것, 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이
없을 것, 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지
아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, 부모의 동의서를 제출할
것
지침의 내용은 법원에서 개별 사건의 성별 변경 여부를 판단하
기 위한 참고기준일 뿐이며 직권탐지주의 원칙에 입각한 증거조사의
방법에 관한 일반원칙을 선언적으로 확인한 것에 불과하다.
6) 비밀누설 금지 조항 누락
향후 실제 개별 사건의 결정사례와 외국의 사례 등을 수집ㆍ연
구하여 변화하는 사회현실과 국민들의 일반적인 규범의식에 부합하도
록 개정을 검토할 계획이다.
7) 특별법 제정의 필요성
성전환자의 성별 변경에 관한 국회 입법이 없고, 당분간 그러한
입법을 기대할 수 없는 현실적 상황을 인식한 대법원이 성전환자의 헌
법상 기본권을 보장하기 위하여 지침의 제정이라는 방법을 통하여 일
정한 요건을 갖춘 성전환자들에게 공부상 성별을 변경할 수 있도록 한
것이 이 사건 대법원 지침이다. 그러나 성전환수술을 거치지 아니한
사람이나 미성년자 또는 자녀가 있는 사람 등의 성별 변경을 허가할
것인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없는 현재 시점에서
성전환자의 성별 변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적
으로 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바
람직하다.
3. 관련 규정
별지 기재목록과 같다.
4. 인정사실
가. 대법원 지침의 구체적 내용
우리나라 국민의 신분 및 가족관계는 「(구)호적법」에 따라 호적
에 등재되었으며, 현재는 「가족관계등록 등에 관한 법률」에 따라 가
족관계등록부에 등재되고 있다. 동법은 다른 기재사항의 수정에 대해
서는 규정하고 있으나 성전환자의 성별 변경에 관한 사항은 규정하고
있지 않다. 따라서 개별적인 성전환자의 성별변경 허가여부에 대해서
대법원의 최종 결정이 내려지기 전까지는 하급법원의 결정 내용이 달
랐다. 이를 개선하고 일정한 기준을 마련하기 위해 2006. 9. 6. 호적예
규 제716호「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」이
제정되었고 2008. 1. 1.부터 「호적법」이 폐지되고 「가족관계등록 등
에 관한 법률」이 시행되면서 호적예규 제716호가 폐지되고 2007. 12.
10. 가족관계등록예규 제256호가 제정되었다. 위 예규의 주요내용은 다
음과 같다.
위 지침은 총 9조로 구성되어 있는데, 제1조는 목적, 제2조는 적
용범위, 제3조는 첨부서류, 제4조는 사실조회, 제5조는 법원의 심리, 제
6조는 성별정정의 허가기준, 제7조는 성별정정의 허가와 그 효력, 제8
조는 개명허가신청, 제9조는 가족관계등록부 기록 등으로 구성되어 있
다. 진정요지와 관련된 조항은 제2조(적용범위) 제2항 단서, 제3조(첨부
서류) 제1항 제3호, 제6호, 제4조(사실조회), 제6조(성별정정의 허가기
준) 제1호, 제3호~제7호 등인데 위 조항들에서는 성전환자가 성별정정
을 하기 위해서는 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만 20세
이상일 것, ③혼인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으
로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거
나 면제받았을 것, ⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧
신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여
사회적으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의
요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있다.
나. 외국의 입법례
1) 스웨덴
스웨덴에서는 1972. 4. 21. 「특정한 경우에 있어서 성의 확인에
관한 1972년 4월 21일의 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률은
법적 성별 확인을 요구할 수 있는 경우를 크게 두 가지로 나누었는데,
우선 제1조 성전환자에 대한 것으로 공공의 등록부에 등록되어 있는
성과는 다른 성에 속한다고 느끼고, 생각하고, 행동하고, 장래에도 다
른 성으로 살 것이라고 인정되는 경우에 생식선의 적출 또는 기타 이
유에 의하여 생식이 불가능한 것을, 제2조는 간성에 관한 것으로서 성
기의 이상 등에 해당하는 것이다. 스웨덴의 입법은 이후 독일 등 유럽
국가와 유럽인권재판소의 판결에도 영향을 미친 것으로 평가되고 있다
2) 독일
1971년 이전의 판례는 성별 변경에 대해 부정적인 입장을 취하
였으나 1978. 10. 11. 연방헌법재판소의 성별 변경에 대한 합헌결정이
난 후 「특정한 경우에 있어서의 이름의 변경 및 성의 확인에 관한
1980년 9월 10일의 법률」을 제정하여 1981. 1. 1.부터 시행하고 있다.
이 법률은 유럽의 다른 국가들과 달리 크게 이름의 변경과 성별의 변
경으로 구분하는데, 우선 제1조는 성전환자의 이름 변경에 관한 요건
으로 출생등록부에 기재된 성과는 다른 성에 속하고 3년 이상 그 외관
에 대응한 생활을 해오고 있을 것을, 제8조에는 이름 변경의 요건을
충족하면서 혼인을 하지 아니하고 생식이 불가능하며 성의 외관을 변
경하는 외과적 수술을 받아 다른 성의 외관에 명백하게 가까울 정도에
이를 것을 성별 변경의 요건으로 규정하고 있다.
3) 프랑스
프랑스는 성전환자에 대한 출생증서 상의 성별 변경을 1976. 1.
29. 툴루즈 지방법원의 판결을 시작으로 허가하기 시작하였으나 대법
원은 여전히 기존의 불허 입장을 유지해왔다. 그러나 유럽인권재판소
가 1992. 3. 25. 결정에서 성전환자에 대한 성별변경의 불허는 「유럽
인권조약」 제8조 프라이버시 규정에 위반된다는 견해를 표명하자 프
랑스 대법원은 1992. 12. 11. 결정을 통해 종래의 견해를 변경하였는데,
성전환자이면서 치료 목적으로 내과적ㆍ외과적 의료처치의 결과 처음
의 성에 수반되는 특징을 가지지 않고 사회적 행동과 일치하는 반대의
성에 근접하는 신체적 외관을 가지는 경우에 성별 변경을 허용한 것이
그것이다. 이후 프랑스는 법률로 제정하지는 않았지만 위 판례를 따르
고 있다.
4) 미국
1961년 일리노이 주에서 성전환자에 대하여 출생증명서의 변경
또는 새로운 출생증명서의 발급을 허가하는 입법을 최초로 제정한 이
래, 2006년 현재 28개 주와 워싱턴 DC에서 입법이나 행정절차로 성전
환자의 성별 변경을 인정하고 있다. 20개 주에서는 외과적 수술을 요
구하고, 2개 주에서는 외과적 치료만을 요구하며, 6개 주는 외과적 수
술을 요구하지 않고 있다.
5) 일본
일본은 성전환자의 성별 변경에 관하여 비교적 엄격한 입장을
취하여 간성의 경우 외과적 수술로 한 쪽의 성을 갖게 되면 성별 변경
을 허용하는 경우가 있으나 그 외의 경우는 인정하지 않는 것이 주된
판례의 입장이었다가 2003. 7. 16.「성 동일성 장애자의 성별 취급의
특례에 관한 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률에서는 성별
변경 기준으로 20세 이상일 것, 혼인상태가 아닐 것, 현재 자녀가 없을
것, 생식기능이 영속적으로 결여된 상태일 것, 근사한 외관을 갖추고
있을 것을 규정하고 있다.
6) 중국
중국은 특별법으로 제정되어 있지 않고 행정권한으로 성별 변경
을 인정하고 있다. 다시 말해, 관례적으로 호적관리 권한이 있는 공안
국에 의해 성별 변경이 이루어지는데, 정신과 진단서, 자기의사를 밝히
는 서면, 부모 동의서면, 부모와 본인의 수술신청서를 공안국에 제출하
여 호적변경허가서를 받은 이후 성적합수술(Sex Reassignment Surgery)
을 행할 수 있으며, 수술 후에 호적이 변경되고 있다.
7) 소결
성 소수자 관련 단체와 활동가들이 2006년 실시한 실태조사보고
서에 따르면, 위에서 언급한 국가들을 포함한 각국의 성전환자의 성별
변경요건은 아래 <표 1>과 같다.
<표 1> 각국의 성별 변경 요건
국가 나이 혼인여부1) 의학적 조치의 정도 기타
스웨덴 18세 미혼
불임수술 등으로 생식
능력이 없을 것
선허가후 수술-성선적출 및 외
관근사수술은 23세 이상 가능하
며 사회청 허가 필요
독일 없음 미혼
생식불가능, 수술로 외
관근사2)
나이(25세 이상)조항 위헌판결
후 삭제
3년간 원하는 성으로 살려함3)
이탈리아 없음
성별정정판
결로 혼인
해소
"성의 특징에 관해 생긴
변경", 판례해석은 해부
학적 특징 변경 요구로
봄
선 허가 후 수술-의학적, 외과적
치료 위한 허가필요, 이미 치료
받은 자는 법시행일 1년 내에
정정 신청할 것
네델란드 - 미혼
생식불가능("아이를 낳
을 수 없는 상태")
터키 -
성별정정판
결로 혼인
해소
"출생 후 성전환이 발생
한 경우"
뉴질랜드 18세 미혼 의학적 치료받음 미성년자 별도 규정 있음
오스트리아 없음 미혼 외관근사
영국 18세 미혼 필요 없음
2년 이상 바뀌고자 하는 성으로
살았을 것.
일본 20세 미혼 성선결여, 외관근사 아이가 없을 것4)
미국 수술요구(20개주), 치료
※출처 : 성전환자 인권실태조사 기획단, "성전환자 인권실태조사", 2006, pp37-39
다. 우리나라 법원의 판례 태도 및 입법 추진 상황
1) 하급심의 태도
가) 성전환자의 성별 변경을 불허한 경우
성전환자의 성별 변경을 불허했던 경우는 크게 두 가지 이유
에서였는데 하나는 성전환자가 성전환수술 등의 인위적 방법을 통해
반대 성의 외관을 갖추었다고 하더라도 성을 결정하는 성염색체가 변
하지 않기 때문에 성별 변경을 허용할 수 없다는 것이었고 다른 하나
는 성전환자의 성별 변경에 관한 법ㆍ제도가 마련되어 있지 않은 상황
에서 성별 변경을 할 근거가 없으며, 성별 변경에 관한 명확한 근거
없이 변경할 경우 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 것이었다.
나) 성전환자의 성별 변경을 허용한 경우
성전환자의 성별 변경을 허용한 경우는 변경된 신체적 조건
이 성별 변경의 기준이 될 수 있고 성전환자도 국가의 보호가 필요하
다는 이유를 들고 있다. 즉, 호적 기재는 신청인의 사회적 신분을 결정
1) 여기서 미혼은 현재 혼인하지 않은 상태를 말함.
2) 여성에서 남성으로의 성전환자의 경우 외과적 수술로 인하여 다른 성의 외관에 어느 정도 근사하여야 하는가
에 대해서는 판례를 통해 1. 가슴적출, 자궁/난소적출을 끝냈어야 하며 2. 질 폐쇄, 페니스/고환형성술까지는
요구하지 않는다고 밝혔음. 남성에서 여성으로의 성전환자의 경우는 가슴성형, 페니스/고환 적출, 질 형성을
요구함.
3) 이는 3년 이상 변경하고자 하는 성으로서 산 것을 의미하는 것이 아니라, 변경하고자 하는 성으로 살고자 하
는 강한 욕구를 가지고 산 기간을 의미함.
4) 이는 인지한 자녀가 있는 성전환자의 성별 변경을 원천적으로 금하고 있어 일본 국내 당사자 NGO들의 격렬
한 비난을 받고 있으며 이 요건을 없애기 위한 운동이 진행 중임.
5) 캐나다의 총 10개주 중 8개 주만 확인된 결과이고 나머지 2개주는 아직 조사되어 있지 않음.
(2개주), 요구 없음(6개
주)
캐나다5)
미 혼 ( 3 개
주),규정없
음(4개주)
수술요구(7개주),
외과적 조치(1개주)
하기 때문에 신체적 조건을 갖춘 이상 일상생활에서 불편함을 덜어줄
필요가 있으므로 호적정정을 허가해야 한다거나, 정신이나 신체가 완
전한 여성인데도 호적에 계속 남성으로 남았을 경우 군 입대 등 사회
생활이나 법적 권리와 의무 행사에 불편이 크므로 이를 참작하여 결정
하여야 한다는 것이었다.
2) 대법원의 태도
가) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791
대법원은 남성에서 여성으로의 성전환 수술을 받은 성전환자
가 강간죄의 피해자가 될 수 있는지 여부를 판단하면서 성별은 생물학
적 성과 더불어 정신적 성, 그리고 성역할 및 일반인의 평가나 태도
등 모든 요소를 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다고 성별기
준을 제시하였으나 당해 사건 피해자에 대하여는 여성이 아니라고 보
아 강간죄가 성립하지 않는다고 판시하였다.
나) 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정
대법원은 2006. 6. 22. 성전환자에 대한 호적정정을 허가하는
전원합의체 결정을 내렸는데, 다수의견은 성전환자의 호적정정을 허가
하여야 한다고 보아 이를 허가하지 않은 원심 결정을 파기환송 하였
다. 다수의견은 성전환자가 수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체를
갖추고 바뀐 성으로 살고 있다면 이러한 성전환자에 대하여는 사회통
념상 바뀐 성을 가진 것으로 평가하여야 한다고 하였으며, 개명 역시
허가할 수 있다고 판시하였다. 반대의견은 호적정정 부분에 대하여 반
대의견을 밝힌 것인데, 성전환자의 성별 변경은 「(구)호적법」제120조
에 정해진 호적정정의 대상이 되지 않고 국회가 입법적 결단을 통하여
결정되어야 한다는 것이었다.
3) 입법화 노력
우리나라에서는 2002. 11. 4. 김홍신 전 국회의원과 2006. 10. 12.
노회찬 전 국회의원이 성별 변경에 관한 특례법안을 국회에서 대표발
의 하였으나 두 법안 모두 국회 회기만료로 폐기되었는데 그 내용은
아래와 같다.
가) 김홍신 전 의원 대표발의안
김홍신 전 의원은 제16대 국회에서 성전환자의 성별 변경에
관한 특례법안을 제안하면서 성전환자가 성전환수술을 받은 경우에도
호적상 성별 변경을 할 수 없고 그 결과 결혼 및 가족의 형성을 할 수
없으며 제반 사회생활에서도 불편함을 겪고 있는 것은 헌법상의 행복
추구권을 침해하고 소수자보호의 원리에도 배치되므로 성전환자에 대
해서도 헌법상의 행복추구권을 보장해주기 위함이라고 제안이유를 밝
혔다. 이 법안은 제1조 목적, 제2조 정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개
명, 제5조 신청 및 재판 등의 절차, 제6조 성별 변경의 효력 등 총 6조
로 구성되어 있다.
나) 노회찬 전 의원 대표발의안
노회찬 전 의원은 제17대 국회에서 김홍신 전 의원이 제안한
이유인 성전환자의 헌법상 행복추구권과 더불어 사생활의 권리를 보장
하기 위함이라고 제안이유를 밝혔으며, 이 법안은 제1조 목적, 제2조
정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개명, 제5조 성별 변경의 효력, 제6조
신청 및 재판 등의 절차, 제7조 비밀누설금지, 제8조 벌칙 등 총 8조로
구성되어 있다.
다) 두 발의안 비교
위 두 의안의 성별 변경신청 자격 요건을 비교하면 아래 <표
2>와 같다.
<표 2> 성별 변경신청 자격 요건 비교
5. 판단
가. 대법원 지침 세부 조항이 성전환자의 인권을 침해하는지 여부
1) 최종적인 외과수술(성기수술)을 요구하는 것
성전환자는 자신의 신체 변경에 대한 의학적 조치를 선택할 경
우, 가장 먼저 정신과에서 성 주체성 장애(GID) 판정을 받고, 그에 대
한 소견서를 받아 성호르몬을 투여 받게 된다. 다음 단계는 외과적 수
술을 하는 것으로, 호르몬 투여로 신체의 변화에 만족하고 더 이상의
의학적 조치를 취하지 않는 경우도 있지만, 대부분의 성전환자들은 1
차 수술로서 가슴수술과 정소ㆍ난소 제거, 자궁적출 등의 수술을 하고,
2차 수술로 성기성형수술을 하는데 대체로 2차 수술에 대해서는 경제
적 비용, 수술의 난이도, 수술 후유증 등으로 1차 수술에 비해 상당히
김홍신 의원 안 노회찬 의원 안
1. 성전환자일 것
2. 성전환 수술을 통하여 성적 외관이
반대의 성으로 명백히 변경되었을
것
3. 장래 성 인식의 재 전환 가능성이
없을 것이라는 점에 대한 상당한 정
도의 개연성이 있을 것
4. 성년자로서 한정치산자나 금치산자
가 아닐 것
5. 혼인관계에 있지 아니할 것
1. 「의료법」제2조에 정한 의사
2인 이상(정신과의사 1인을 포
함)의 소견서
2. 생식능력이 없을 것
3. 혼인관계에 있지 않을 것
4. 미성년자의 경우에 법정대리인
의 서면에 의한 동의가 있을
것
부담스러워하게 된다. 특히 여성에서 남성으로의 성전환자(이하 "FTM"
이라 한다)의 성기성형수술은 남성에서 여성으로의 성전환자(이하
"MTF"라 한다)의 경우보다 비용도 많이 소요되고 수술이 매우 어려워
대부분의 FTM은 성기성형수술을 쉽게 결정하지 못하고 있는 것이 사
실이다. 국가인권위원회(이하 “위원회”라고 함)는 2007. 2. 21. "성전환
자 성별 변경에 관한 성전환자 증언 및 전문가 토론회"를 개최하였는
데 당시 증언자로 참석한 FTM 성전환자는 FTM의 성기성형수술은 최
소 12시간 이상 소요되는 대수술이면서 고난이도의 기술이 요구되는
수술로 회복기간도 최소 몇 개월에서 수년이 걸리며 비용도 2,000만
원에서 수술 예후에 따라 1억 원 이상 소요된다고 증언하였다. 이러한
과정을 보면, 외부성기의 수술은 성전환의 시작이 아니라 성전환의 완
성단계 내지 종결단계에서 이루어지고 있음을 알 수 있다.
외국의 경우, 스웨덴과 영국은 성전환수술을 성별 정정의 요건
으로 정하지 않고 있으며 독일의 경우도 성전환수술을 요구하는 독일
법 규정에도 불구하고 개별 법원에서는 FTM에 대하여 성전환수술의
요구 정도를 완화하는 해석을 하고 있다. 우리나라의 경우에도 최근
인천지방법원에서 성전환수술을 거치지 않은 자에 대하여 성별정정을
허용 하는 등(2006. 9. 5. 선고 2006호파1746) 구체적 타당성을 고려한
결정을 한 바 있다.
국회에서 김홍신 전 의원이 대표 발의한 특별법안은 외부 성기
등을 제거ㆍ변형하여 성적 외관이 반대의 성으로 명백히 변경되었을
것을 요구하는 반면, 노회찬 전의원 안의 경우는 성전환수술에 대하여
명시하지 않고 호르몬 투여 등 의료조치를 받고 있거나 받은 사람으로
생식 능력이 없을 것을 요구하고 있다.
외국의 경우 성전환 수술 여부는 전문가의 의견서나 성전환자의
사회적ㆍ심리적 상황을 기준으로 하는데 비해 우리나라는 연령에 제한
을 두거나 가족의 동의, 범죄 이용 가능성 등 그 요건이 엄격한 측면
이 있고 외국에 비해 비용도 비싼 편이어서 해외에 나가 성전환수술을
하거나 아예 수술을 하지 못하는 경우도 있다. 2006년도에 성전환자인
권실태조사 기획단이 조사한 성전환자들의 인권실태에 따르면, 조사대
상 중 70%에 달하는 성전환자들이 사회적 편견과 불평등한 처우로 인
해 월 평균 200만 원 이하의 수입으로 생활하고 있었고, 이 가운데 절
반 정도에 해당하는 사람들이 평균 70만 원 이하의 수입으로 생활하고
있었으며, 전체 평균 수입은 160만 원을 약간 상회하는 정도였다. 한편
성전환자들의 부채평균은 대략 3,890만 원 선이었고 성기성형수술에
소요되는 비용은 평균적으로 1,390만 원에 달하며 조사대상 성전환자
들의 79.2%가 각 단계별로 수술을 계획하고 있으나 비용의 문제로 수
술을 주저하고 있었다. 게다가 성전환 수술을 한차례라도 받은 응답자
중 43.6%가 수술 부작용을 경험했다는 결과도 있어 수술의 위험성이
얼마나 큰지를 잘 나타내 주고 있다.
따라서 호르몬 치료, 성선제거 등을 통해 성전환을 위한 불가역
적인 의료조치를 행한 사람에게 성기성형수술까지 요구하는 것은 과도
한 것이다. 성기성형수술과 같은 외과수술을 성별변경의 필수요건으로
할 경우 경제적 부담, 연령이나 건강에 따른 수술의 위험성 등의 이유
때문에 수술을 하기 어려운 성전환자의 성별을 애초에 봉쇄되고 만다.
그러므로 이 조항은 성기성형수술을 요하지 않도록 개정할 필요가 있
다고 판단된다.
2) 만20세 이상일 것
외국의 경우 일본은 20세 이상일 것을, 영국은 18세 이상일 것
을 규정하는 등 연령제한을 두는 국가들도 있고 독일과 이탈리아처럼
연령제한을 두지 않는 국가들도 있다. 특히 독일의 경우 1980년 제정
된 「성전환법」은 25세 이상이 되어야 성전환을 할 수 있다고 규정하
고 있었으나 1993년 독일연방헌법재판소는 25세 미만인 자가 성전환을
하면 부적응과 부작용의 우려가 있다는 것에 대한 의학적 근거가 없으
며 이러한 제한을 두는 것은 연령을 이유로 25세 미만인 자들의 권리
를 침해하는 것이라면서 이 규정을 위헌이라고 선언하였다.
김홍신 전 의원의 특별법안은 성년자일 것을 요구하는 반면, 노회
찬 전 의원 안의 경우 미성년자의 경우에 법정대리인의 서면에 의한
동의가 있을 것을 요구하고 있다. 연령제한 요건은 한 사람의 삶에서
성전환 및 이로 인한 성별 변경이 갖는 의미가 적지 않다는 점을 고려
할 때 일견 타당하다고 볼 수 있다. 다만 이 요건을 설정하면서도 미
성년자에 대한 예외규정을 두지 않은 것이 문제라 할 것이다. 대체로
성정체성의 문제는 제2차 성징이 나타나는 시기부터 시작된다고 알려
져 있고, 그렇다면 성년에 달하기 이전에 이미 생물학적 성과는 다른
성으로 생활하면서 그러한 삶의 과정에 완전히 포섭되어 있는 자가 있
을 수 있는 바, 이러한 경우에는 예외적으로 성별변경을 허용함으로써
그에 관한 법적 상태와 신분 상태를 조기에 명확히 확정하는 것이 기
본권 보장 및 법적 안정성에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 이 조항
은 성년자를 원칙적 대상으로 하되, 미성년자일 경우에도 부모나 법정
대리인의 동의가 있는 경우는 예외적으로 성별 변경을 허용하는 예외
규정을 두도록 개정돼야 할 것이다.
3) 혼인한 사실이 없을 것
피진정인이 독일, 영국, 일본 등의 입법례에서도 성전환자가 신
청 당시 미혼일 것을 요구하고 있다고 주장하나, 여기서 말하는 미혼
은 과거에 결혼한 적이 없는 자를 의미하는 것이 아니라 신청 당시 결
혼한 상태가 아님을 의미하는 것이다. 또한 이들 국가 이외에 스웨덴
이나 캐나다 등의 법률에서도 과거의 혼인 경험 여부를 묻지 않고 있
으며 신청 당시 혼인상태에 있지 않을 것이라는 요건을 두고 있고, 이
탈리아와 터키의 경우는 별도의 요건을 두지 않고 성별 변경의 효과로
서 성별 변경 판결이 나면 혼인이 해소된다는 규정을 두고 있다. 김홍
신 전 의원 안과 노회찬 전 의원 안 모두 현재 혼인관계에 있지 않을
것을 요구하고 있다.
신청 당시 혼인관계에 있지 않을 것을 요구하는 것은 이성 간의
혼인만을 인정하고 있는 현행 법제 상 불가피한 요건으로 인정되기는
하나 과거에 혼인한 경험이 있는 것과 성별 변경과는 아무런 합리적
연관성이 없으므로 혼인한 경력이라는 과거의 사실만으로 절대적인 금
지사유를 설정하는 것은 그 자체가 인권침해이자 합리적 이유 없는 차
별이라 할 것이다. 따라서 이 조항을 "현재 혼인상태에 있지 아니할
것"이라고 개정하여야 할 것이다.
4) 자녀가 없을 것
성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 있는 국가들 중 일본의 경
우만 자녀가 있지 않을 것을 법으로 명시하고 있는 반면, 스웨덴과 독
일 등의 나라는 이를 명시하고 있지 않다. 김홍신 전 의원 안과 노회
찬 전 의원 안 모두 자녀가 없을 것이라는 요건을 두고 있지 않다.
자녀가 있는 성전환자의 성별 변경에 관하여 가장 문제가 되는
것은 기존 친자와의 관계로 부 또는 모로 기재되었던 자가 성별 변경
후에도 여전히 부 또는 모로 기재될 수 있는가, 아니면 모 또는 부로
변경되어야 하는가 여부이다. 만약 자(子)와의 관계에서도 성별이 변경
된다면, 자로서는 두 명의 부 또는 모를 가지게 되는 결과가 될 것이
기 때문이다. 그러나 지침은 성전환자의 개인 신분 내용 중의 하나인
성별을 변경하는 것에 관한 것이지 가족관계에서의 성별 변경에 관한
것이 아니다. 즉, 지침에 따라 성전환자의 성별이 변경 된다고 하더라
도 친자와의 관계에서 부 또는 모의 기재가 연동하여 바뀌는 것이 아
니다. 또한 모든 성전환자들이 자신의 부 또는 모라는 기재까지 바뀌
기를 원하는 것은 아니므로 성전환자의 성별 변경에 따라 부 또는 모
에 관한 성별기재를 변경할 것인지 여부도 자녀의 복지와 이익, 연령
등을 함께 고려하여 법원이 개별 사안에 따라 결정해야 할 사항이라고
판단된다.
보통 성전환자가 법적 성별을 변경하려는 단계는 생물학적 성과
는 다른 외양이나 역할 등으로 오랫동안 살아오면서 사회적 관계뿐 아
니라 가족관계에서 이미 반대의 성으로서 인정받거나 인식된 이후이
다. 또한 자녀가 있는 성전환자의 경우 자녀가 성년이거나 미성년일
수 있고 동거를 하기도 하고 그러지 않기도 하는 등 다양한 형태일 수
있다. 성전환자의 자녀, 특히 미성년자일 경우 부모의 법적 성별 변경
으로 인해 겪게 될 혼란이나 어려움을 고려할 때 자녀가 있는 성전환
자도 성별 변경의 대상에 포함하되, 미성년자의 자녀가 있는 경우 자
녀의 의사 또는 동의를 확인하는 절차를 거치도록 이 조항을 개정하는
것이 바람직하다 할 것이다.
5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것
외국의 경우 스웨덴의 특별법 제1조는 반대 성으로서의 역할과
행동을, 독일의 법 제8조는 반대 성으로의 생활을 요건으로 규정하고
있고, 프랑스 판례에서도 사회적 역할을 중시하고 있다. 김홍신 전 의
원 안은 장래 성 인식의 재 전환 가능성이 없을 것이라는 점에 대한
상당한 정도의 개연성이 있을 것을 명시하고 있는 반면, 노회찬 전 의
원 안은 이에 대한 요건이 없다.
이 조항에서 "반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위"한다는 의
미가 사회적으로 인정받고 존중되는 직업과 지위를 가지고 생활하는
것으로 해석될 여지가 있고, 위와 같이 해석된다면 성전환자의 경제적,
사회적 형편 상 대다수가 도저히 달성하기 어려운 요건이 될 것이다.
이 조항이 반대 성으로서의 삶에 대한 안정감을 갖고 종전의 성으로
재 전환할 가능성이 없는 자에 대해 성별 변경을 허용하겠다는 취지라
고 하더라도 대법원 지침 제6조(성별정정의 허가조건) 제2호에 "반대의
성에 대한 귀속감을 느껴온 사정이 인정될 것", 제4호 일부 내용인 "향
후 종전의 성으로 재 전환할 개연성이 없거나 희박하다고 인정될 것",
제3조(첨부서류) "성전환증 환자임을 진단한 2인 이상의 정신과 전문의
사의 진단서나 감정서" 등의 조항이 있어 중복 규정이 되는 바, 이 요
건은 삭제하는 것이 타당하다.
6) 병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것
외국의 법률이나 우리나라의 국회에 발의된 특별법안은 성별 변
경의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 병무청이
2006년 대법원 판결 이후 내린 행정지침에 의하면 MTF는 기존 방식대
로 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2의 제102항 인격 장애 및 행
태장애(습관 및 충동장애, 성주체성 장애, 성 선호 장애 등)의 규정에
따라 성주체성 장애판정을 받은 진단서가 첨부되면 병적에서 제외되
며, FTM은 징집대상이 되지만 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2
의 제394항 음경절단 및 제384항 고환결손 또는 위축의 규정에 의해 5
급(전역), 6급(판정보류 및 재심사) 판정을 받아 군대에 입대할 수 없게
될 가능성이 높다. 따라서 성별 변경은 선차적인 것이고, 병역문제는
그에 따른 법적 의무인데 병역의무를 이유로 성전환자의 성별 변경 여
부를 판단하는 것은 이치에 맞지 않으므로, 이 조항은 삭제하는 것이
타당하다.
7) 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것
외국의 관련 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경
의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 성전환자들은
성정체성으로 인해 사회로부터 여러 가지 차별과 인권침해를 받고 있
고, 성전환자에 대한 편견은 여전히 공고하다. 그러한 상황에서 이런
규정까지 두는 것은 사회적 편견을 심화시킬 수 있으며 성전환자의 인
격권을 침해할 수 있는 바, 이 조항은 법원이 개별 사안을 판단할 때
필요에 따라 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적을 확인하면 되
는 사항으로 지침에서 필수적 요건으로 명시하는 것은 성전환자의 인
권을 침해할 소지가 있다. 따라서 이 규정과 이 조항에 근거한 제4조
(사실조회)는 폐지하는 것이 타당하다.
8) 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아
니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것
외국의 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경의 요
건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 이 조항이 성별 변경
으로 인한 사회질서의 혼란 혹은 법적 안정성의 침해를 예방하고자 둔
것으로 보이나, 이미 대법원이 성전환자의 성별 변경을 허용한다는 원
칙을 천명한 상황에서 이러한 것은 개별 사안에서 검토하면 충분한 사
항이다. 이를 지침에 명시하는 것은 각급 법원이나 신청인에게 기준의
불명확성으로 인한 혼란을 줄 수 있는 바, 이는 대법원의 결정 취지에
반한 결과를 초래하여 성전환자의 기본권이 침해될 수 있다. 따라서
법원이 개별 사안을 판단할 때 참고적으로 사회질서의 혼란이나 법적
안정성에 대하여 고려할 수는 있으나 성별 변경의 필수적 요건으로 명
시하는 것은 성전환자의 인권을 침해하고 불합리하게 차별할 수 있는
바, 이 조항을 폐지하는 것이 타당하다.
9) 부모의 동의서를 제출할 것
외국의 경우 연령을 제한하는 국가들인 경우에도 성년자에게 부
모의 동의서 제출을 법률로써 명시하고 있지 않는 것으로 보이며, 우
리나라의 경우 성년자임을 요건으로 하는 김홍신 전 의원 안에도 이와
관련된 규정이 없다. 다만, 노회찬 전 의원 안의 경우는 미성년자도 성
별 변경의 대상으로 포함하고 있고, 미성년의 경우에만 법정대리인의
서면에 의한 동의를 명시하고 있다. 성전환자들의 가족관계를 살펴보
면, 가족으로부터 물리적인 폭력뿐만 아니라 성역할의 강요, 냉대, 차
별, 소외 등 정서적 폭력을 당하게 되며, 의료적 조치로 외관이 변하게
되면 대체로 성전환자 스스로 자신의 상태를 가족에게 숨기거나 혹은
고지하되 연락을 끊거나 아예 단절하기도 한다. 따라서 성전환자에 대
한 사회적 편견이 심각한 상황과 가족관계의 현실을 고려할 때 이 조
항은 성전환자의 인격권과 행복추구권을 침해할 소지가 있는 바, 폐지
하거나 만약 현행 지침 중 미성년자도 성별 변경 대상에 포함할 경우
이들에 대하여서만 부모동의서를 제출하도록 하는 것이 타당하다.
10) 비밀누설 금지 조항 누락
국회에 대표 발의된 노회찬 전 의원 안에서 성전환자에 대한 사
회적 편견이 상존하는 한국사회에서 성전환자의 성별 변경과 관련한
개인의 정보를 보장함으로써 성전환자의 사생활을 보장해야 한다고 하
면서 제6조에 비밀누설금지에 관한 조항을 명시하였다. 또한 위원회가
2006년에 권고한 "2007~2011 국가인권정책기본계획"에서는 성별 변경
사실이 유출되어 성전환자의 인권이 침해될 우려가 있는 바, 관련 법
률을 정비하여 성별 변경의 비밀보장 및 성전환자의 인권침해를 예방
하라는 내용이 있다. 따라서 성별 변경 사실이 당사자의 의사에 반하
여 공개됨으로써 발생할 수 있는 차별이나 인권침해 가능성을 사전에
예방하는 장치를 둘 필요가 있는바, 성전환자의 성별 변경 사실에 대
한 비밀누설 금지 조항을 신설하는 것이 타당하다.
나. 특별법 제정의 필요성
「헌법」 제10조에서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치
를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가
침의 기본권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있
으며 제17조에서는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아
니한다.”라고 규정하고 있다.
성전환자는 그들의 일시적 변덕이나 기호(嗜好)에 연유하여 성전
환을 원하는 것이 아니라 인간으로서 그리고 사회의 일원으로서 살아
가기 위한 절박함에서 자신의 정신적ㆍ사회적 성에 따라 신체적 외형
과 법적 신분을 변경하고자 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 현실적으
로 성전환자는 공부상 자신의 정신적ㆍ사회적 성과 다르게 기재된 성
별은 물론 이에 따라 부여된 주민등록번호로 인해 사회적으로 비정상
적인 사람으로 취급되고 취업이나 결혼에 제한을 받을 뿐만 아니라 사
회적 편견으로 인해 각종 차별과 폭력까지 당하고 있는 것이다. 이러
한 상황에서 현재 성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 제정되지 않았
다거나 법령상 절차규정이 미비하다는 이유로 성전환자의 성별 변경을
허용하지 않는 것은 결국 이들의 헌법상 기본권을 침해하는 것이다.
우리나라의 경우 정확한 통계자료는 없으나 1980년대 후반에 성
전환수술이 도입된 이래 2000년 현재 300~400명이 성전환수술을 받았
으며, 약 4,500여 명의 성전환자가 있을 것으로 추정되고 있다. 성전환
자는 사회적 편견과 제도의 미비로 인해 취업, 결혼, 법적 권리ㆍ의무
등 다양한 영역에서 인권침해나 차별, 나아가 폭력에 노출되어 있다.
이러한 어려움을 해결하기 위해서는 무엇보다도 법적인 성과 육체적인
성을 성전환자의 성정체성에 맞게 변경해 줄 수 있는 법ㆍ제도를 마련
하는 것이 시급한 문제라 할 것이다. 2001년 한국갤럽이 1,520명을 대
상으로 실시한 여론조사에 의하면 응답자의 51%가 성전환자의 성별변
경을 찬성하고, 53%가 성전환수술을 한 성전환자의 성별은 변화된 성
으로 인식해야 하며, 58.6%가 성전환자의 주민등록번호를 변경할 수
있도록 허용해야 한다고 답한 것으로 드러나 국내의 여론은 성전환자
의 성별 변경을 법적으로 인정해야 한다는 방향으로 형성되어 있다.
성전환자 당사자와 대법원뿐만 아니라 성전환자의 성별 변경을
인정해야 한다고 주장하는 관련 전문가들은 성전환자의 인권보장을 위
해서 성별 변경의 요건ㆍ절차ㆍ효과 등에 관한 모든 사항을 명시한 법
률을 제정하는 것이 가장 적절한 해결방법이라고 주장하고 있다. 앞에
서 살펴보았듯이 외국의 상당수 국가들이 성전환자의 성별 변경을 인
정하고 있으며, 각국의 입법체계나 신분관계제도에 따라 법률, 행정권
한, 판례 등 그 방식이 다르나 이들 국가의 대다수가 법률의 제정이나
개정의 방식을 택하고 있다. 우리나라는 2001년 모 연예인이 자신이
성전환자임을 드러내면서 성전환자의 인권문제가 사회적 이슈가 되었
다. 그 후 국회에서는 성전환자 성별 변경에 관한 특별법안을 2002년,
2006년 두 차례에 걸쳐 발의하였으나 국회의 회기만료로 폐기되었다.
대법원이 최초로 성전환자의 성별 변경을 허용하는 결정을 통하
여 성전환자에 대하여 공부상 성별 기재를 고칠 수 있다는 기본 원칙
을 천명하면서 성전환자의 법률적 의미와 요건에 관한 기준을 제시한
것은 성전환자의 인권을 보장하는 측면에서 바람직하다. 대법원의 결
정 이후 성전환자의 성별 변경 신청이나 허가의 수가 2배 이상 늘어난
사실을 보더라도 그 효과가 긍정적이라고 평가된다. 나아가 대법원 결
정 이후 대법원이 감독 권한과 규칙 제정권을 근거로 성전환자의 성별
변경에 관한 내부지침을 제정하여 성전환자의 성별 변경 요건 및 절차
와 관련된 사항을 정함으로써 각급 법원과 성전환자 당사자에게 성별
변경의 요건을 알리고 사무처리에 통일성을 기하고자 한 것은 그간 각
급 법원이 성전환자의 성별 변경에 대하여 상반된 결정을 하여 혼란이
있는 현실을 고려하였을 때 긍정적으로 평가된다.
그러나 대법원 지침은 제2조(적용범위)와 제6조(성별정정의 허가
기준) 등과 같이 성전환자의 권리ㆍ의무와 밀접히 연관된, 본질적으로
는 국회의 입법으로 규율해야 할 사항들을 규정하고 있다. 이는 기본
권의 법률유보원칙을 규정한 「헌법」 제37조 제2항 및 권력분립 원리
그리고 법관이 헌법과 법률에 의하여 심판을 하도록 규정한 헌법 제
103조 위반의 소지가 있다. 또한 이로 인해 앞에서 언급한 성전환자의
행복추구권, 자기결정권, 프라이버시권, 평등권 등을 결과적으로 침해
할 우려가 있는 것이다.
그러므로 성전환자의 기본권을 보장하기 위해서는 국회에서 관련
특별법을 조속히 제정할 필요가 있다. 다만, 대법원 지침 제정 이전에
도 나타났듯이 법의 공백으로 인한 기본권 침해가 심각히 우려되는
바, 특별법이 제정되기 전까지는 대법원의 지침을 앞에서 검토한 바
대로 인권침해의 소지가 있는 조항을 개정하여 그대로 유지하도록 하
고 이후 특별법이 제정되면 폐지하여야 할 것이다.
6. 결론
이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제44조 제1항 제2호에 따
라 주문과 같이 결정한다.
7. 황덕남 위원 소수의견
"피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지
침」상의 성별정정허가 요건을 개정하고, 성전환자에 대한 비밀누설
금지 조항을 신설하라는 권고"는 다음과 같은 이유로 부당하다.
가. 법원의 허가에 의한 성별정정이 가능한지 여부
가족관계등록부상 기재사항 및 그 정정은 입법사항이다. 성별을
포함한 개인의 정보에 관한 사항은 사생활의 비밀로 보호되어야 함이
「헌법」상 원칙이며, 이를 가족관계등록부에 기재하도록 함은 법률에
유보되어 있어 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제9조 제2항은 가
족관계등록부에 기재하여야 할 사항을 정하고 있다. 가족관계등록부에
기재할 사항이 법률에 유보되어 있는 이상, 그 정정 역시 법률에 의하
여 대상 및 절차가 규정되는 것이 마땅하며, 위 법률 제104조 내지 제
108조에서 정정의 대상, 정정허가의 요건 및 절차에 관하여 규정하고
있다. 위 법률상 가족관계등록부 기재사항 정정은 등록부의 기록이 법
률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법
한 기록이 있는 경우(위 법률 제104조), 신고로 인하여 효력이 발생하
는 행위에 관하여 등록부에 기록하였으나 그 행위가 무효임이 명백한
때(위 법률 제105조)에 한하여 인정하고 있다.
현행 「가족관계등록 등에 관한 법률」상 성별정정은 예정되어 있지
않다. 위 법률 제9조 제2항 제2호는 가족관계등록부에 기재하여야 할
사항으로 성별을 들고 있다. 따라서, 그 정정 역시 위 법률 제104조,
제105조에 해당되는 경우에 한하여 인정될 수 밖에 없으나, 성별이 신
고에 의하여 효력이 발생하는 행위에 해당하지 아니하여 위 제105조에
해당하지 아니함은 명백하다. 그런데, 이 사안에서 문제되는 성전환자
의 경우 위 제104조에서 예정하고 있는 정정사유인 법률상 허가될 수
없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법한 기록에 해당하
지 아니함도 명백하다. 따라서, 위 법률 제104조는 가족관계등록부상
성별정정허가의 근거규정이 될 수 없어 법원에 의한 정정허가의 대상
이 될 수 없다. 또한, 성별정정이 위와 같이 위 법률 제104조에 의하여
인정되는 정정사유에 해당하지 아니하는 이상, 성별정정허가결정에 따
른 성별정정기재에 대하여 본인 또는 다른 이해관계인이 "법률상 허용
되지 아니하는 사항"이라는 이유로 「가족관계등록 등에 관한 법률」
에 의한 재정정 허가를 신청할 가능성도 배제할 수 없다.
나. 대법원 사무처리지침에 의한 성별정정허가의 한계
대법원 사무처리지침의 성격은 예규이며 사법부내에서 통용된다
는 의미에서 행정규칙의 성격을 가지며, 사법부 내부지침이고, 통상 재
판규범성을 가지지 않는다.
성별정정허가요건에 관한 대법원의 사무처리지침은 성전환자에
대한 호적상 성별기재의 정정을 허용한 대법원 2006.6.22.선고 2004스
42 전원합의체결정에 따른 것이나, 이것은 근본적으로 위임의 범위를
벗어난 것으로, 법원에 성별허가권한을 부여할 수 없다. 즉, 대법원은
법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내
부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있지만(「헌법」 제108
조), 이것이 사법부에 입법권을 부여한 것은 아니다. 따라서 설사 내부
규칙의 형식일지언정 법원이 상위법령의 수권 없이 법률사항을 규율한
다는 것은, 그 자체가 입법작용에 해당하여 권력분립원리와 법치국가
원리는 물론, 사법의 본질에도 반한다. 위 지침은 그 형식에도 불구하
고 그 내용상 법적 성격은 법규명령에 해당하고, 수권규정이 없는 한,
새로운 입법사항을 정하였다는 점에서 당해 지침은 위법 또는 무효임
을 면하기 어렵다. 따라서, 비록 법률이 제정되기까지 사법부에서 내부
기준인 위 지침에 따라 성별정정허가결정을 한다고 하더라도 가족관계
등록부의 정정에 준하는 정도로 최소한의 범위에서 운영되어야 한다.
다. 사무처리지침상 비밀누설금지조항 신설이 가능한지 여부
가족관계등록부상 정정사항의 기재내용 및 방법에 관하여는 위
법률의 유보에 의한 대법원의 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제
51조 및 제66조에서 기록의 근거를 기재하도록 하고, 등록부의 정정방
법에 관하여 규정하고 있다. 가족관계등록부상 기재사항은 기본적으로
개인정보에 관한 사항으로 그 기재사항의 공개가 허용되지 아니하는
한 당연히 공개되지 아니한다. 다만, 가족등록부의 기록사항에 관하여
발급할 수 있는 증명서 등을 통하여 그 기재사항이 외부로 제시되는
경우 그 범위 역시 위 법률 및 그 유보에 의한 대법원의 가족관계의
등록 등에 관한 규칙에 정하고 있다. 따라서, 성전환자에 대한 등록부
상 기재의 정정에 관하여 비밀누설금지 여부 역시 위 법률 및 그 유보
에 의한 대법원규칙에 의하여 정해져야 할 입법사항이며, 사무처리지
침상 누설금지조항 신설은 지침의 한계를 넘는다.
라. 결론적으로, 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차는 입법사
항이므로 국회의장에게 이를 규정하는 특별법을 제정할 것을 권고하는
것은 별론으로 하고, 대법원장에게 위 사무처리지침상 성별정정허가
요건을 개정하고, 비밀누설금지조항을 신설할 것을 권고하는 것은 부
당하다.
2008. 8. 25.
위 원 장 안 경 환
위 원 최 경 숙
위 원 유 남 영
위 원 문 경 란
위 원 원 형 은
위 원 김 태 훈
위 원 윤 기 원
위 원 정 재 근
위 원 황 덕 남
위 원 조 국
<별지>
검토 및 참고기준
1. 검토기준
가. 헌법
제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추
구할 권리는 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적
인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또
는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·문화적 생활의 모
든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
제17조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.
제34조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.
② 국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진
다.
제36조 ① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로
성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
③ 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.
제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경
시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는
공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할
수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용
을 침해할 수 없다.
나. 국가인권위원회법
제2조 이법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “인권”이라 함은 「헌법」 및 법률에서 보장하거나 대한민국
이 가입ㆍ비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간
으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다.
제30조 ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차
별행위를 당한 사람(이하 “피해자”라 한다) 또는 그 사실을
알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수
있다.
1. 국가기관, 지방자치단체 또는 구금ㆍ보호시설의 업무수행(국회
의 입법 및 법원ㆍ헌법재판소의 재판을 제외한다)과 관련하여 헌
법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위
를 당한 경우
다. 세계인권선언
제1조 모든 사람은 태어날 때부터 자유롭고, 존엄성과 권리에 있어
서 평등하다. 사람은 이성과 양심을 부여받았으며 서로에게
형제의 정신으로 대하여야 한다.
제2조 모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타
견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 기타의 지위 등에
따른 어떠한 종류의 구별도 없이, 이 선언에 제시된 모든 권
리와 자유를 누릴 자격이 있다.
라. 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약
제2조 1. 이 규약의 각 당사국은 자국의 영토 내에 있으며, 그 관할
권 하에 있는 모든 개인에 대하여 인종, 피부색, 성, 언어,
종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신,
재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차
별도 없이 이 규약에서 인정되는 권리들을 존중하고 확보
할 것을 약속한다.
제16조 모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인간으로서 인정받을 권리
를 가진다.
제17조 1. 어느 누구도 그의 사생활, 가정, 주거 또는 통신에 대하여
자의적이거나 불법적인 간섭을 받거나 또는 그의 명예와
신용에 대한 불법적인 비난을 받지 아니한다.
2. 모든 사람은 그러한 간섭 또는 비난에 대하여 법의 보호
를 받을 권리를 가진다.
제26조 모든 사람은 법 앞에 평등하고 어떠한 차별도 없이 법의 평
등한 보호를 받을 권리를 가진다. 이를 위하여 법률은 모든
차별을 금지하고, 인종, 피부색, 성, 언어 종교, 정치적 또는
기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기
타의 신분 등의 어떠한 이유에 의한 차별에 대하여도 평등하
고 효과적인 보호를 모든 사람에게 보장한다.
마. 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 권리에 관한 국제규약
제2조 2. 이 규약의 당사국은 이 규약에서 선언된 권리들이 인종, 피
부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또
는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한
어떠한 종류의 차별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속
한다.
제12조 1. 이 규약의 당사국은 모든 사람이 도달 가능한 최고 수준
의 신체적ㆍ정신적 건강을 향유할 권리를 가지는 것을 인
정한다.
2. 참고기준
가. 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 권리위원회 일반논평14(2000)
8. 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약 제12조 1에서 정
의하고 있는 “보건권을 건강할 권리로 이해해서는 안 된다. 보건
권은 자유와 권리를 모두 포함한다. 자유는 성적자유 및 생식적
자유 등 자신의 건강 및 신체를 통제할 권리 및 고문, 합의하지
않은 치료 및 실험으로부터 자유로울 권리 등 간섭으로부터 자유
로울 권리가 포함된다. 반면에, 권리는 사람들에게 도달 가능한
최고 수준의 건강을 누릴 기회의 평등을 제공하는 건강 보호 제
도에 대한 권리를 포함한다.
9. 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약 제12조 1의 "도달
가능한 최고 수준의 건강"이라는 개념은 개인의 생물학적 및 사회
경제적 조건과 국가의 가용 자원을 모두 고려한 것이다. 국가와
개인의 관계로만 다루어질 수 없는 측면이 많이 있다. 특히, 양호
한 건강은 국가가 보장할 수 있는 것이 아니며, 국가가 인간의 건
강 악화의 모든 가능한 원인으로부터 보호할 수도 없다. 따라서
유전적 요인, 건강 악화에 대한 개인적 취약성, 그리고 건강하지
못하거나 위험의 소지가 있는 생활방식의 채택이 개인의 건강에
있어서 중요한 역할을 할 수 있다. 따라서 보건권은 도달 가능한
최고 수준의 건강을 실현하기 위해 필요한 시설, 상품, 서비스 및
환경을 향유할 권리로 이해하여야 한다.
18. 규약 제2조 2, 제3조에 의해 동규약은 보건 의료, 건강 결정요소
및 이를 획득하기 위한 수단과 자격에 있어서 보건권의 평등한
향유 또는 행사를 막거나 훼손할 목적으로 또는 그러한 효력의
인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적
또는 사회적 출신, 재산, 출생, 신체적 또는 정신적 장애, 건강상
태(HIV/AIDS 포함), 성적 지향 그리고 시민적, 정치적, 사회적
또는 기타 지위를 이유로 한 차별을 금지한다. 본 위원회는 건강
관련 차별을 근절하기 위해 고안된 대부분의 전략 및 프로그램
등 다수의 조치가 법률의 채택, 개정이나 폐지 또는 정보의 보급
을 통하여 최소한의 자원으로 추진될 수 있음을 강조하는 바이
다. 본 위원회는 자원이 심각하게 제약되는 때에도 취약한 사회
구성원은 상대적으로 저비용의 대상 특정 프로그램의 채택을 통
하여 보호받아야 한다고 기술한 일반논평 3의 제12항을 상기한
다.
나. 유럽인권조약
제8조 1. 모든 사람은 그의 사생활, 가정생활, 주거 및 통신을 존중
받을 권리를 가진다.
2. 법률에 합치되고, 국가안보, 공공의 안전 또는 국가의 경제
적 복리, 질서유지와 범죄의 방지, 보건 및 도덕의 보호, 또
는 다른 사람의 권리 및 자유를 보호하기 위하여 민주사회
에서 필요한 경우 이외에는, 이 권리의 행사에 대하여는 어
떠한 공공당국의 개입도 있어서는 아니된다.
제12조 혼인적령의 남녀는 이 권리행사에 관한 국내법에 따라 혼인
을 하고 가정을 구성할 권리를 가진다.
제13조 이 협약에 규정된 권리와 자유를 침해당한 모든 사람은 그
침해가 공무집행 중인 자에 의하여 자행된 것이라 할지라도
국가당국 앞에서의 실효적인 구제조치를 받아야 한다.
다. 요그야카르타 원칙6)
우리, 국제인권법과 성적지향과 성 정체성에 관한 국제 전문가들은
전문
모든 인간은 자유롭게 태어나 존엄성과 권리에 있어 평등하며, 모든
사람은 인종ㆍ피부색ㆍ성ㆍ언어ㆍ종교ㆍ정치적 또는 기타의 의견ㆍ민
족적 또는 사회적 출신ㆍ재산ㆍ출생 또는 기타의 지위 등 어떤 종류의
구별도 없이 인권을 향유할 권리가 있다는 점을 상기하며,
폭력, 괴롭힘, 차별, 배제, 낙인, 편견이 성적 지향 또는 성 정체성 때
문에 세계의 모든 지역에서 사람들을 겨냥하며, 이러한 경험이 성, 인
종, 종교, 장애, 건강상태 및 경제적 지위를 포함한 근거들에 의한 차
별로 악화되며, 그러한 폭력, 괴롭힘, 차별, 배제, 낙인과 편견이 그런
침해를 받는 사람들의 존엄성을 손상하여 자존감과 사회에 대한 소속
감을 약화시킬 수 있으며, 많은 사람들이 자신의 정체성을 숨기거나
억압하며 공포스럽고 눈에 보이지 않는 삶을 살게 한다는 점에 우려하
며,
역사적으로 사람들은 자신들이 레즈비언, 게이 또는 양성애자이거나
6) 동 원칙은 국제인권법 전문가들이 2006. 11. 인도네시아 요그야카르타에서 성적 소수자의 인권 보장을 위해
채택한 것으로 29개 항으로 되어 있다. 동 원칙의 작성에는 초대 유엔인권고등판무관인 메리 로빈슨을 비롯
하여 유엔인권조약기구들의 위원, 유엔독립전문가, 판사, 민간단체 등이 참여하였다. 또한 2007. 3. 26. 제네
바에서 이 원칙을 발표하면서 유엔인권이사회와 유엔인권고등판무관 등에게 이 원칙을 보증하고 유엔 인권
활동의 모든 영역에 흡수할 것을 촉구하였다.
그렇게 인식되기 때문에, 같은 성의 사람과의 동의한 성적 행위 때문
에, 또는 트랜스섹슈얼, 트랜스젠더, 간성(intersex)이거나 그렇게 인식
되기 때문에, 또는 성적 지향이나 성 정체성에 의해 특정 사회에서 식
별되는 사회집단에 속하기 때문에 이러한 인권침해를 경험해왔다는 것
을 인식하며,
"성적 지향"은 심오한 감정, 애정 및 성적 매력에 대한 각 사람의 능력
그리고 다른 성 또는 같은 성 또는 하나의 성 이상의 개인과의 친밀한
성적인 관계를 언급하는 것으로 이해하며,
"성 정체성"(gender identity)은 내적으로 개인적으로 각 사람이 깊이
느끼는 성(gender) 경험으로, 신체에 대한 개인의 인식(자유롭게 선택
된다면 의료적, 외과적 또는 기타 수단에 의해 신체적 외양이나 기능
을 변경하는 것과 관련될 수 있다)과 옷, 말하기, 독특한 특징을 비롯
하여 기타의 성(gender) 표현이 출생에서 부여된 성(sex)과 일치하거나
일치하지 않을 수 있다는 것을 언급하는 것으로 이해하며,
국제인권법은 성적 지향이나 성 정체성과 무관하게 모든 사람이 모든
인권을 완전히 향유할 권한이 있다는 점을 확인하며, 기존 인권들의
적용은 다양한 성적 지향과 성정체성을 가진 사람들의 특수한 상황과
경험을 고려해야만 하며, 아동과 관련된 모든 행동은 아동 최상의 이
익을 우선적으로 고려해야 한다는 점에서 개인적 견해를 형성할 수 있
는 아동은 그러한 견해를 자유롭게 표현할 권리를 가지며 그러한 견해
에 대해서는 아동의 연령과 성숙도에 따라 정당한 중요성이 부여돼야
한다는 점에 주의하며,
국제인권법은 시민적ㆍ문화적ㆍ경제적ㆍ정치적 및 사회적인 모든 인권
의 완전한 향유에 관하여 차별에 대한 절대적 금지를 규정하며, 성적
권리ㆍ성적 지향 및 성 정체성에 대한 존중은 남녀간의 평등 실현에
필수요소이며, 국가들은 하나의 성의 열등성이나 우월성 또는 남녀의
정형화된 역할에 대한 편견과 관습을 철폐하려는 조치를 취해야만 하
며, 국제사회는 강제, 차별, 폭력이 없는 상태에서 성적 및 생식기의
건강을 포함하여 자신의 성(sexuality)과 관련된 문제를 자유롭게 책임
지는 결정을 할 개인의 권리를 인정해왔다는 점에 주목하며,
다양한 성적 지향과 성 정체성을 가진 사람들의 삶과 경험에 적용할
수 있는 것으로 국제인권법을 체계적으로 명료화하는 것에 중요한 가
치가 있다는 점을 인정하며,
이러한 명료화가 국제인권법의 현 상태에 기반한 것이어야 하며, 국제
법의 발전을 고려하고 언제나 다양한 지역과 국가들에서 다양한 성적
지향과 성 정체성을 가진 사람들의 특수한 삶과 경험에 대한 국제법의
적용을 고려하기 위해 정기적으로 수정을 요할 것이라는 점을 인정하
며 이 선언을 채택한다.
원칙 1. 인권의 보편적 향유에 대한 권리
모든 인간은 자유롭게 태어나 존엄성과 권리에 평등하다. 모든 성
적 지향과 성 정체성의 인간은 모든 인간의 완전한 향유에 대한 권
리를 갖는다.
원칙 2. 평등과 비차별에 대한 권리
모든 사람은 성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 차별 없이 모든
인권을 향유할 권리가 있다. 모든 사람은 다른 사람의 인권에 영향
을 주는 어떠한 차별도 없다면 법 앞에 평등하고 법의 동등한 보호
를 받을 권리가 있다.
차별은 성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 모든 구별, 배제, 제한
또는 선호를 포함하며, 이는 법 앞에 평등 또는 법의 평등한 보호,
또는 모든 인권과 기본적 자유를 동등한 기반 위에서 향유 또는 행
사하는 것을 무효화하거나 손상하는 목적이나 효력을 갖는 것이다.
성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 차별은 성, 인종, 연령, 종교,
장애, 건강 및 경제적 지위를 비롯한 여타의 차별과 흔히 혼합될
수 있다.
국가는 다음을 해야 한다
A. 아직 그렇게 하지 않았다면, 개정과 해석을 수단으로 하는 것을
포함하여, 성적 지향과 성 정체성에 근거한 평등과 비차별의 원
칙을 국내 헌법 또는 기타 적절한 법률에 구체적으로 표현하라.
그리고 이들 원칙의 효과적인 실현을 보장하라.
B. 생략
C. 공적 및 사적 영역에서 성적 지향과 성 정체성에 근거한 차별을
금지하고 근절하기 위한 적절한 입법 및 기타의 조치를 채택하
라.
D~F. 생략
원칙 3. 법 앞에 인정받을 권리
모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인격으로 인정될 권리를 갖는다.
다양한 성적 지향과 성 정체성의 사람들은 삶의 모든 측면에서 법
적 자격을 누려야 한다.
원칙 4. 생명에 대한 권리
원칙 5. 인격의 안전에 대한 권리
원칙 6. 프라이버시에 대한 권리
프라이버시권은 자신의 성적 지향 또는 성 정체성과 관련된 정보
뿐 만 아니라 자신의 신체 및 동의에 의한 타인과의 성적 및 기타
관계 둘 다에 관한 결정과 선택에 관한 정보를 드러내거나 드러내
지 않을 선택을 포함한다.
원칙 7. 자유에 대한 자의적 박탈로부터 자유로울 권리
원칙 8. 공정한 재판에 대한 권리
원칙 9. 구금된 동안 인간적인 처우에 대한 권리
원칙 10. 고문, 잔인하고 비인간적이거나 모욕적인 처우 또는 처벌로
부터 자유로울 권리
원칙 11. 모든 형태의 착취, 매매, 인신매매로부터 보호받을 권리
원칙 12. 노동에 대한 권리
원칙 13. 사회보장 및 기타의 사회적 보호 조치에 대한 권리
원칙 14. 적절한 생활 수준에 대한 권리
원칙 15. 적절한 주거에 대한 권리
원칙 16. 교육에 대한 권리
모든 사람은 자신의 성적 지향과 성 정체성을 근거로 차별하지 않
으며 자신의 성적 지향과 성 정체성을 고려하는 교육에 대한 권리
를 갖는다.
원칙 17. 도달 가능한 최상의 건강수준에 대한 권리
원칙 18. 의료적 침해로부터 보호
개인의 성적 지향과 성 정체성은 본질적으로 의료적 병이 아니며
의료적 병으로 다뤄지거나 치료되거나 억제돼서는 안된다.
원칙 19. 의견과 표현의 자유에 대한 권리
원칙 20. 평화로운 집회와 결사의 자유에 대한 권리
원칙 21. 사상, 양심, 종교의 자유에 대한 권리
원칙 22. 아동의 자유에 대한 권리
원칙 23. 망명처를 구할 권리
원칙 24. 가정을 구성할 권리
가정에는 다양한 형태가 존재한다. 어떤 가정도 그 가족 구성원 누
구의 성적 지향이나 성 정체성에 근거해서 차별받아서는 아니된다.
원칙 25. 공적 생활에 참여할 권리
원칙 26. 문화생활에 참여할 권리
원칙 27. 인권을 증진할 권리
원칙 28. 효과적 구제와 보상에 대한 권리
원칙 29. 책임성
1. 진정요지 대법원이 제정하여 시행하고 있는 「성전환자의 성별정정허가신청사 건 등 사무처리지침」(이하 “대법원 지침”이라 함)은 성별 정정요건으 로 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만20세 이상일 것, ③혼 인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으로서의 삶을 성공 적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것,
⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다 고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 인권침해적이고 차 별적인 규정들을 포함하고 있으며 ⑩성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항이 누락되어 있으므로 이러한 문제점들을 시정하여 특별법을 제정 해 주기 바란다. 2. 당사자의 주장 가. 진정인의 주장요지 위 진정의 요지와 같다. 나. 피진정인 1) 최종적인 외과수술(성기수술) 남.여라는 성은 개인의 성 귀속감과 개인이 수행하는 성 역할 이라는 정신적ㆍ사회적 요소와 염색체 및 이에 따른 생식기 및 외부 성기 등 생물학적인 요소를 종합적으로 고려하여 구분되어야 한다는
점에서 외부성기를 성형하는 성전환시술을 요구하는 것은 불가피하다. 성전환수술을 거치지 아니한 사람에 대한 성별 변경을 허가할 것인지 에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의 성별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기 관인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바 람직하다. 2) 만 20세 이상일 것 성년자로 기준을 정한 것은 미성년자의 경우 정신적으로나 육체 적으로 성숙하지 못하여 성전환을 결정할 정도의 충분한 의사능력 및 신체성장이 이루어졌다고 볼 수 없다. 대한비뇨기학회나 연세의료원 성전환 클리닉에서도 성전환시술을 받는 사람의 연령을 만 21세 또는 만 20세 이상으로 제한하고 있으며 일본의 경우도 성년자일 것을 요구 하고 있다. 미성년자에 대한 성별 변경을 허가할 것인지에 대한 일반 의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의 성별변경에 관 한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람직하다. 3) 혼인한 사실이 없을 것 동성혼을 인정하지 않는 현행 가족법질서 상 성별정정허가신청 을 하는 성전환자는 미혼일 것이 요구된다. 독일, 영국, 일본 등 외국 의 입법례에서도 성별정정허가신청을 하는 성전환자는 신청 당시 미혼 일 것을 요구하고 있다. 4) 자녀가 없을 것
성전환자 중 자녀가 있는 경우에 대하여 성별 변경을 허가할 것 인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없으며 성전환자의 성 별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관 인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람 직하다. 5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, 병역의무 를 이행하였거나 면제받았을 것, 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, 부모의 동의서를 제출할 것
지침의 내용은 법원에서 개별 사건의 성별 변경 여부를 판단하 기 위한 참고기준일 뿐이며 직권탐지주의 원칙에 입각한 증거조사의 방법에 관한 일반원칙을 선언적으로 확인한 것에 불과하다. 6) 비밀누설 금지 조항 누락 향후 실제 개별 사건의 결정사례와 외국의 사례 등을 수집ㆍ연 구하여 변화하는 사회현실과 국민들의 일반적인 규범의식에 부합하도 록 개정을 검토할 계획이다. 7) 특별법 제정의 필요성 성전환자의 성별 변경에 관한 국회 입법이 없고, 당분간 그러한 입법을 기대할 수 없는 현실적 상황을 인식한 대법원이 성전환자의 헌 법상 기본권을 보장하기 위하여 지침의 제정이라는 방법을 통하여 일
정한 요건을 갖춘 성전환자들에게 공부상 성별을 변경할 수 있도록 한 것이 이 사건 대법원 지침이다. 그러나 성전환수술을 거치지 아니한 사람이나 미성년자 또는 자녀가 있는 사람 등의 성별 변경을 허가할 것인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없는 현재 시점에서 성전환자의 성별 변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적 으로 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바 람직하다. 3. 관련 규정 별지 기재목록과 같다. 4. 인정사실 가. 대법원 지침의 구체적 내용 우리나라 국민의 신분 및 가족관계는 「(구)호적법」에 따라 호적 에 등재되었으며, 현재는 「가족관계등록 등에 관한 법률」에 따라 가 족관계등록부에 등재되고 있다. 동법은 다른 기재사항의 수정에 대해 서는 규정하고 있으나 성전환자의 성별 변경에 관한 사항은 규정하고 있지 않다. 따라서 개별적인 성전환자의 성별변경 허가여부에 대해서 대법원의 최종 결정이 내려지기 전까지는 하급법원의 결정 내용이 달 랐다. 이를 개선하고 일정한 기준을 마련하기 위해 2006. 9. 6. 호적예 규 제716호「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」이 제정되었고 2008. 1. 1.부터 「호적법」이 폐지되고 「가족관계등록 등 에 관한 법률」이 시행되면서 호적예규 제716호가 폐지되고 2007. 12. 10. 가족관계등록예규 제256호가 제정되었다. 위 예규의 주요내용은 다 음과 같다.
위 지침은 총 9조로 구성되어 있는데, 제1조는 목적, 제2조는 적 용범위, 제3조는 첨부서류, 제4조는 사실조회, 제5조는 법원의 심리, 제 6조는 성별정정의 허가기준, 제7조는 성별정정의 허가와 그 효력, 제8 조는 개명허가신청, 제9조는 가족관계등록부 기록 등으로 구성되어 있 다. 진정요지와 관련된 조항은 제2조(적용범위) 제2항 단서, 제3조(첨부 서류) 제1항 제3호, 제6호, 제4조(사실조회), 제6조(성별정정의 허가기 준) 제1호, 제3호~제7호 등인데 위 조항들에서는 성전환자가 성별정정 을 하기 위해서는 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만 20세 이상일 것, ③혼인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으 로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거 나 면제받았을 것, ⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧
신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있다. 나. 외국의 입법례 1) 스웨덴 스웨덴에서는 1972. 4. 21. 「특정한 경우에 있어서 성의 확인에 관한 1972년 4월 21일의 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률은 법적 성별 확인을 요구할 수 있는 경우를 크게 두 가지로 나누었는데,
우선 제1조 성전환자에 대한 것으로 공공의 등록부에 등록되어 있는 성과는 다른 성에 속한다고 느끼고, 생각하고, 행동하고, 장래에도 다 른 성으로 살 것이라고 인정되는 경우에 생식선의 적출 또는 기타 이 유에 의하여 생식이 불가능한 것을, 제2조는 간성에 관한 것으로서 성
기의 이상 등에 해당하는 것이다. 스웨덴의 입법은 이후 독일 등 유럽 국가와 유럽인권재판소의 판결에도 영향을 미친 것으로 평가되고 있다 2) 독일 1971년 이전의 판례는 성별 변경에 대해 부정적인 입장을 취하 였으나 1978. 10. 11. 연방헌법재판소의 성별 변경에 대한 합헌결정이 난 후 「특정한 경우에 있어서의 이름의 변경 및 성의 확인에 관한 1980년 9월 10일의 법률」을 제정하여 1981. 1. 1.부터 시행하고 있다. 이 법률은 유럽의 다른 국가들과 달리 크게 이름의 변경과 성별의 변 경으로 구분하는데, 우선 제1조는 성전환자의 이름 변경에 관한 요건 으로 출생등록부에 기재된 성과는 다른 성에 속하고 3년 이상 그 외관 에 대응한 생활을 해오고 있을 것을, 제8조에는 이름 변경의 요건을 충족하면서 혼인을 하지 아니하고 생식이 불가능하며 성의 외관을 변 경하는 외과적 수술을 받아 다른 성의 외관에 명백하게 가까울 정도에 이를 것을 성별 변경의 요건으로 규정하고 있다. 3) 프랑스 프랑스는 성전환자에 대한 출생증서 상의 성별 변경을 1976. 1. 29. 툴루즈 지방법원의 판결을 시작으로 허가하기 시작하였으나 대법 원은 여전히 기존의 불허 입장을 유지해왔다. 그러나 유럽인권재판소 가 1992. 3. 25. 결정에서 성전환자에 대한 성별변경의 불허는 「유럽 인권조약」 제8조 프라이버시 규정에 위반된다는 견해를 표명하자 프 랑스 대법원은 1992. 12. 11. 결정을 통해 종래의 견해를 변경하였는데,
성전환자이면서 치료 목적으로 내과적ㆍ외과적 의료처치의 결과 처음 의 성에 수반되는 특징을 가지지 않고 사회적 행동과 일치하는 반대의
성에 근접하는 신체적 외관을 가지는 경우에 성별 변경을 허용한 것이 그것이다. 이후 프랑스는 법률로 제정하지는 않았지만 위 판례를 따르 고 있다. 4) 미국 1961년 일리노이 주에서 성전환자에 대하여 출생증명서의 변경 또는 새로운 출생증명서의 발급을 허가하는 입법을 최초로 제정한 이 래, 2006년 현재 28개 주와 워싱턴 DC에서 입법이나 행정절차로 성전 환자의 성별 변경을 인정하고 있다. 20개 주에서는 외과적 수술을 요 구하고, 2개 주에서는 외과적 치료만을 요구하며, 6개 주는 외과적 수 술을 요구하지 않고 있다. 5) 일본 일본은 성전환자의 성별 변경에 관하여 비교적 엄격한 입장을 취하여 간성의 경우 외과적 수술로 한 쪽의 성을 갖게 되면 성별 변경 을 허용하는 경우가 있으나 그 외의 경우는 인정하지 않는 것이 주된 판례의 입장이었다가 2003. 7. 16.「성 동일성 장애자의 성별 취급의 특례에 관한 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률에서는 성별 변경 기준으로 20세 이상일 것, 혼인상태가 아닐 것, 현재 자녀가 없을 것, 생식기능이 영속적으로 결여된 상태일 것, 근사한 외관을 갖추고 있을 것을 규정하고 있다. 6) 중국 중국은 특별법으로 제정되어 있지 않고 행정권한으로 성별 변경 을 인정하고 있다. 다시 말해, 관례적으로 호적관리 권한이 있는 공안
국에 의해 성별 변경이 이루어지는데, 정신과 진단서, 자기의사를 밝히 는 서면, 부모 동의서면, 부모와 본인의 수술신청서를 공안국에 제출하 여 호적변경허가서를 받은 이후 성적합수술(Sex Reassignment Surgery) 을 행할 수 있으며, 수술 후에 호적이 변경되고 있다. 7) 소결 성 소수자 관련 단체와 활동가들이 2006년 실시한 실태조사보고 서에 따르면, 위에서 언급한 국가들을 포함한 각국의 성전환자의 성별 변경요건은 아래 <표 1>과 같다.
<표 1> 각국의 성별 변경 요건 국가 나이 혼인여부1) 의학적 조치의 정도 기타 스웨덴 18세 미혼 불임수술 등으로 생식 능력이 없을 것 선허가후 수술-성선적출 및 외 관근사수술은 23세 이상 가능하 며 사회청 허가 필요 독일 없음 미혼 생식불가능, 수술로 외 관근사2) 나이(25세 이상)조항 위헌판결 후 삭제 3년간 원하는 성으로 살려함3) 이탈리아 없음 성별정정판 결로 혼인 해소 "성의 특징에 관해 생긴 변경", 판례해석은 해부 학적 특징 변경 요구로 봄
선 허가 후 수술-의학적, 외과적 치료 위한 허가필요, 이미 치료 받은 자는 법시행일 1년 내에 정정 신청할 것 네델란드 - 미혼 생식불가능("아이를 낳 을 수 없는 상태") 터키 -
성별정정판 결로 혼인 해소 "출생 후 성전환이 발생 한 경우" 뉴질랜드 18세 미혼 의학적 치료받음 미성년자 별도 규정 있음 오스트리아 없음 미혼 외관근사 영국 18세 미혼 필요 없음 2년 이상 바뀌고자 하는 성으로 살았을 것. 일본 20세 미혼 성선결여, 외관근사 아이가 없을 것4) 미국 수술요구(20개주), 치료
※출처 : 성전환자 인권실태조사 기획단, "성전환자 인권실태조사", 2006, pp37-39 다. 우리나라 법원의 판례 태도 및 입법 추진 상황 1) 하급심의 태도 가) 성전환자의 성별 변경을 불허한 경우 성전환자의 성별 변경을 불허했던 경우는 크게 두 가지 이유 에서였는데 하나는 성전환자가 성전환수술 등의 인위적 방법을 통해 반대 성의 외관을 갖추었다고 하더라도 성을 결정하는 성염색체가 변 하지 않기 때문에 성별 변경을 허용할 수 없다는 것이었고 다른 하나 는 성전환자의 성별 변경에 관한 법ㆍ제도가 마련되어 있지 않은 상황 에서 성별 변경을 할 근거가 없으며, 성별 변경에 관한 명확한 근거 없이 변경할 경우 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 것이었다. 나) 성전환자의 성별 변경을 허용한 경우 성전환자의 성별 변경을 허용한 경우는 변경된 신체적 조건 이 성별 변경의 기준이 될 수 있고 성전환자도 국가의 보호가 필요하 다는 이유를 들고 있다. 즉, 호적 기재는 신청인의 사회적 신분을 결정 1) 여기서 미혼은 현재 혼인하지 않은 상태를 말함. 2) 여성에서 남성으로의 성전환자의 경우 외과적 수술로 인하여 다른 성의 외관에 어느 정도 근사하여야 하는가 에 대해서는 판례를 통해 1. 가슴적출, 자궁/난소적출을 끝냈어야 하며 2. 질 폐쇄, 페니스/고환형성술까지는 요구하지 않는다고 밝혔음. 남성에서 여성으로의 성전환자의 경우는 가슴성형, 페니스/고환 적출, 질 형성을 요구함. 3) 이는 3년 이상 변경하고자 하는 성으로서 산 것을 의미하는 것이 아니라, 변경하고자 하는 성으로 살고자 하 는 강한 욕구를 가지고 산 기간을 의미함. 4) 이는 인지한 자녀가 있는 성전환자의 성별 변경을 원천적으로 금하고 있어 일본 국내 당사자 NGO들의 격렬 한 비난을 받고 있으며 이 요건을 없애기 위한 운동이 진행 중임. 5) 캐나다의 총 10개주 중 8개 주만 확인된 결과이고 나머지 2개주는 아직 조사되어 있지 않음. (2개주), 요구 없음(6개 주) 캐나다5) 미 혼 ( 3 개 주),규정없 음(4개주) 수술요구(7개주),
외과적 조치(1개주)
하기 때문에 신체적 조건을 갖춘 이상 일상생활에서 불편함을 덜어줄 필요가 있으므로 호적정정을 허가해야 한다거나, 정신이나 신체가 완 전한 여성인데도 호적에 계속 남성으로 남았을 경우 군 입대 등 사회 생활이나 법적 권리와 의무 행사에 불편이 크므로 이를 참작하여 결정 하여야 한다는 것이었다. 2) 대법원의 태도 가) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 대법원은 남성에서 여성으로의 성전환 수술을 받은 성전환자 가 강간죄의 피해자가 될 수 있는지 여부를 판단하면서 성별은 생물학 적 성과 더불어 정신적 성, 그리고 성역할 및 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다고 성별기 준을 제시하였으나 당해 사건 피해자에 대하여는 여성이 아니라고 보 아 강간죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 나) 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정 대법원은 2006. 6. 22. 성전환자에 대한 호적정정을 허가하는 전원합의체 결정을 내렸는데, 다수의견은 성전환자의 호적정정을 허가 하여야 한다고 보아 이를 허가하지 않은 원심 결정을 파기환송 하였 다. 다수의견은 성전환자가 수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고 바뀐 성으로 살고 있다면 이러한 성전환자에 대하여는 사회통 념상 바뀐 성을 가진 것으로 평가하여야 한다고 하였으며, 개명 역시 허가할 수 있다고 판시하였다. 반대의견은 호적정정 부분에 대하여 반 대의견을 밝힌 것인데, 성전환자의 성별 변경은 「(구)호적법」제120조 에 정해진 호적정정의 대상이 되지 않고 국회가 입법적 결단을 통하여
결정되어야 한다는 것이었다. 3) 입법화 노력 우리나라에서는 2002. 11. 4. 김홍신 전 국회의원과 2006. 10. 12. 노회찬 전 국회의원이 성별 변경에 관한 특례법안을 국회에서 대표발 의 하였으나 두 법안 모두 국회 회기만료로 폐기되었는데 그 내용은 아래와 같다. 가) 김홍신 전 의원 대표발의안 김홍신 전 의원은 제16대 국회에서 성전환자의 성별 변경에 관한 특례법안을 제안하면서 성전환자가 성전환수술을 받은 경우에도 호적상 성별 변경을 할 수 없고 그 결과 결혼 및 가족의 형성을 할 수 없으며 제반 사회생활에서도 불편함을 겪고 있는 것은 헌법상의 행복 추구권을 침해하고 소수자보호의 원리에도 배치되므로 성전환자에 대 해서도 헌법상의 행복추구권을 보장해주기 위함이라고 제안이유를 밝 혔다. 이 법안은 제1조 목적, 제2조 정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개 명, 제5조 신청 및 재판 등의 절차, 제6조 성별 변경의 효력 등 총 6조 로 구성되어 있다. 나) 노회찬 전 의원 대표발의안 노회찬 전 의원은 제17대 국회에서 김홍신 전 의원이 제안한 이유인 성전환자의 헌법상 행복추구권과 더불어 사생활의 권리를 보장 하기 위함이라고 제안이유를 밝혔으며, 이 법안은 제1조 목적, 제2조 정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개명, 제5조 성별 변경의 효력, 제6조 신청 및 재판 등의 절차, 제7조 비밀누설금지, 제8조 벌칙 등 총 8조로 구성되어 있다.
다) 두 발의안 비교 위 두 의안의 성별 변경신청 자격 요건을 비교하면 아래 <표 2>와 같다.
<표 2> 성별 변경신청 자격 요건 비교 5. 판단 가. 대법원 지침 세부 조항이 성전환자의 인권을 침해하는지 여부 1) 최종적인 외과수술(성기수술)을 요구하는 것 성전환자는 자신의 신체 변경에 대한 의학적 조치를 선택할 경 우, 가장 먼저 정신과에서 성 주체성 장애(GID) 판정을 받고, 그에 대 한 소견서를 받아 성호르몬을 투여 받게 된다. 다음 단계는 외과적 수 술을 하는 것으로, 호르몬 투여로 신체의 변화에 만족하고 더 이상의 의학적 조치를 취하지 않는 경우도 있지만, 대부분의 성전환자들은 1 차 수술로서 가슴수술과 정소ㆍ난소 제거, 자궁적출 등의 수술을 하고,
2차 수술로 성기성형수술을 하는데 대체로 2차 수술에 대해서는 경제 적 비용, 수술의 난이도, 수술 후유증 등으로 1차 수술에 비해 상당히 김홍신 의원 안 노회찬 의원 안 1. 성전환자일 것 2. 성전환 수술을 통하여 성적 외관이 반대의 성으로 명백히 변경되었을 것
3. 장래 성 인식의 재 전환 가능성이 없을 것이라는 점에 대한 상당한 정 도의 개연성이 있을 것 4. 성년자로서 한정치산자나 금치산자 가 아닐 것 5. 혼인관계에 있지 아니할 것 1. 「의료법」제2조에 정한 의사 2인 이상(정신과의사 1인을 포 함)의 소견서 2. 생식능력이 없을 것 3. 혼인관계에 있지 않을 것 4. 미성년자의 경우에 법정대리인 의 서면에 의한 동의가 있을 것
부담스러워하게 된다. 특히 여성에서 남성으로의 성전환자(이하 "FTM" 이라 한다)의 성기성형수술은 남성에서 여성으로의 성전환자(이하 "MTF"라 한다)의 경우보다 비용도 많이 소요되고 수술이 매우 어려워 대부분의 FTM은 성기성형수술을 쉽게 결정하지 못하고 있는 것이 사 실이다. 국가인권위원회(이하 “위원회”라고 함)는 2007. 2. 21. "성전환 자 성별 변경에 관한 성전환자 증언 및 전문가 토론회"를 개최하였는 데 당시 증언자로 참석한 FTM 성전환자는 FTM의 성기성형수술은 최 소 12시간 이상 소요되는 대수술이면서 고난이도의 기술이 요구되는 수술로 회복기간도 최소 몇 개월에서 수년이 걸리며 비용도 2,000만 원에서 수술 예후에 따라 1억 원 이상 소요된다고 증언하였다. 이러한 과정을 보면, 외부성기의 수술은 성전환의 시작이 아니라 성전환의 완 성단계 내지 종결단계에서 이루어지고 있음을 알 수 있다. 외국의 경우, 스웨덴과 영국은 성전환수술을 성별 정정의 요건 으로 정하지 않고 있으며 독일의 경우도 성전환수술을 요구하는 독일 법 규정에도 불구하고 개별 법원에서는 FTM에 대하여 성전환수술의 요구 정도를 완화하는 해석을 하고 있다. 우리나라의 경우에도 최근 인천지방법원에서 성전환수술을 거치지 않은 자에 대하여 성별정정을 허용 하는 등(2006. 9. 5. 선고 2006호파1746) 구체적 타당성을 고려한 결정을 한 바 있다. 국회에서 김홍신 전 의원이 대표 발의한 특별법안은 외부 성기 등을 제거ㆍ변형하여 성적 외관이 반대의 성으로 명백히 변경되었을 것을 요구하는 반면, 노회찬 전의원 안의 경우는 성전환수술에 대하여 명시하지 않고 호르몬 투여 등 의료조치를 받고 있거나 받은 사람으로
생식 능력이 없을 것을 요구하고 있다. 외국의 경우 성전환 수술 여부는 전문가의 의견서나 성전환자의 사회적ㆍ심리적 상황을 기준으로 하는데 비해 우리나라는 연령에 제한 을 두거나 가족의 동의, 범죄 이용 가능성 등 그 요건이 엄격한 측면 이 있고 외국에 비해 비용도 비싼 편이어서 해외에 나가 성전환수술을 하거나 아예 수술을 하지 못하는 경우도 있다. 2006년도에 성전환자인 권실태조사 기획단이 조사한 성전환자들의 인권실태에 따르면, 조사대 상 중 70%에 달하는 성전환자들이 사회적 편견과 불평등한 처우로 인 해 월 평균 200만 원 이하의 수입으로 생활하고 있었고, 이 가운데 절 반 정도에 해당하는 사람들이 평균 70만 원 이하의 수입으로 생활하고 있었으며, 전체 평균 수입은 160만 원을 약간 상회하는 정도였다. 한편 성전환자들의 부채평균은 대략 3,890만 원 선이었고 성기성형수술에 소요되는 비용은 평균적으로 1,390만 원에 달하며 조사대상 성전환자 들의 79.2%가 각 단계별로 수술을 계획하고 있으나 비용의 문제로 수 술을 주저하고 있었다. 게다가 성전환 수술을 한차례라도 받은 응답자 중 43.6%가 수술 부작용을 경험했다는 결과도 있어 수술의 위험성이 얼마나 큰지를 잘 나타내 주고 있다. 따라서 호르몬 치료, 성선제거 등을 통해 성전환을 위한 불가역 적인 의료조치를 행한 사람에게 성기성형수술까지 요구하는 것은 과도 한 것이다. 성기성형수술과 같은 외과수술을 성별변경의 필수요건으로 할 경우 경제적 부담, 연령이나 건강에 따른 수술의 위험성 등의 이유 때문에 수술을 하기 어려운 성전환자의 성별을 애초에 봉쇄되고 만다. 그러므로 이 조항은 성기성형수술을 요하지 않도록 개정할 필요가 있
다고 판단된다. 2) 만20세 이상일 것 외국의 경우 일본은 20세 이상일 것을, 영국은 18세 이상일 것 을 규정하는 등 연령제한을 두는 국가들도 있고 독일과 이탈리아처럼 연령제한을 두지 않는 국가들도 있다. 특히 독일의 경우 1980년 제정 된 「성전환법」은 25세 이상이 되어야 성전환을 할 수 있다고 규정하 고 있었으나 1993년 독일연방헌법재판소는 25세 미만인 자가 성전환을 하면 부적응과 부작용의 우려가 있다는 것에 대한 의학적 근거가 없으 며 이러한 제한을 두는 것은 연령을 이유로 25세 미만인 자들의 권리 를 침해하는 것이라면서 이 규정을 위헌이라고 선언하였다. 김홍신 전 의원의 특별법안은 성년자일 것을 요구하는 반면, 노회 찬 전 의원 안의 경우 미성년자의 경우에 법정대리인의 서면에 의한 동의가 있을 것을 요구하고 있다. 연령제한 요건은 한 사람의 삶에서 성전환 및 이로 인한 성별 변경이 갖는 의미가 적지 않다는 점을 고려 할 때 일견 타당하다고 볼 수 있다. 다만 이 요건을 설정하면서도 미 성년자에 대한 예외규정을 두지 않은 것이 문제라 할 것이다. 대체로 성정체성의 문제는 제2차 성징이 나타나는 시기부터 시작된다고 알려 져 있고, 그렇다면 성년에 달하기 이전에 이미 생물학적 성과는 다른 성으로 생활하면서 그러한 삶의 과정에 완전히 포섭되어 있는 자가 있 을 수 있는 바, 이러한 경우에는 예외적으로 성별변경을 허용함으로써 그에 관한 법적 상태와 신분 상태를 조기에 명확히 확정하는 것이 기 본권 보장 및 법적 안정성에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 이 조항 은 성년자를 원칙적 대상으로 하되, 미성년자일 경우에도 부모나 법정
대리인의 동의가 있는 경우는 예외적으로 성별 변경을 허용하는 예외 규정을 두도록 개정돼야 할 것이다. 3) 혼인한 사실이 없을 것 피진정인이 독일, 영국, 일본 등의 입법례에서도 성전환자가 신 청 당시 미혼일 것을 요구하고 있다고 주장하나, 여기서 말하는 미혼 은 과거에 결혼한 적이 없는 자를 의미하는 것이 아니라 신청 당시 결 혼한 상태가 아님을 의미하는 것이다. 또한 이들 국가 이외에 스웨덴 이나 캐나다 등의 법률에서도 과거의 혼인 경험 여부를 묻지 않고 있 으며 신청 당시 혼인상태에 있지 않을 것이라는 요건을 두고 있고, 이 탈리아와 터키의 경우는 별도의 요건을 두지 않고 성별 변경의 효과로 서 성별 변경 판결이 나면 혼인이 해소된다는 규정을 두고 있다. 김홍 신 전 의원 안과 노회찬 전 의원 안 모두 현재 혼인관계에 있지 않을 것을 요구하고 있다. 신청 당시 혼인관계에 있지 않을 것을 요구하는 것은 이성 간의 혼인만을 인정하고 있는 현행 법제 상 불가피한 요건으로 인정되기는 하나 과거에 혼인한 경험이 있는 것과 성별 변경과는 아무런 합리적 연관성이 없으므로 혼인한 경력이라는 과거의 사실만으로 절대적인 금 지사유를 설정하는 것은 그 자체가 인권침해이자 합리적 이유 없는 차 별이라 할 것이다. 따라서 이 조항을 "현재 혼인상태에 있지 아니할 것"이라고 개정하여야 할 것이다. 4) 자녀가 없을 것 성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 있는 국가들 중 일본의 경
우만 자녀가 있지 않을 것을 법으로 명시하고 있는 반면, 스웨덴과 독 일 등의 나라는 이를 명시하고 있지 않다. 김홍신 전 의원 안과 노회 찬 전 의원 안 모두 자녀가 없을 것이라는 요건을 두고 있지 않다. 자녀가 있는 성전환자의 성별 변경에 관하여 가장 문제가 되는 것은 기존 친자와의 관계로 부 또는 모로 기재되었던 자가 성별 변경 후에도 여전히 부 또는 모로 기재될 수 있는가, 아니면 모 또는 부로 변경되어야 하는가 여부이다. 만약 자(子)와의 관계에서도 성별이 변경 된다면, 자로서는 두 명의 부 또는 모를 가지게 되는 결과가 될 것이 기 때문이다. 그러나 지침은 성전환자의 개인 신분 내용 중의 하나인 성별을 변경하는 것에 관한 것이지 가족관계에서의 성별 변경에 관한 것이 아니다. 즉, 지침에 따라 성전환자의 성별이 변경 된다고 하더라 도 친자와의 관계에서 부 또는 모의 기재가 연동하여 바뀌는 것이 아 니다. 또한 모든 성전환자들이 자신의 부 또는 모라는 기재까지 바뀌 기를 원하는 것은 아니므로 성전환자의 성별 변경에 따라 부 또는 모 에 관한 성별기재를 변경할 것인지 여부도 자녀의 복지와 이익, 연령 등을 함께 고려하여 법원이 개별 사안에 따라 결정해야 할 사항이라고 판단된다. 보통 성전환자가 법적 성별을 변경하려는 단계는 생물학적 성과 는 다른 외양이나 역할 등으로 오랫동안 살아오면서 사회적 관계뿐 아 니라 가족관계에서 이미 반대의 성으로서 인정받거나 인식된 이후이 다. 또한 자녀가 있는 성전환자의 경우 자녀가 성년이거나 미성년일 수 있고 동거를 하기도 하고 그러지 않기도 하는 등 다양한 형태일 수 있다. 성전환자의 자녀, 특히 미성년자일 경우 부모의 법적 성별 변경
으로 인해 겪게 될 혼란이나 어려움을 고려할 때 자녀가 있는 성전환 자도 성별 변경의 대상에 포함하되, 미성년자의 자녀가 있는 경우 자 녀의 의사 또는 동의를 확인하는 절차를 거치도록 이 조항을 개정하는 것이 바람직하다 할 것이다. 5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것 외국의 경우 스웨덴의 특별법 제1조는 반대 성으로서의 역할과 행동을, 독일의 법 제8조는 반대 성으로의 생활을 요건으로 규정하고 있고, 프랑스 판례에서도 사회적 역할을 중시하고 있다. 김홍신 전 의 원 안은 장래 성 인식의 재 전환 가능성이 없을 것이라는 점에 대한 상당한 정도의 개연성이 있을 것을 명시하고 있는 반면, 노회찬 전 의 원 안은 이에 대한 요건이 없다. 이 조항에서 "반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위"한다는 의 미가 사회적으로 인정받고 존중되는 직업과 지위를 가지고 생활하는 것으로 해석될 여지가 있고, 위와 같이 해석된다면 성전환자의 경제적,
사회적 형편 상 대다수가 도저히 달성하기 어려운 요건이 될 것이다. 이 조항이 반대 성으로서의 삶에 대한 안정감을 갖고 종전의 성으로 재 전환할 가능성이 없는 자에 대해 성별 변경을 허용하겠다는 취지라 고 하더라도 대법원 지침 제6조(성별정정의 허가조건) 제2호에 "반대의 성에 대한 귀속감을 느껴온 사정이 인정될 것", 제4호 일부 내용인 "향 후 종전의 성으로 재 전환할 개연성이 없거나 희박하다고 인정될 것",
제3조(첨부서류) "성전환증 환자임을 진단한 2인 이상의 정신과 전문의 사의 진단서나 감정서" 등의 조항이 있어 중복 규정이 되는 바, 이 요 건은 삭제하는 것이 타당하다.
6) 병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것 외국의 법률이나 우리나라의 국회에 발의된 특별법안은 성별 변 경의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 병무청이 2006년 대법원 판결 이후 내린 행정지침에 의하면 MTF는 기존 방식대 로 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2의 제102항 인격 장애 및 행 태장애(습관 및 충동장애, 성주체성 장애, 성 선호 장애 등)의 규정에 따라 성주체성 장애판정을 받은 진단서가 첨부되면 병적에서 제외되 며, FTM은 징집대상이 되지만 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2 의 제394항 음경절단 및 제384항 고환결손 또는 위축의 규정에 의해 5 급(전역), 6급(판정보류 및 재심사) 판정을 받아 군대에 입대할 수 없게 될 가능성이 높다. 따라서 성별 변경은 선차적인 것이고, 병역문제는 그에 따른 법적 의무인데 병역의무를 이유로 성전환자의 성별 변경 여 부를 판단하는 것은 이치에 맞지 않으므로, 이 조항은 삭제하는 것이 타당하다. 7) 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것 외국의 관련 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경 의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 성전환자들은 성정체성으로 인해 사회로부터 여러 가지 차별과 인권침해를 받고 있 고, 성전환자에 대한 편견은 여전히 공고하다. 그러한 상황에서 이런 규정까지 두는 것은 사회적 편견을 심화시킬 수 있으며 성전환자의 인 격권을 침해할 수 있는 바, 이 조항은 법원이 개별 사안을 판단할 때 필요에 따라 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적을 확인하면 되 는 사항으로 지침에서 필수적 요건으로 명시하는 것은 성전환자의 인
권을 침해할 소지가 있다. 따라서 이 규정과 이 조항에 근거한 제4조 (사실조회)는 폐지하는 것이 타당하다. 8) 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아 니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것 외국의 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경의 요 건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 이 조항이 성별 변경 으로 인한 사회질서의 혼란 혹은 법적 안정성의 침해를 예방하고자 둔 것으로 보이나, 이미 대법원이 성전환자의 성별 변경을 허용한다는 원 칙을 천명한 상황에서 이러한 것은 개별 사안에서 검토하면 충분한 사 항이다. 이를 지침에 명시하는 것은 각급 법원이나 신청인에게 기준의 불명확성으로 인한 혼란을 줄 수 있는 바, 이는 대법원의 결정 취지에 반한 결과를 초래하여 성전환자의 기본권이 침해될 수 있다. 따라서 법원이 개별 사안을 판단할 때 참고적으로 사회질서의 혼란이나 법적 안정성에 대하여 고려할 수는 있으나 성별 변경의 필수적 요건으로 명 시하는 것은 성전환자의 인권을 침해하고 불합리하게 차별할 수 있는 바, 이 조항을 폐지하는 것이 타당하다. 9) 부모의 동의서를 제출할 것 외국의 경우 연령을 제한하는 국가들인 경우에도 성년자에게 부 모의 동의서 제출을 법률로써 명시하고 있지 않는 것으로 보이며, 우 리나라의 경우 성년자임을 요건으로 하는 김홍신 전 의원 안에도 이와 관련된 규정이 없다. 다만, 노회찬 전 의원 안의 경우는 미성년자도 성 별 변경의 대상으로 포함하고 있고, 미성년의 경우에만 법정대리인의 서면에 의한 동의를 명시하고 있다. 성전환자들의 가족관계를 살펴보
면, 가족으로부터 물리적인 폭력뿐만 아니라 성역할의 강요, 냉대, 차 별, 소외 등 정서적 폭력을 당하게 되며, 의료적 조치로 외관이 변하게 되면 대체로 성전환자 스스로 자신의 상태를 가족에게 숨기거나 혹은 고지하되 연락을 끊거나 아예 단절하기도 한다. 따라서 성전환자에 대 한 사회적 편견이 심각한 상황과 가족관계의 현실을 고려할 때 이 조 항은 성전환자의 인격권과 행복추구권을 침해할 소지가 있는 바, 폐지 하거나 만약 현행 지침 중 미성년자도 성별 변경 대상에 포함할 경우 이들에 대하여서만 부모동의서를 제출하도록 하는 것이 타당하다. 10) 비밀누설 금지 조항 누락 국회에 대표 발의된 노회찬 전 의원 안에서 성전환자에 대한 사 회적 편견이 상존하는 한국사회에서 성전환자의 성별 변경과 관련한 개인의 정보를 보장함으로써 성전환자의 사생활을 보장해야 한다고 하 면서 제6조에 비밀누설금지에 관한 조항을 명시하였다. 또한 위원회가 2006년에 권고한 "2007~2011 국가인권정책기본계획"에서는 성별 변경 사실이 유출되어 성전환자의 인권이 침해될 우려가 있는 바, 관련 법 률을 정비하여 성별 변경의 비밀보장 및 성전환자의 인권침해를 예방 하라는 내용이 있다. 따라서 성별 변경 사실이 당사자의 의사에 반하 여 공개됨으로써 발생할 수 있는 차별이나 인권침해 가능성을 사전에 예방하는 장치를 둘 필요가 있는바, 성전환자의 성별 변경 사실에 대 한 비밀누설 금지 조항을 신설하는 것이 타당하다. 나. 특별법 제정의 필요성
「헌법」 제10조에서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치 를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가
침의 기본권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있 으며 제17조에서는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아 니한다.”라고 규정하고 있다. 성전환자는 그들의 일시적 변덕이나 기호(嗜好)에 연유하여 성전 환을 원하는 것이 아니라 인간으로서 그리고 사회의 일원으로서 살아 가기 위한 절박함에서 자신의 정신적ㆍ사회적 성에 따라 신체적 외형 과 법적 신분을 변경하고자 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 현실적으 로 성전환자는 공부상 자신의 정신적ㆍ사회적 성과 다르게 기재된 성 별은 물론 이에 따라 부여된 주민등록번호로 인해 사회적으로 비정상 적인 사람으로 취급되고 취업이나 결혼에 제한을 받을 뿐만 아니라 사 회적 편견으로 인해 각종 차별과 폭력까지 당하고 있는 것이다. 이러 한 상황에서 현재 성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 제정되지 않았 다거나 법령상 절차규정이 미비하다는 이유로 성전환자의 성별 변경을 허용하지 않는 것은 결국 이들의 헌법상 기본권을 침해하는 것이다. 우리나라의 경우 정확한 통계자료는 없으나 1980년대 후반에 성 전환수술이 도입된 이래 2000년 현재 300~400명이 성전환수술을 받았 으며, 약 4,500여 명의 성전환자가 있을 것으로 추정되고 있다. 성전환 자는 사회적 편견과 제도의 미비로 인해 취업, 결혼, 법적 권리ㆍ의무 등 다양한 영역에서 인권침해나 차별, 나아가 폭력에 노출되어 있다. 이러한 어려움을 해결하기 위해서는 무엇보다도 법적인 성과 육체적인 성을 성전환자의 성정체성에 맞게 변경해 줄 수 있는 법ㆍ제도를 마련 하는 것이 시급한 문제라 할 것이다. 2001년 한국갤럽이 1,520명을 대 상으로 실시한 여론조사에 의하면 응답자의 51%가 성전환자의 성별변
경을 찬성하고, 53%가 성전환수술을 한 성전환자의 성별은 변화된 성 으로 인식해야 하며, 58.6%가 성전환자의 주민등록번호를 변경할 수 있도록 허용해야 한다고 답한 것으로 드러나 국내의 여론은 성전환자 의 성별 변경을 법적으로 인정해야 한다는 방향으로 형성되어 있다. 성전환자 당사자와 대법원뿐만 아니라 성전환자의 성별 변경을 인정해야 한다고 주장하는 관련 전문가들은 성전환자의 인권보장을 위 해서 성별 변경의 요건ㆍ절차ㆍ효과 등에 관한 모든 사항을 명시한 법 률을 제정하는 것이 가장 적절한 해결방법이라고 주장하고 있다. 앞에 서 살펴보았듯이 외국의 상당수 국가들이 성전환자의 성별 변경을 인 정하고 있으며, 각국의 입법체계나 신분관계제도에 따라 법률, 행정권 한, 판례 등 그 방식이 다르나 이들 국가의 대다수가 법률의 제정이나 개정의 방식을 택하고 있다. 우리나라는 2001년 모 연예인이 자신이 성전환자임을 드러내면서 성전환자의 인권문제가 사회적 이슈가 되었 다. 그 후 국회에서는 성전환자 성별 변경에 관한 특별법안을 2002년,
2006년 두 차례에 걸쳐 발의하였으나 국회의 회기만료로 폐기되었다. 대법원이 최초로 성전환자의 성별 변경을 허용하는 결정을 통하 여 성전환자에 대하여 공부상 성별 기재를 고칠 수 있다는 기본 원칙 을 천명하면서 성전환자의 법률적 의미와 요건에 관한 기준을 제시한 것은 성전환자의 인권을 보장하는 측면에서 바람직하다. 대법원의 결 정 이후 성전환자의 성별 변경 신청이나 허가의 수가 2배 이상 늘어난 사실을 보더라도 그 효과가 긍정적이라고 평가된다. 나아가 대법원 결 정 이후 대법원이 감독 권한과 규칙 제정권을 근거로 성전환자의 성별 변경에 관한 내부지침을 제정하여 성전환자의 성별 변경 요건 및 절차
와 관련된 사항을 정함으로써 각급 법원과 성전환자 당사자에게 성별 변경의 요건을 알리고 사무처리에 통일성을 기하고자 한 것은 그간 각 급 법원이 성전환자의 성별 변경에 대하여 상반된 결정을 하여 혼란이 있는 현실을 고려하였을 때 긍정적으로 평가된다. 그러나 대법원 지침은 제2조(적용범위)와 제6조(성별정정의 허가 기준) 등과 같이 성전환자의 권리ㆍ의무와 밀접히 연관된, 본질적으로 는 국회의 입법으로 규율해야 할 사항들을 규정하고 있다. 이는 기본 권의 법률유보원칙을 규정한 「헌법」 제37조 제2항 및 권력분립 원리 그리고 법관이 헌법과 법률에 의하여 심판을 하도록 규정한 헌법 제 103조 위반의 소지가 있다. 또한 이로 인해 앞에서 언급한 성전환자의 행복추구권, 자기결정권, 프라이버시권, 평등권 등을 결과적으로 침해 할 우려가 있는 것이다. 그러므로 성전환자의 기본권을 보장하기 위해서는 국회에서 관련 특별법을 조속히 제정할 필요가 있다. 다만, 대법원 지침 제정 이전에 도 나타났듯이 법의 공백으로 인한 기본권 침해가 심각히 우려되는 바, 특별법이 제정되기 전까지는 대법원의 지침을 앞에서 검토한 바 대로 인권침해의 소지가 있는 조항을 개정하여 그대로 유지하도록 하 고 이후 특별법이 제정되면 폐지하여야 할 것이다. 6. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제44조 제1항 제2호에 따 라 주문과 같이 결정한다.
7. 황덕남 위원 소수의견 "피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지 침」상의 성별정정허가 요건을 개정하고, 성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항을 신설하라는 권고"는 다음과 같은 이유로 부당하다. 가. 법원의 허가에 의한 성별정정이 가능한지 여부 가족관계등록부상 기재사항 및 그 정정은 입법사항이다. 성별을 포함한 개인의 정보에 관한 사항은 사생활의 비밀로 보호되어야 함이
「헌법」상 원칙이며, 이를 가족관계등록부에 기재하도록 함은 법률에 유보되어 있어 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제9조 제2항은 가 족관계등록부에 기재하여야 할 사항을 정하고 있다. 가족관계등록부에 기재할 사항이 법률에 유보되어 있는 이상, 그 정정 역시 법률에 의하 여 대상 및 절차가 규정되는 것이 마땅하며, 위 법률 제104조 내지 제 108조에서 정정의 대상, 정정허가의 요건 및 절차에 관하여 규정하고 있다. 위 법률상 가족관계등록부 기재사항 정정은 등록부의 기록이 법 률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법 한 기록이 있는 경우(위 법률 제104조), 신고로 인하여 효력이 발생하 는 행위에 관하여 등록부에 기록하였으나 그 행위가 무효임이 명백한 때(위 법률 제105조)에 한하여 인정하고 있다. 현행 「가족관계등록 등에 관한 법률」상 성별정정은 예정되어 있지 않다. 위 법률 제9조 제2항 제2호는 가족관계등록부에 기재하여야 할 사항으로 성별을 들고 있다. 따라서, 그 정정 역시 위 법률 제104조,
제105조에 해당되는 경우에 한하여 인정될 수 밖에 없으나, 성별이 신 고에 의하여 효력이 발생하는 행위에 해당하지 아니하여 위 제105조에
해당하지 아니함은 명백하다. 그런데, 이 사안에서 문제되는 성전환자 의 경우 위 제104조에서 예정하고 있는 정정사유인 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법한 기록에 해당하 지 아니함도 명백하다. 따라서, 위 법률 제104조는 가족관계등록부상 성별정정허가의 근거규정이 될 수 없어 법원에 의한 정정허가의 대상 이 될 수 없다. 또한, 성별정정이 위와 같이 위 법률 제104조에 의하여 인정되는 정정사유에 해당하지 아니하는 이상, 성별정정허가결정에 따 른 성별정정기재에 대하여 본인 또는 다른 이해관계인이 "법률상 허용 되지 아니하는 사항"이라는 이유로 「가족관계등록 등에 관한 법률」
에 의한 재정정 허가를 신청할 가능성도 배제할 수 없다. 나. 대법원 사무처리지침에 의한 성별정정허가의 한계 대법원 사무처리지침의 성격은 예규이며 사법부내에서 통용된다 는 의미에서 행정규칙의 성격을 가지며, 사법부 내부지침이고, 통상 재 판규범성을 가지지 않는다. 성별정정허가요건에 관한 대법원의 사무처리지침은 성전환자에 대한 호적상 성별기재의 정정을 허용한 대법원 2006.6.22.선고 2004스 42 전원합의체결정에 따른 것이나, 이것은 근본적으로 위임의 범위를 벗어난 것으로, 법원에 성별허가권한을 부여할 수 없다. 즉, 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내 부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있지만(「헌법」 제108 조), 이것이 사법부에 입법권을 부여한 것은 아니다. 따라서 설사 내부 규칙의 형식일지언정 법원이 상위법령의 수권 없이 법률사항을 규율한 다는 것은, 그 자체가 입법작용에 해당하여 권력분립원리와 법치국가
원리는 물론, 사법의 본질에도 반한다. 위 지침은 그 형식에도 불구하 고 그 내용상 법적 성격은 법규명령에 해당하고, 수권규정이 없는 한,
새로운 입법사항을 정하였다는 점에서 당해 지침은 위법 또는 무효임 을 면하기 어렵다. 따라서, 비록 법률이 제정되기까지 사법부에서 내부 기준인 위 지침에 따라 성별정정허가결정을 한다고 하더라도 가족관계 등록부의 정정에 준하는 정도로 최소한의 범위에서 운영되어야 한다. 다. 사무처리지침상 비밀누설금지조항 신설이 가능한지 여부 가족관계등록부상 정정사항의 기재내용 및 방법에 관하여는 위 법률의 유보에 의한 대법원의 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제 51조 및 제66조에서 기록의 근거를 기재하도록 하고, 등록부의 정정방 법에 관하여 규정하고 있다. 가족관계등록부상 기재사항은 기본적으로 개인정보에 관한 사항으로 그 기재사항의 공개가 허용되지 아니하는 한 당연히 공개되지 아니한다. 다만, 가족등록부의 기록사항에 관하여 발급할 수 있는 증명서 등을 통하여 그 기재사항이 외부로 제시되는 경우 그 범위 역시 위 법률 및 그 유보에 의한 대법원의 가족관계의 등록 등에 관한 규칙에 정하고 있다. 따라서, 성전환자에 대한 등록부 상 기재의 정정에 관하여 비밀누설금지 여부 역시 위 법률 및 그 유보 에 의한 대법원규칙에 의하여 정해져야 할 입법사항이며, 사무처리지 침상 누설금지조항 신설은 지침의 한계를 넘는다. 라. 결론적으로, 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차는 입법사 항이므로 국회의장에게 이를 규정하는 특별법을 제정할 것을 권고하는 것은 별론으로 하고, 대법원장에게 위 사무처리지침상 성별정정허가 요건을 개정하고, 비밀누설금지조항을 신설할 것을 권고하는 것은 부
당하다.
결 정
사 건 06진차525?06진차673병합 성전환자 성별 변경 시 인권침해
진 정 인 1. ○○○
2. ○○○
3. ○○○
피진정인 △△원장
주 문
1. 피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」
상의 성별정정허가 요건 중 "성기수술", "만 20세 이상일 것", "혼인한
사실이 없을 것", "자녀가 없을 것", "반대 성으로서의 삶을 성공적으로
영위할 것", "병역의무를 이행하였거나 면제 받았을 것", "범죄 또는 탈
법행위의 의도나 목적이 없을 것", "신분관계에 영향을 미치거나 사회
에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것",
"부모의 동의서를 제출할 것" 등의 요건에 대해 인권침해 요소가 없도
록 개정할 것과 성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항을 신설할 것을
권고한다.
2. 국회의장에게 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한
특별법을 제정할 것을 권고한다.
이 유
1. 진정요지
대법원이 제정하여 시행하고 있는 「성전환자의 성별정정허가신청사
건 등 사무처리지침」(이하 “대법원 지침”이라 함)은 성별 정정요건으
로 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만20세 이상일 것, ③혼
인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으로서의 삶을 성공
적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것,
⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧신분관계에 영향을
미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다
고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 인권침해적이고 차
별적인 규정들을 포함하고 있으며 ⑩성전환자에 대한 비밀누설 금지
조항이 누락되어 있으므로 이러한 문제점들을 시정하여 특별법을 제정
해 주기 바란다.
2. 당사자의 주장
가. 진정인의 주장요지
위 진정의 요지와 같다.
나. 피진정인
1) 최종적인 외과수술(성기수술)
남·여라는 성은 개인의 성 귀속감과 개인이 수행하는 성 역할
이라는 정신적ㆍ사회적 요소와 염색체 및 이에 따른 생식기 및 외부
성기 등 생물학적인 요소를 종합적으로 고려하여 구분되어야 한다는
점에서 외부성기를 성형하는 성전환시술을 요구하는 것은 불가피하다.
성전환수술을 거치지 아니한 사람에 대한 성별 변경을 허가할 것인지
에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의
성별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기
관인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바
람직하다.
2) 만 20세 이상일 것
성년자로 기준을 정한 것은 미성년자의 경우 정신적으로나 육체
적으로 성숙하지 못하여 성전환을 결정할 정도의 충분한 의사능력 및
신체성장이 이루어졌다고 볼 수 없다. 대한비뇨기학회나 연세의료원
성전환 클리닉에서도 성전환시술을 받는 사람의 연령을 만 21세 또는
만 20세 이상으로 제한하고 있으며 일본의 경우도 성년자일 것을 요구
하고 있다. 미성년자에 대한 성별 변경을 허가할 것인지에 대한 일반
의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의 성별변경에 관
한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관인 국회에서
국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람직하다.
3) 혼인한 사실이 없을 것
동성혼을 인정하지 않는 현행 가족법질서 상 성별정정허가신청
을 하는 성전환자는 미혼일 것이 요구된다. 독일, 영국, 일본 등 외국
의 입법례에서도 성별정정허가신청을 하는 성전환자는 신청 당시 미혼
일 것을 요구하고 있다.
4) 자녀가 없을 것
성전환자 중 자녀가 있는 경우에 대하여 성별 변경을 허가할 것
인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없으며 성전환자의 성
별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관
인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람
직하다.
5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, 병역의무
를 이행하였거나 면제받았을 것, 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이
없을 것, 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지
아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, 부모의 동의서를 제출할
것
지침의 내용은 법원에서 개별 사건의 성별 변경 여부를 판단하
기 위한 참고기준일 뿐이며 직권탐지주의 원칙에 입각한 증거조사의
방법에 관한 일반원칙을 선언적으로 확인한 것에 불과하다.
6) 비밀누설 금지 조항 누락
향후 실제 개별 사건의 결정사례와 외국의 사례 등을 수집ㆍ연
구하여 변화하는 사회현실과 국민들의 일반적인 규범의식에 부합하도
록 개정을 검토할 계획이다.
7) 특별법 제정의 필요성
성전환자의 성별 변경에 관한 국회 입법이 없고, 당분간 그러한
입법을 기대할 수 없는 현실적 상황을 인식한 대법원이 성전환자의 헌
법상 기본권을 보장하기 위하여 지침의 제정이라는 방법을 통하여 일
정한 요건을 갖춘 성전환자들에게 공부상 성별을 변경할 수 있도록 한
것이 이 사건 대법원 지침이다. 그러나 성전환수술을 거치지 아니한
사람이나 미성년자 또는 자녀가 있는 사람 등의 성별 변경을 허가할
것인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없는 현재 시점에서
성전환자의 성별 변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적
으로 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바
람직하다.
3. 관련 규정
별지 기재목록과 같다.
4. 인정사실
가. 대법원 지침의 구체적 내용
우리나라 국민의 신분 및 가족관계는 「(구)호적법」에 따라 호적
에 등재되었으며, 현재는 「가족관계등록 등에 관한 법률」에 따라 가
족관계등록부에 등재되고 있다. 동법은 다른 기재사항의 수정에 대해
서는 규정하고 있으나 성전환자의 성별 변경에 관한 사항은 규정하고
있지 않다. 따라서 개별적인 성전환자의 성별변경 허가여부에 대해서
대법원의 최종 결정이 내려지기 전까지는 하급법원의 결정 내용이 달
랐다. 이를 개선하고 일정한 기준을 마련하기 위해 2006. 9. 6. 호적예
규 제716호「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」이
제정되었고 2008. 1. 1.부터 「호적법」이 폐지되고 「가족관계등록 등
에 관한 법률」이 시행되면서 호적예규 제716호가 폐지되고 2007. 12.
10. 가족관계등록예규 제256호가 제정되었다. 위 예규의 주요내용은 다
음과 같다.
위 지침은 총 9조로 구성되어 있는데, 제1조는 목적, 제2조는 적
용범위, 제3조는 첨부서류, 제4조는 사실조회, 제5조는 법원의 심리, 제
6조는 성별정정의 허가기준, 제7조는 성별정정의 허가와 그 효력, 제8
조는 개명허가신청, 제9조는 가족관계등록부 기록 등으로 구성되어 있
다. 진정요지와 관련된 조항은 제2조(적용범위) 제2항 단서, 제3조(첨부
서류) 제1항 제3호, 제6호, 제4조(사실조회), 제6조(성별정정의 허가기
준) 제1호, 제3호~제7호 등인데 위 조항들에서는 성전환자가 성별정정
을 하기 위해서는 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만 20세
이상일 것, ③혼인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으
로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거
나 면제받았을 것, ⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧
신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여
사회적으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의
요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있다.
나. 외국의 입법례
1) 스웨덴
스웨덴에서는 1972. 4. 21. 「특정한 경우에 있어서 성의 확인에
관한 1972년 4월 21일의 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률은
법적 성별 확인을 요구할 수 있는 경우를 크게 두 가지로 나누었는데,
우선 제1조 성전환자에 대한 것으로 공공의 등록부에 등록되어 있는
성과는 다른 성에 속한다고 느끼고, 생각하고, 행동하고, 장래에도 다
른 성으로 살 것이라고 인정되는 경우에 생식선의 적출 또는 기타 이
유에 의하여 생식이 불가능한 것을, 제2조는 간성에 관한 것으로서 성
기의 이상 등에 해당하는 것이다. 스웨덴의 입법은 이후 독일 등 유럽
국가와 유럽인권재판소의 판결에도 영향을 미친 것으로 평가되고 있다
2) 독일
1971년 이전의 판례는 성별 변경에 대해 부정적인 입장을 취하
였으나 1978. 10. 11. 연방헌법재판소의 성별 변경에 대한 합헌결정이
난 후 「특정한 경우에 있어서의 이름의 변경 및 성의 확인에 관한
1980년 9월 10일의 법률」을 제정하여 1981. 1. 1.부터 시행하고 있다.
이 법률은 유럽의 다른 국가들과 달리 크게 이름의 변경과 성별의 변
경으로 구분하는데, 우선 제1조는 성전환자의 이름 변경에 관한 요건
으로 출생등록부에 기재된 성과는 다른 성에 속하고 3년 이상 그 외관
에 대응한 생활을 해오고 있을 것을, 제8조에는 이름 변경의 요건을
충족하면서 혼인을 하지 아니하고 생식이 불가능하며 성의 외관을 변
경하는 외과적 수술을 받아 다른 성의 외관에 명백하게 가까울 정도에
이를 것을 성별 변경의 요건으로 규정하고 있다.
3) 프랑스
프랑스는 성전환자에 대한 출생증서 상의 성별 변경을 1976. 1.
29. 툴루즈 지방법원의 판결을 시작으로 허가하기 시작하였으나 대법
원은 여전히 기존의 불허 입장을 유지해왔다. 그러나 유럽인권재판소
가 1992. 3. 25. 결정에서 성전환자에 대한 성별변경의 불허는 「유럽
인권조약」 제8조 프라이버시 규정에 위반된다는 견해를 표명하자 프
랑스 대법원은 1992. 12. 11. 결정을 통해 종래의 견해를 변경하였는데,
성전환자이면서 치료 목적으로 내과적ㆍ외과적 의료처치의 결과 처음
의 성에 수반되는 특징을 가지지 않고 사회적 행동과 일치하는 반대의
성에 근접하는 신체적 외관을 가지는 경우에 성별 변경을 허용한 것이
그것이다. 이후 프랑스는 법률로 제정하지는 않았지만 위 판례를 따르
고 있다.
4) 미국
1961년 일리노이 주에서 성전환자에 대하여 출생증명서의 변경
또는 새로운 출생증명서의 발급을 허가하는 입법을 최초로 제정한 이
래, 2006년 현재 28개 주와 워싱턴 DC에서 입법이나 행정절차로 성전
환자의 성별 변경을 인정하고 있다. 20개 주에서는 외과적 수술을 요
구하고, 2개 주에서는 외과적 치료만을 요구하며, 6개 주는 외과적 수
술을 요구하지 않고 있다.
5) 일본
일본은 성전환자의 성별 변경에 관하여 비교적 엄격한 입장을
취하여 간성의 경우 외과적 수술로 한 쪽의 성을 갖게 되면 성별 변경
을 허용하는 경우가 있으나 그 외의 경우는 인정하지 않는 것이 주된
판례의 입장이었다가 2003. 7. 16.「성 동일성 장애자의 성별 취급의
특례에 관한 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률에서는 성별
변경 기준으로 20세 이상일 것, 혼인상태가 아닐 것, 현재 자녀가 없을
것, 생식기능이 영속적으로 결여된 상태일 것, 근사한 외관을 갖추고
있을 것을 규정하고 있다.
6) 중국
중국은 특별법으로 제정되어 있지 않고 행정권한으로 성별 변경
을 인정하고 있다. 다시 말해, 관례적으로 호적관리 권한이 있는 공안
국에 의해 성별 변경이 이루어지는데, 정신과 진단서, 자기의사를 밝히
는 서면, 부모 동의서면, 부모와 본인의 수술신청서를 공안국에 제출하
여 호적변경허가서를 받은 이후 성적합수술(Sex Reassignment Surgery)
을 행할 수 있으며, 수술 후에 호적이 변경되고 있다.
7) 소결
성 소수자 관련 단체와 활동가들이 2006년 실시한 실태조사보고
서에 따르면, 위에서 언급한 국가들을 포함한 각국의 성전환자의 성별
변경요건은 아래 <표 1>과 같다.
<표 1> 각국의 성별 변경 요건
국가 나이 혼인여부1) 의학적 조치의 정도 기타
스웨덴 18세 미혼
불임수술 등으로 생식
능력이 없을 것
선허가후 수술-성선적출 및 외
관근사수술은 23세 이상 가능하
며 사회청 허가 필요
독일 없음 미혼
생식불가능, 수술로 외
관근사2)
나이(25세 이상)조항 위헌판결
후 삭제
3년간 원하는 성으로 살려함3)
이탈리아 없음
성별정정판
결로 혼인
해소
"성의 특징에 관해 생긴
변경", 판례해석은 해부
학적 특징 변경 요구로
봄
선 허가 후 수술-의학적, 외과적
치료 위한 허가필요, 이미 치료
받은 자는 법시행일 1년 내에
정정 신청할 것
네델란드 - 미혼
생식불가능("아이를 낳
을 수 없는 상태")
터키 -
성별정정판
결로 혼인
해소
"출생 후 성전환이 발생
한 경우"
뉴질랜드 18세 미혼 의학적 치료받음 미성년자 별도 규정 있음
오스트리아 없음 미혼 외관근사
영국 18세 미혼 필요 없음
2년 이상 바뀌고자 하는 성으로
살았을 것.
일본 20세 미혼 성선결여, 외관근사 아이가 없을 것4)
미국 수술요구(20개주), 치료
※출처 : 성전환자 인권실태조사 기획단, "성전환자 인권실태조사", 2006, pp37-39
다. 우리나라 법원의 판례 태도 및 입법 추진 상황
1) 하급심의 태도
가) 성전환자의 성별 변경을 불허한 경우
성전환자의 성별 변경을 불허했던 경우는 크게 두 가지 이유
에서였는데 하나는 성전환자가 성전환수술 등의 인위적 방법을 통해
반대 성의 외관을 갖추었다고 하더라도 성을 결정하는 성염색체가 변
하지 않기 때문에 성별 변경을 허용할 수 없다는 것이었고 다른 하나
는 성전환자의 성별 변경에 관한 법ㆍ제도가 마련되어 있지 않은 상황
에서 성별 변경을 할 근거가 없으며, 성별 변경에 관한 명확한 근거
없이 변경할 경우 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 것이었다.
나) 성전환자의 성별 변경을 허용한 경우
성전환자의 성별 변경을 허용한 경우는 변경된 신체적 조건
이 성별 변경의 기준이 될 수 있고 성전환자도 국가의 보호가 필요하
다는 이유를 들고 있다. 즉, 호적 기재는 신청인의 사회적 신분을 결정
1) 여기서 미혼은 현재 혼인하지 않은 상태를 말함.
2) 여성에서 남성으로의 성전환자의 경우 외과적 수술로 인하여 다른 성의 외관에 어느 정도 근사하여야 하는가
에 대해서는 판례를 통해 1. 가슴적출, 자궁/난소적출을 끝냈어야 하며 2. 질 폐쇄, 페니스/고환형성술까지는
요구하지 않는다고 밝혔음. 남성에서 여성으로의 성전환자의 경우는 가슴성형, 페니스/고환 적출, 질 형성을
요구함.
3) 이는 3년 이상 변경하고자 하는 성으로서 산 것을 의미하는 것이 아니라, 변경하고자 하는 성으로 살고자 하
는 강한 욕구를 가지고 산 기간을 의미함.
4) 이는 인지한 자녀가 있는 성전환자의 성별 변경을 원천적으로 금하고 있어 일본 국내 당사자 NGO들의 격렬
한 비난을 받고 있으며 이 요건을 없애기 위한 운동이 진행 중임.
5) 캐나다의 총 10개주 중 8개 주만 확인된 결과이고 나머지 2개주는 아직 조사되어 있지 않음.
(2개주), 요구 없음(6개
주)
캐나다5)
미 혼 ( 3 개
주),규정없
음(4개주)
수술요구(7개주),
외과적 조치(1개주)
하기 때문에 신체적 조건을 갖춘 이상 일상생활에서 불편함을 덜어줄
필요가 있으므로 호적정정을 허가해야 한다거나, 정신이나 신체가 완
전한 여성인데도 호적에 계속 남성으로 남았을 경우 군 입대 등 사회
생활이나 법적 권리와 의무 행사에 불편이 크므로 이를 참작하여 결정
하여야 한다는 것이었다.
2) 대법원의 태도
가) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791
대법원은 남성에서 여성으로의 성전환 수술을 받은 성전환자
가 강간죄의 피해자가 될 수 있는지 여부를 판단하면서 성별은 생물학
적 성과 더불어 정신적 성, 그리고 성역할 및 일반인의 평가나 태도
등 모든 요소를 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다고 성별기
준을 제시하였으나 당해 사건 피해자에 대하여는 여성이 아니라고 보
아 강간죄가 성립하지 않는다고 판시하였다.
나) 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정
대법원은 2006. 6. 22. 성전환자에 대한 호적정정을 허가하는
전원합의체 결정을 내렸는데, 다수의견은 성전환자의 호적정정을 허가
하여야 한다고 보아 이를 허가하지 않은 원심 결정을 파기환송 하였
다. 다수의견은 성전환자가 수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체를
갖추고 바뀐 성으로 살고 있다면 이러한 성전환자에 대하여는 사회통
념상 바뀐 성을 가진 것으로 평가하여야 한다고 하였으며, 개명 역시
허가할 수 있다고 판시하였다. 반대의견은 호적정정 부분에 대하여 반
대의견을 밝힌 것인데, 성전환자의 성별 변경은 「(구)호적법」제120조
에 정해진 호적정정의 대상이 되지 않고 국회가 입법적 결단을 통하여
결정되어야 한다는 것이었다.
3) 입법화 노력
우리나라에서는 2002. 11. 4. 김홍신 전 국회의원과 2006. 10. 12.
노회찬 전 국회의원이 성별 변경에 관한 특례법안을 국회에서 대표발
의 하였으나 두 법안 모두 국회 회기만료로 폐기되었는데 그 내용은
아래와 같다.
가) 김홍신 전 의원 대표발의안
김홍신 전 의원은 제16대 국회에서 성전환자의 성별 변경에
관한 특례법안을 제안하면서 성전환자가 성전환수술을 받은 경우에도
호적상 성별 변경을 할 수 없고 그 결과 결혼 및 가족의 형성을 할 수
없으며 제반 사회생활에서도 불편함을 겪고 있는 것은 헌법상의 행복
추구권을 침해하고 소수자보호의 원리에도 배치되므로 성전환자에 대
해서도 헌법상의 행복추구권을 보장해주기 위함이라고 제안이유를 밝
혔다. 이 법안은 제1조 목적, 제2조 정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개
명, 제5조 신청 및 재판 등의 절차, 제6조 성별 변경의 효력 등 총 6조
로 구성되어 있다.
나) 노회찬 전 의원 대표발의안
노회찬 전 의원은 제17대 국회에서 김홍신 전 의원이 제안한
이유인 성전환자의 헌법상 행복추구권과 더불어 사생활의 권리를 보장
하기 위함이라고 제안이유를 밝혔으며, 이 법안은 제1조 목적, 제2조
정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개명, 제5조 성별 변경의 효력, 제6조
신청 및 재판 등의 절차, 제7조 비밀누설금지, 제8조 벌칙 등 총 8조로
구성되어 있다.
다) 두 발의안 비교
위 두 의안의 성별 변경신청 자격 요건을 비교하면 아래 <표
2>와 같다.
<표 2> 성별 변경신청 자격 요건 비교
5. 판단
가. 대법원 지침 세부 조항이 성전환자의 인권을 침해하는지 여부
1) 최종적인 외과수술(성기수술)을 요구하는 것
성전환자는 자신의 신체 변경에 대한 의학적 조치를 선택할 경
우, 가장 먼저 정신과에서 성 주체성 장애(GID) 판정을 받고, 그에 대
한 소견서를 받아 성호르몬을 투여 받게 된다. 다음 단계는 외과적 수
술을 하는 것으로, 호르몬 투여로 신체의 변화에 만족하고 더 이상의
의학적 조치를 취하지 않는 경우도 있지만, 대부분의 성전환자들은 1
차 수술로서 가슴수술과 정소ㆍ난소 제거, 자궁적출 등의 수술을 하고,
2차 수술로 성기성형수술을 하는데 대체로 2차 수술에 대해서는 경제
적 비용, 수술의 난이도, 수술 후유증 등으로 1차 수술에 비해 상당히
김홍신 의원 안 노회찬 의원 안
1. 성전환자일 것
2. 성전환 수술을 통하여 성적 외관이
반대의 성으로 명백히 변경되었을
것
3. 장래 성 인식의 재 전환 가능성이
없을 것이라는 점에 대한 상당한 정
도의 개연성이 있을 것
4. 성년자로서 한정치산자나 금치산자
가 아닐 것
5. 혼인관계에 있지 아니할 것
1. 「의료법」제2조에 정한 의사
2인 이상(정신과의사 1인을 포
함)의 소견서
2. 생식능력이 없을 것
3. 혼인관계에 있지 않을 것
4. 미성년자의 경우에 법정대리인
의 서면에 의한 동의가 있을
것
부담스러워하게 된다. 특히 여성에서 남성으로의 성전환자(이하 "FTM"
이라 한다)의 성기성형수술은 남성에서 여성으로의 성전환자(이하
"MTF"라 한다)의 경우보다 비용도 많이 소요되고 수술이 매우 어려워
대부분의 FTM은 성기성형수술을 쉽게 결정하지 못하고 있는 것이 사
실이다. 국가인권위원회(이하 “위원회”라고 함)는 2007. 2. 21. "성전환
자 성별 변경에 관한 성전환자 증언 및 전문가 토론회"를 개최하였는
데 당시 증언자로 참석한 FTM 성전환자는 FTM의 성기성형수술은 최
소 12시간 이상 소요되는 대수술이면서 고난이도의 기술이 요구되는
수술로 회복기간도 최소 몇 개월에서 수년이 걸리며 비용도 2,000만
원에서 수술 예후에 따라 1억 원 이상 소요된다고 증언하였다. 이러한
과정을 보면, 외부성기의 수술은 성전환의 시작이 아니라 성전환의 완
성단계 내지 종결단계에서 이루어지고 있음을 알 수 있다.
외국의 경우, 스웨덴과 영국은 성전환수술을 성별 정정의 요건
으로 정하지 않고 있으며 독일의 경우도 성전환수술을 요구하는 독일
법 규정에도 불구하고 개별 법원에서는 FTM에 대하여 성전환수술의
요구 정도를 완화하는 해석을 하고 있다. 우리나라의 경우에도 최근
인천지방법원에서 성전환수술을 거치지 않은 자에 대하여 성별정정을
허용 하는 등(2006. 9. 5. 선고 2006호파1746) 구체적 타당성을 고려한
결정을 한 바 있다.
국회에서 김홍신 전 의원이 대표 발의한 특별법안은 외부 성기
등을 제거ㆍ변형하여 성적 외관이 반대의 성으로 명백히 변경되었을
것을 요구하는 반면, 노회찬 전의원 안의 경우는 성전환수술에 대하여
명시하지 않고 호르몬 투여 등 의료조치를 받고 있거나 받은 사람으로
생식 능력이 없을 것을 요구하고 있다.
외국의 경우 성전환 수술 여부는 전문가의 의견서나 성전환자의
사회적ㆍ심리적 상황을 기준으로 하는데 비해 우리나라는 연령에 제한
을 두거나 가족의 동의, 범죄 이용 가능성 등 그 요건이 엄격한 측면
이 있고 외국에 비해 비용도 비싼 편이어서 해외에 나가 성전환수술을
하거나 아예 수술을 하지 못하는 경우도 있다. 2006년도에 성전환자인
권실태조사 기획단이 조사한 성전환자들의 인권실태에 따르면, 조사대
상 중 70%에 달하는 성전환자들이 사회적 편견과 불평등한 처우로 인
해 월 평균 200만 원 이하의 수입으로 생활하고 있었고, 이 가운데 절
반 정도에 해당하는 사람들이 평균 70만 원 이하의 수입으로 생활하고
있었으며, 전체 평균 수입은 160만 원을 약간 상회하는 정도였다. 한편
성전환자들의 부채평균은 대략 3,890만 원 선이었고 성기성형수술에
소요되는 비용은 평균적으로 1,390만 원에 달하며 조사대상 성전환자
들의 79.2%가 각 단계별로 수술을 계획하고 있으나 비용의 문제로 수
술을 주저하고 있었다. 게다가 성전환 수술을 한차례라도 받은 응답자
중 43.6%가 수술 부작용을 경험했다는 결과도 있어 수술의 위험성이
얼마나 큰지를 잘 나타내 주고 있다.
따라서 호르몬 치료, 성선제거 등을 통해 성전환을 위한 불가역
적인 의료조치를 행한 사람에게 성기성형수술까지 요구하는 것은 과도
한 것이다. 성기성형수술과 같은 외과수술을 성별변경의 필수요건으로
할 경우 경제적 부담, 연령이나 건강에 따른 수술의 위험성 등의 이유
때문에 수술을 하기 어려운 성전환자의 성별을 애초에 봉쇄되고 만다.
그러므로 이 조항은 성기성형수술을 요하지 않도록 개정할 필요가 있
다고 판단된다.
2) 만20세 이상일 것
외국의 경우 일본은 20세 이상일 것을, 영국은 18세 이상일 것
을 규정하는 등 연령제한을 두는 국가들도 있고 독일과 이탈리아처럼
연령제한을 두지 않는 국가들도 있다. 특히 독일의 경우 1980년 제정
된 「성전환법」은 25세 이상이 되어야 성전환을 할 수 있다고 규정하
고 있었으나 1993년 독일연방헌법재판소는 25세 미만인 자가 성전환을
하면 부적응과 부작용의 우려가 있다는 것에 대한 의학적 근거가 없으
며 이러한 제한을 두는 것은 연령을 이유로 25세 미만인 자들의 권리
를 침해하는 것이라면서 이 규정을 위헌이라고 선언하였다.
김홍신 전 의원의 특별법안은 성년자일 것을 요구하는 반면, 노회
찬 전 의원 안의 경우 미성년자의 경우에 법정대리인의 서면에 의한
동의가 있을 것을 요구하고 있다. 연령제한 요건은 한 사람의 삶에서
성전환 및 이로 인한 성별 변경이 갖는 의미가 적지 않다는 점을 고려
할 때 일견 타당하다고 볼 수 있다. 다만 이 요건을 설정하면서도 미
성년자에 대한 예외규정을 두지 않은 것이 문제라 할 것이다. 대체로
성정체성의 문제는 제2차 성징이 나타나는 시기부터 시작된다고 알려
져 있고, 그렇다면 성년에 달하기 이전에 이미 생물학적 성과는 다른
성으로 생활하면서 그러한 삶의 과정에 완전히 포섭되어 있는 자가 있
을 수 있는 바, 이러한 경우에는 예외적으로 성별변경을 허용함으로써
그에 관한 법적 상태와 신분 상태를 조기에 명확히 확정하는 것이 기
본권 보장 및 법적 안정성에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 이 조항
은 성년자를 원칙적 대상으로 하되, 미성년자일 경우에도 부모나 법정
대리인의 동의가 있는 경우는 예외적으로 성별 변경을 허용하는 예외
규정을 두도록 개정돼야 할 것이다.
3) 혼인한 사실이 없을 것
피진정인이 독일, 영국, 일본 등의 입법례에서도 성전환자가 신
청 당시 미혼일 것을 요구하고 있다고 주장하나, 여기서 말하는 미혼
은 과거에 결혼한 적이 없는 자를 의미하는 것이 아니라 신청 당시 결
혼한 상태가 아님을 의미하는 것이다. 또한 이들 국가 이외에 스웨덴
이나 캐나다 등의 법률에서도 과거의 혼인 경험 여부를 묻지 않고 있
으며 신청 당시 혼인상태에 있지 않을 것이라는 요건을 두고 있고, 이
탈리아와 터키의 경우는 별도의 요건을 두지 않고 성별 변경의 효과로
서 성별 변경 판결이 나면 혼인이 해소된다는 규정을 두고 있다. 김홍
신 전 의원 안과 노회찬 전 의원 안 모두 현재 혼인관계에 있지 않을
것을 요구하고 있다.
신청 당시 혼인관계에 있지 않을 것을 요구하는 것은 이성 간의
혼인만을 인정하고 있는 현행 법제 상 불가피한 요건으로 인정되기는
하나 과거에 혼인한 경험이 있는 것과 성별 변경과는 아무런 합리적
연관성이 없으므로 혼인한 경력이라는 과거의 사실만으로 절대적인 금
지사유를 설정하는 것은 그 자체가 인권침해이자 합리적 이유 없는 차
별이라 할 것이다. 따라서 이 조항을 "현재 혼인상태에 있지 아니할
것"이라고 개정하여야 할 것이다.
4) 자녀가 없을 것
성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 있는 국가들 중 일본의 경
우만 자녀가 있지 않을 것을 법으로 명시하고 있는 반면, 스웨덴과 독
일 등의 나라는 이를 명시하고 있지 않다. 김홍신 전 의원 안과 노회
찬 전 의원 안 모두 자녀가 없을 것이라는 요건을 두고 있지 않다.
자녀가 있는 성전환자의 성별 변경에 관하여 가장 문제가 되는
것은 기존 친자와의 관계로 부 또는 모로 기재되었던 자가 성별 변경
후에도 여전히 부 또는 모로 기재될 수 있는가, 아니면 모 또는 부로
변경되어야 하는가 여부이다. 만약 자(子)와의 관계에서도 성별이 변경
된다면, 자로서는 두 명의 부 또는 모를 가지게 되는 결과가 될 것이
기 때문이다. 그러나 지침은 성전환자의 개인 신분 내용 중의 하나인
성별을 변경하는 것에 관한 것이지 가족관계에서의 성별 변경에 관한
것이 아니다. 즉, 지침에 따라 성전환자의 성별이 변경 된다고 하더라
도 친자와의 관계에서 부 또는 모의 기재가 연동하여 바뀌는 것이 아
니다. 또한 모든 성전환자들이 자신의 부 또는 모라는 기재까지 바뀌
기를 원하는 것은 아니므로 성전환자의 성별 변경에 따라 부 또는 모
에 관한 성별기재를 변경할 것인지 여부도 자녀의 복지와 이익, 연령
등을 함께 고려하여 법원이 개별 사안에 따라 결정해야 할 사항이라고
판단된다.
보통 성전환자가 법적 성별을 변경하려는 단계는 생물학적 성과
는 다른 외양이나 역할 등으로 오랫동안 살아오면서 사회적 관계뿐 아
니라 가족관계에서 이미 반대의 성으로서 인정받거나 인식된 이후이
다. 또한 자녀가 있는 성전환자의 경우 자녀가 성년이거나 미성년일
수 있고 동거를 하기도 하고 그러지 않기도 하는 등 다양한 형태일 수
있다. 성전환자의 자녀, 특히 미성년자일 경우 부모의 법적 성별 변경
으로 인해 겪게 될 혼란이나 어려움을 고려할 때 자녀가 있는 성전환
자도 성별 변경의 대상에 포함하되, 미성년자의 자녀가 있는 경우 자
녀의 의사 또는 동의를 확인하는 절차를 거치도록 이 조항을 개정하는
것이 바람직하다 할 것이다.
5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것
외국의 경우 스웨덴의 특별법 제1조는 반대 성으로서의 역할과
행동을, 독일의 법 제8조는 반대 성으로의 생활을 요건으로 규정하고
있고, 프랑스 판례에서도 사회적 역할을 중시하고 있다. 김홍신 전 의
원 안은 장래 성 인식의 재 전환 가능성이 없을 것이라는 점에 대한
상당한 정도의 개연성이 있을 것을 명시하고 있는 반면, 노회찬 전 의
원 안은 이에 대한 요건이 없다.
이 조항에서 "반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위"한다는 의
미가 사회적으로 인정받고 존중되는 직업과 지위를 가지고 생활하는
것으로 해석될 여지가 있고, 위와 같이 해석된다면 성전환자의 경제적,
사회적 형편 상 대다수가 도저히 달성하기 어려운 요건이 될 것이다.
이 조항이 반대 성으로서의 삶에 대한 안정감을 갖고 종전의 성으로
재 전환할 가능성이 없는 자에 대해 성별 변경을 허용하겠다는 취지라
고 하더라도 대법원 지침 제6조(성별정정의 허가조건) 제2호에 "반대의
성에 대한 귀속감을 느껴온 사정이 인정될 것", 제4호 일부 내용인 "향
후 종전의 성으로 재 전환할 개연성이 없거나 희박하다고 인정될 것",
제3조(첨부서류) "성전환증 환자임을 진단한 2인 이상의 정신과 전문의
사의 진단서나 감정서" 등의 조항이 있어 중복 규정이 되는 바, 이 요
건은 삭제하는 것이 타당하다.
6) 병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것
외국의 법률이나 우리나라의 국회에 발의된 특별법안은 성별 변
경의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 병무청이
2006년 대법원 판결 이후 내린 행정지침에 의하면 MTF는 기존 방식대
로 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2의 제102항 인격 장애 및 행
태장애(습관 및 충동장애, 성주체성 장애, 성 선호 장애 등)의 규정에
따라 성주체성 장애판정을 받은 진단서가 첨부되면 병적에서 제외되
며, FTM은 징집대상이 되지만 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2
의 제394항 음경절단 및 제384항 고환결손 또는 위축의 규정에 의해 5
급(전역), 6급(판정보류 및 재심사) 판정을 받아 군대에 입대할 수 없게
될 가능성이 높다. 따라서 성별 변경은 선차적인 것이고, 병역문제는
그에 따른 법적 의무인데 병역의무를 이유로 성전환자의 성별 변경 여
부를 판단하는 것은 이치에 맞지 않으므로, 이 조항은 삭제하는 것이
타당하다.
7) 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것
외국의 관련 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경
의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 성전환자들은
성정체성으로 인해 사회로부터 여러 가지 차별과 인권침해를 받고 있
고, 성전환자에 대한 편견은 여전히 공고하다. 그러한 상황에서 이런
규정까지 두는 것은 사회적 편견을 심화시킬 수 있으며 성전환자의 인
격권을 침해할 수 있는 바, 이 조항은 법원이 개별 사안을 판단할 때
필요에 따라 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적을 확인하면 되
는 사항으로 지침에서 필수적 요건으로 명시하는 것은 성전환자의 인
권을 침해할 소지가 있다. 따라서 이 규정과 이 조항에 근거한 제4조
(사실조회)는 폐지하는 것이 타당하다.
8) 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아
니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것
외국의 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경의 요
건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 이 조항이 성별 변경
으로 인한 사회질서의 혼란 혹은 법적 안정성의 침해를 예방하고자 둔
것으로 보이나, 이미 대법원이 성전환자의 성별 변경을 허용한다는 원
칙을 천명한 상황에서 이러한 것은 개별 사안에서 검토하면 충분한 사
항이다. 이를 지침에 명시하는 것은 각급 법원이나 신청인에게 기준의
불명확성으로 인한 혼란을 줄 수 있는 바, 이는 대법원의 결정 취지에
반한 결과를 초래하여 성전환자의 기본권이 침해될 수 있다. 따라서
법원이 개별 사안을 판단할 때 참고적으로 사회질서의 혼란이나 법적
안정성에 대하여 고려할 수는 있으나 성별 변경의 필수적 요건으로 명
시하는 것은 성전환자의 인권을 침해하고 불합리하게 차별할 수 있는
바, 이 조항을 폐지하는 것이 타당하다.
9) 부모의 동의서를 제출할 것
외국의 경우 연령을 제한하는 국가들인 경우에도 성년자에게 부
모의 동의서 제출을 법률로써 명시하고 있지 않는 것으로 보이며, 우
리나라의 경우 성년자임을 요건으로 하는 김홍신 전 의원 안에도 이와
관련된 규정이 없다. 다만, 노회찬 전 의원 안의 경우는 미성년자도 성
별 변경의 대상으로 포함하고 있고, 미성년의 경우에만 법정대리인의
서면에 의한 동의를 명시하고 있다. 성전환자들의 가족관계를 살펴보
면, 가족으로부터 물리적인 폭력뿐만 아니라 성역할의 강요, 냉대, 차
별, 소외 등 정서적 폭력을 당하게 되며, 의료적 조치로 외관이 변하게
되면 대체로 성전환자 스스로 자신의 상태를 가족에게 숨기거나 혹은
고지하되 연락을 끊거나 아예 단절하기도 한다. 따라서 성전환자에 대
한 사회적 편견이 심각한 상황과 가족관계의 현실을 고려할 때 이 조
항은 성전환자의 인격권과 행복추구권을 침해할 소지가 있는 바, 폐지
하거나 만약 현행 지침 중 미성년자도 성별 변경 대상에 포함할 경우
이들에 대하여서만 부모동의서를 제출하도록 하는 것이 타당하다.
10) 비밀누설 금지 조항 누락
국회에 대표 발의된 노회찬 전 의원 안에서 성전환자에 대한 사
회적 편견이 상존하는 한국사회에서 성전환자의 성별 변경과 관련한
개인의 정보를 보장함으로써 성전환자의 사생활을 보장해야 한다고 하
면서 제6조에 비밀누설금지에 관한 조항을 명시하였다. 또한 위원회가
2006년에 권고한 "2007~2011 국가인권정책기본계획"에서는 성별 변경
사실이 유출되어 성전환자의 인권이 침해될 우려가 있는 바, 관련 법
률을 정비하여 성별 변경의 비밀보장 및 성전환자의 인권침해를 예방
하라는 내용이 있다. 따라서 성별 변경 사실이 당사자의 의사에 반하
여 공개됨으로써 발생할 수 있는 차별이나 인권침해 가능성을 사전에
예방하는 장치를 둘 필요가 있는바, 성전환자의 성별 변경 사실에 대
한 비밀누설 금지 조항을 신설하는 것이 타당하다.
나. 특별법 제정의 필요성
「헌법」 제10조에서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치
를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가
침의 기본권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있
으며 제17조에서는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아
니한다.”라고 규정하고 있다.
성전환자는 그들의 일시적 변덕이나 기호(嗜好)에 연유하여 성전
환을 원하는 것이 아니라 인간으로서 그리고 사회의 일원으로서 살아
가기 위한 절박함에서 자신의 정신적ㆍ사회적 성에 따라 신체적 외형
과 법적 신분을 변경하고자 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 현실적으
로 성전환자는 공부상 자신의 정신적ㆍ사회적 성과 다르게 기재된 성
별은 물론 이에 따라 부여된 주민등록번호로 인해 사회적으로 비정상
적인 사람으로 취급되고 취업이나 결혼에 제한을 받을 뿐만 아니라 사
회적 편견으로 인해 각종 차별과 폭력까지 당하고 있는 것이다. 이러
한 상황에서 현재 성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 제정되지 않았
다거나 법령상 절차규정이 미비하다는 이유로 성전환자의 성별 변경을
허용하지 않는 것은 결국 이들의 헌법상 기본권을 침해하는 것이다.
우리나라의 경우 정확한 통계자료는 없으나 1980년대 후반에 성
전환수술이 도입된 이래 2000년 현재 300~400명이 성전환수술을 받았
으며, 약 4,500여 명의 성전환자가 있을 것으로 추정되고 있다. 성전환
자는 사회적 편견과 제도의 미비로 인해 취업, 결혼, 법적 권리ㆍ의무
등 다양한 영역에서 인권침해나 차별, 나아가 폭력에 노출되어 있다.
이러한 어려움을 해결하기 위해서는 무엇보다도 법적인 성과 육체적인
성을 성전환자의 성정체성에 맞게 변경해 줄 수 있는 법ㆍ제도를 마련
하는 것이 시급한 문제라 할 것이다. 2001년 한국갤럽이 1,520명을 대
상으로 실시한 여론조사에 의하면 응답자의 51%가 성전환자의 성별변
경을 찬성하고, 53%가 성전환수술을 한 성전환자의 성별은 변화된 성
으로 인식해야 하며, 58.6%가 성전환자의 주민등록번호를 변경할 수
있도록 허용해야 한다고 답한 것으로 드러나 국내의 여론은 성전환자
의 성별 변경을 법적으로 인정해야 한다는 방향으로 형성되어 있다.
성전환자 당사자와 대법원뿐만 아니라 성전환자의 성별 변경을
인정해야 한다고 주장하는 관련 전문가들은 성전환자의 인권보장을 위
해서 성별 변경의 요건ㆍ절차ㆍ효과 등에 관한 모든 사항을 명시한 법
률을 제정하는 것이 가장 적절한 해결방법이라고 주장하고 있다. 앞에
서 살펴보았듯이 외국의 상당수 국가들이 성전환자의 성별 변경을 인
정하고 있으며, 각국의 입법체계나 신분관계제도에 따라 법률, 행정권
한, 판례 등 그 방식이 다르나 이들 국가의 대다수가 법률의 제정이나
개정의 방식을 택하고 있다. 우리나라는 2001년 모 연예인이 자신이
성전환자임을 드러내면서 성전환자의 인권문제가 사회적 이슈가 되었
다. 그 후 국회에서는 성전환자 성별 변경에 관한 특별법안을 2002년,
2006년 두 차례에 걸쳐 발의하였으나 국회의 회기만료로 폐기되었다.
대법원이 최초로 성전환자의 성별 변경을 허용하는 결정을 통하
여 성전환자에 대하여 공부상 성별 기재를 고칠 수 있다는 기본 원칙
을 천명하면서 성전환자의 법률적 의미와 요건에 관한 기준을 제시한
것은 성전환자의 인권을 보장하는 측면에서 바람직하다. 대법원의 결
정 이후 성전환자의 성별 변경 신청이나 허가의 수가 2배 이상 늘어난
사실을 보더라도 그 효과가 긍정적이라고 평가된다. 나아가 대법원 결
정 이후 대법원이 감독 권한과 규칙 제정권을 근거로 성전환자의 성별
변경에 관한 내부지침을 제정하여 성전환자의 성별 변경 요건 및 절차
와 관련된 사항을 정함으로써 각급 법원과 성전환자 당사자에게 성별
변경의 요건을 알리고 사무처리에 통일성을 기하고자 한 것은 그간 각
급 법원이 성전환자의 성별 변경에 대하여 상반된 결정을 하여 혼란이
있는 현실을 고려하였을 때 긍정적으로 평가된다.
그러나 대법원 지침은 제2조(적용범위)와 제6조(성별정정의 허가
기준) 등과 같이 성전환자의 권리ㆍ의무와 밀접히 연관된, 본질적으로
는 국회의 입법으로 규율해야 할 사항들을 규정하고 있다. 이는 기본
권의 법률유보원칙을 규정한 「헌법」 제37조 제2항 및 권력분립 원리
그리고 법관이 헌법과 법률에 의하여 심판을 하도록 규정한 헌법 제
103조 위반의 소지가 있다. 또한 이로 인해 앞에서 언급한 성전환자의
행복추구권, 자기결정권, 프라이버시권, 평등권 등을 결과적으로 침해
할 우려가 있는 것이다.
그러므로 성전환자의 기본권을 보장하기 위해서는 국회에서 관련
특별법을 조속히 제정할 필요가 있다. 다만, 대법원 지침 제정 이전에
도 나타났듯이 법의 공백으로 인한 기본권 침해가 심각히 우려되는
바, 특별법이 제정되기 전까지는 대법원의 지침을 앞에서 검토한 바
대로 인권침해의 소지가 있는 조항을 개정하여 그대로 유지하도록 하
고 이후 특별법이 제정되면 폐지하여야 할 것이다.
6. 결론
이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제44조 제1항 제2호에 따
라 주문과 같이 결정한다.
7. 황덕남 위원 소수의견
"피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지
침」상의 성별정정허가 요건을 개정하고, 성전환자에 대한 비밀누설
금지 조항을 신설하라는 권고"는 다음과 같은 이유로 부당하다.
가. 법원의 허가에 의한 성별정정이 가능한지 여부
가족관계등록부상 기재사항 및 그 정정은 입법사항이다. 성별을
포함한 개인의 정보에 관한 사항은 사생활의 비밀로 보호되어야 함이
「헌법」상 원칙이며, 이를 가족관계등록부에 기재하도록 함은 법률에
유보되어 있어 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제9조 제2항은 가
족관계등록부에 기재하여야 할 사항을 정하고 있다. 가족관계등록부에
기재할 사항이 법률에 유보되어 있는 이상, 그 정정 역시 법률에 의하
여 대상 및 절차가 규정되는 것이 마땅하며, 위 법률 제104조 내지 제
108조에서 정정의 대상, 정정허가의 요건 및 절차에 관하여 규정하고
있다. 위 법률상 가족관계등록부 기재사항 정정은 등록부의 기록이 법
률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법
한 기록이 있는 경우(위 법률 제104조), 신고로 인하여 효력이 발생하
는 행위에 관하여 등록부에 기록하였으나 그 행위가 무효임이 명백한
때(위 법률 제105조)에 한하여 인정하고 있다.
현행 「가족관계등록 등에 관한 법률」상 성별정정은 예정되어 있지
않다. 위 법률 제9조 제2항 제2호는 가족관계등록부에 기재하여야 할
사항으로 성별을 들고 있다. 따라서, 그 정정 역시 위 법률 제104조,
제105조에 해당되는 경우에 한하여 인정될 수 밖에 없으나, 성별이 신
고에 의하여 효력이 발생하는 행위에 해당하지 아니하여 위 제105조에
해당하지 아니함은 명백하다. 그런데, 이 사안에서 문제되는 성전환자
의 경우 위 제104조에서 예정하고 있는 정정사유인 법률상 허가될 수
없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법한 기록에 해당하
지 아니함도 명백하다. 따라서, 위 법률 제104조는 가족관계등록부상
성별정정허가의 근거규정이 될 수 없어 법원에 의한 정정허가의 대상
이 될 수 없다. 또한, 성별정정이 위와 같이 위 법률 제104조에 의하여
인정되는 정정사유에 해당하지 아니하는 이상, 성별정정허가결정에 따
른 성별정정기재에 대하여 본인 또는 다른 이해관계인이 "법률상 허용
되지 아니하는 사항"이라는 이유로 「가족관계등록 등에 관한 법률」
에 의한 재정정 허가를 신청할 가능성도 배제할 수 없다.
나. 대법원 사무처리지침에 의한 성별정정허가의 한계
대법원 사무처리지침의 성격은 예규이며 사법부내에서 통용된다
는 의미에서 행정규칙의 성격을 가지며, 사법부 내부지침이고, 통상 재
판규범성을 가지지 않는다.
성별정정허가요건에 관한 대법원의 사무처리지침은 성전환자에
대한 호적상 성별기재의 정정을 허용한 대법원 2006.6.22.선고 2004스
42 전원합의체결정에 따른 것이나, 이것은 근본적으로 위임의 범위를
벗어난 것으로, 법원에 성별허가권한을 부여할 수 없다. 즉, 대법원은
법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내
부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있지만(「헌법」 제108
조), 이것이 사법부에 입법권을 부여한 것은 아니다. 따라서 설사 내부
규칙의 형식일지언정 법원이 상위법령의 수권 없이 법률사항을 규율한
다는 것은, 그 자체가 입법작용에 해당하여 권력분립원리와 법치국가
원리는 물론, 사법의 본질에도 반한다. 위 지침은 그 형식에도 불구하
고 그 내용상 법적 성격은 법규명령에 해당하고, 수권규정이 없는 한,
새로운 입법사항을 정하였다는 점에서 당해 지침은 위법 또는 무효임
을 면하기 어렵다. 따라서, 비록 법률이 제정되기까지 사법부에서 내부
기준인 위 지침에 따라 성별정정허가결정을 한다고 하더라도 가족관계
등록부의 정정에 준하는 정도로 최소한의 범위에서 운영되어야 한다.
다. 사무처리지침상 비밀누설금지조항 신설이 가능한지 여부
가족관계등록부상 정정사항의 기재내용 및 방법에 관하여는 위
법률의 유보에 의한 대법원의 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제
51조 및 제66조에서 기록의 근거를 기재하도록 하고, 등록부의 정정방
법에 관하여 규정하고 있다. 가족관계등록부상 기재사항은 기본적으로
개인정보에 관한 사항으로 그 기재사항의 공개가 허용되지 아니하는
한 당연히 공개되지 아니한다. 다만, 가족등록부의 기록사항에 관하여
발급할 수 있는 증명서 등을 통하여 그 기재사항이 외부로 제시되는
경우 그 범위 역시 위 법률 및 그 유보에 의한 대법원의 가족관계의
등록 등에 관한 규칙에 정하고 있다. 따라서, 성전환자에 대한 등록부
상 기재의 정정에 관하여 비밀누설금지 여부 역시 위 법률 및 그 유보
에 의한 대법원규칙에 의하여 정해져야 할 입법사항이며, 사무처리지
침상 누설금지조항 신설은 지침의 한계를 넘는다.
라. 결론적으로, 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차는 입법사
항이므로 국회의장에게 이를 규정하는 특별법을 제정할 것을 권고하는
것은 별론으로 하고, 대법원장에게 위 사무처리지침상 성별정정허가
요건을 개정하고, 비밀누설금지조항을 신설할 것을 권고하는 것은 부
당하다.
2008. 8. 25.
위 원 장 안 경 환
위 원 최 경 숙
위 원 유 남 영
위 원 문 경 란
위 원 원 형 은
위 원 김 태 훈
위 원 윤 기 원
위 원 정 재 근
위 원 황 덕 남
위 원 조 국
<별지>
검토 및 참고기준
1. 검토기준
가. 헌법
제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추
구할 권리는 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적
인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또
는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·문화적 생활의 모
든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
제17조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.
제34조 ① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.
② 국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진
다.
제36조 ① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로
성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
③ 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.
제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경
시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는
공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할
수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용
을 침해할 수 없다.
나. 국가인권위원회법
제2조 이법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “인권”이라 함은 「헌법」 및 법률에서 보장하거나 대한민국
이 가입ㆍ비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간
으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다.
제30조 ① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차
별행위를 당한 사람(이하 “피해자”라 한다) 또는 그 사실을
알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수
있다.
1. 국가기관, 지방자치단체 또는 구금ㆍ보호시설의 업무수행(국회
의 입법 및 법원ㆍ헌법재판소의 재판을 제외한다)과 관련하여 헌
법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위
를 당한 경우
다. 세계인권선언
제1조 모든 사람은 태어날 때부터 자유롭고, 존엄성과 권리에 있어
서 평등하다. 사람은 이성과 양심을 부여받았으며 서로에게
형제의 정신으로 대하여야 한다.
제2조 모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타
견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 기타의 지위 등에
따른 어떠한 종류의 구별도 없이, 이 선언에 제시된 모든 권
리와 자유를 누릴 자격이 있다.
라. 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약
제2조 1. 이 규약의 각 당사국은 자국의 영토 내에 있으며, 그 관할
권 하에 있는 모든 개인에 대하여 인종, 피부색, 성, 언어,
종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신,
재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차
별도 없이 이 규약에서 인정되는 권리들을 존중하고 확보
할 것을 약속한다.
제16조 모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인간으로서 인정받을 권리
를 가진다.
제17조 1. 어느 누구도 그의 사생활, 가정, 주거 또는 통신에 대하여
자의적이거나 불법적인 간섭을 받거나 또는 그의 명예와
신용에 대한 불법적인 비난을 받지 아니한다.
2. 모든 사람은 그러한 간섭 또는 비난에 대하여 법의 보호
를 받을 권리를 가진다.
제26조 모든 사람은 법 앞에 평등하고 어떠한 차별도 없이 법의 평
등한 보호를 받을 권리를 가진다. 이를 위하여 법률은 모든
차별을 금지하고, 인종, 피부색, 성, 언어 종교, 정치적 또는
기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기
타의 신분 등의 어떠한 이유에 의한 차별에 대하여도 평등하
고 효과적인 보호를 모든 사람에게 보장한다.
마. 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 권리에 관한 국제규약
제2조 2. 이 규약의 당사국은 이 규약에서 선언된 권리들이 인종, 피
부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또
는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한
어떠한 종류의 차별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속
한다.
제12조 1. 이 규약의 당사국은 모든 사람이 도달 가능한 최고 수준
의 신체적ㆍ정신적 건강을 향유할 권리를 가지는 것을 인
정한다.
2. 참고기준
가. 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 권리위원회 일반논평14(2000)
8. 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약 제12조 1에서 정
의하고 있는 “보건권을 건강할 권리로 이해해서는 안 된다. 보건
권은 자유와 권리를 모두 포함한다. 자유는 성적자유 및 생식적
자유 등 자신의 건강 및 신체를 통제할 권리 및 고문, 합의하지
않은 치료 및 실험으로부터 자유로울 권리 등 간섭으로부터 자유
로울 권리가 포함된다. 반면에, 권리는 사람들에게 도달 가능한
최고 수준의 건강을 누릴 기회의 평등을 제공하는 건강 보호 제
도에 대한 권리를 포함한다.
9. 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약 제12조 1의 "도달
가능한 최고 수준의 건강"이라는 개념은 개인의 생물학적 및 사회
경제적 조건과 국가의 가용 자원을 모두 고려한 것이다. 국가와
개인의 관계로만 다루어질 수 없는 측면이 많이 있다. 특히, 양호
한 건강은 국가가 보장할 수 있는 것이 아니며, 국가가 인간의 건
강 악화의 모든 가능한 원인으로부터 보호할 수도 없다. 따라서
유전적 요인, 건강 악화에 대한 개인적 취약성, 그리고 건강하지
못하거나 위험의 소지가 있는 생활방식의 채택이 개인의 건강에
있어서 중요한 역할을 할 수 있다. 따라서 보건권은 도달 가능한
최고 수준의 건강을 실현하기 위해 필요한 시설, 상품, 서비스 및
환경을 향유할 권리로 이해하여야 한다.
18. 규약 제2조 2, 제3조에 의해 동규약은 보건 의료, 건강 결정요소
및 이를 획득하기 위한 수단과 자격에 있어서 보건권의 평등한
향유 또는 행사를 막거나 훼손할 목적으로 또는 그러한 효력의
인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적
또는 사회적 출신, 재산, 출생, 신체적 또는 정신적 장애, 건강상
태(HIV/AIDS 포함), 성적 지향 그리고 시민적, 정치적, 사회적
또는 기타 지위를 이유로 한 차별을 금지한다. 본 위원회는 건강
관련 차별을 근절하기 위해 고안된 대부분의 전략 및 프로그램
등 다수의 조치가 법률의 채택, 개정이나 폐지 또는 정보의 보급
을 통하여 최소한의 자원으로 추진될 수 있음을 강조하는 바이
다. 본 위원회는 자원이 심각하게 제약되는 때에도 취약한 사회
구성원은 상대적으로 저비용의 대상 특정 프로그램의 채택을 통
하여 보호받아야 한다고 기술한 일반논평 3의 제12항을 상기한
다.
나. 유럽인권조약
제8조 1. 모든 사람은 그의 사생활, 가정생활, 주거 및 통신을 존중
받을 권리를 가진다.
2. 법률에 합치되고, 국가안보, 공공의 안전 또는 국가의 경제
적 복리, 질서유지와 범죄의 방지, 보건 및 도덕의 보호, 또
는 다른 사람의 권리 및 자유를 보호하기 위하여 민주사회
에서 필요한 경우 이외에는, 이 권리의 행사에 대하여는 어
떠한 공공당국의 개입도 있어서는 아니된다.
제12조 혼인적령의 남녀는 이 권리행사에 관한 국내법에 따라 혼인
을 하고 가정을 구성할 권리를 가진다.
제13조 이 협약에 규정된 권리와 자유를 침해당한 모든 사람은 그
침해가 공무집행 중인 자에 의하여 자행된 것이라 할지라도
국가당국 앞에서의 실효적인 구제조치를 받아야 한다.
다. 요그야카르타 원칙6)
우리, 국제인권법과 성적지향과 성 정체성에 관한 국제 전문가들은
전문
모든 인간은 자유롭게 태어나 존엄성과 권리에 있어 평등하며, 모든
사람은 인종ㆍ피부색ㆍ성ㆍ언어ㆍ종교ㆍ정치적 또는 기타의 의견ㆍ민
족적 또는 사회적 출신ㆍ재산ㆍ출생 또는 기타의 지위 등 어떤 종류의
구별도 없이 인권을 향유할 권리가 있다는 점을 상기하며,
폭력, 괴롭힘, 차별, 배제, 낙인, 편견이 성적 지향 또는 성 정체성 때
문에 세계의 모든 지역에서 사람들을 겨냥하며, 이러한 경험이 성, 인
종, 종교, 장애, 건강상태 및 경제적 지위를 포함한 근거들에 의한 차
별로 악화되며, 그러한 폭력, 괴롭힘, 차별, 배제, 낙인과 편견이 그런
침해를 받는 사람들의 존엄성을 손상하여 자존감과 사회에 대한 소속
감을 약화시킬 수 있으며, 많은 사람들이 자신의 정체성을 숨기거나
억압하며 공포스럽고 눈에 보이지 않는 삶을 살게 한다는 점에 우려하
며,
역사적으로 사람들은 자신들이 레즈비언, 게이 또는 양성애자이거나
6) 동 원칙은 국제인권법 전문가들이 2006. 11. 인도네시아 요그야카르타에서 성적 소수자의 인권 보장을 위해
채택한 것으로 29개 항으로 되어 있다. 동 원칙의 작성에는 초대 유엔인권고등판무관인 메리 로빈슨을 비롯
하여 유엔인권조약기구들의 위원, 유엔독립전문가, 판사, 민간단체 등이 참여하였다. 또한 2007. 3. 26. 제네
바에서 이 원칙을 발표하면서 유엔인권이사회와 유엔인권고등판무관 등에게 이 원칙을 보증하고 유엔 인권
활동의 모든 영역에 흡수할 것을 촉구하였다.
그렇게 인식되기 때문에, 같은 성의 사람과의 동의한 성적 행위 때문
에, 또는 트랜스섹슈얼, 트랜스젠더, 간성(intersex)이거나 그렇게 인식
되기 때문에, 또는 성적 지향이나 성 정체성에 의해 특정 사회에서 식
별되는 사회집단에 속하기 때문에 이러한 인권침해를 경험해왔다는 것
을 인식하며,
"성적 지향"은 심오한 감정, 애정 및 성적 매력에 대한 각 사람의 능력
그리고 다른 성 또는 같은 성 또는 하나의 성 이상의 개인과의 친밀한
성적인 관계를 언급하는 것으로 이해하며,
"성 정체성"(gender identity)은 내적으로 개인적으로 각 사람이 깊이
느끼는 성(gender) 경험으로, 신체에 대한 개인의 인식(자유롭게 선택
된다면 의료적, 외과적 또는 기타 수단에 의해 신체적 외양이나 기능
을 변경하는 것과 관련될 수 있다)과 옷, 말하기, 독특한 특징을 비롯
하여 기타의 성(gender) 표현이 출생에서 부여된 성(sex)과 일치하거나
일치하지 않을 수 있다는 것을 언급하는 것으로 이해하며,
국제인권법은 성적 지향이나 성 정체성과 무관하게 모든 사람이 모든
인권을 완전히 향유할 권한이 있다는 점을 확인하며, 기존 인권들의
적용은 다양한 성적 지향과 성정체성을 가진 사람들의 특수한 상황과
경험을 고려해야만 하며, 아동과 관련된 모든 행동은 아동 최상의 이
익을 우선적으로 고려해야 한다는 점에서 개인적 견해를 형성할 수 있
는 아동은 그러한 견해를 자유롭게 표현할 권리를 가지며 그러한 견해
에 대해서는 아동의 연령과 성숙도에 따라 정당한 중요성이 부여돼야
한다는 점에 주의하며,
국제인권법은 시민적ㆍ문화적ㆍ경제적ㆍ정치적 및 사회적인 모든 인권
의 완전한 향유에 관하여 차별에 대한 절대적 금지를 규정하며, 성적
권리ㆍ성적 지향 및 성 정체성에 대한 존중은 남녀간의 평등 실현에
필수요소이며, 국가들은 하나의 성의 열등성이나 우월성 또는 남녀의
정형화된 역할에 대한 편견과 관습을 철폐하려는 조치를 취해야만 하
며, 국제사회는 강제, 차별, 폭력이 없는 상태에서 성적 및 생식기의
건강을 포함하여 자신의 성(sexuality)과 관련된 문제를 자유롭게 책임
지는 결정을 할 개인의 권리를 인정해왔다는 점에 주목하며,
다양한 성적 지향과 성 정체성을 가진 사람들의 삶과 경험에 적용할
수 있는 것으로 국제인권법을 체계적으로 명료화하는 것에 중요한 가
치가 있다는 점을 인정하며,
이러한 명료화가 국제인권법의 현 상태에 기반한 것이어야 하며, 국제
법의 발전을 고려하고 언제나 다양한 지역과 국가들에서 다양한 성적
지향과 성 정체성을 가진 사람들의 특수한 삶과 경험에 대한 국제법의
적용을 고려하기 위해 정기적으로 수정을 요할 것이라는 점을 인정하
며 이 선언을 채택한다.
원칙 1. 인권의 보편적 향유에 대한 권리
모든 인간은 자유롭게 태어나 존엄성과 권리에 평등하다. 모든 성
적 지향과 성 정체성의 인간은 모든 인간의 완전한 향유에 대한 권
리를 갖는다.
원칙 2. 평등과 비차별에 대한 권리
모든 사람은 성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 차별 없이 모든
인권을 향유할 권리가 있다. 모든 사람은 다른 사람의 인권에 영향
을 주는 어떠한 차별도 없다면 법 앞에 평등하고 법의 동등한 보호
를 받을 권리가 있다.
차별은 성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 모든 구별, 배제, 제한
또는 선호를 포함하며, 이는 법 앞에 평등 또는 법의 평등한 보호,
또는 모든 인권과 기본적 자유를 동등한 기반 위에서 향유 또는 행
사하는 것을 무효화하거나 손상하는 목적이나 효력을 갖는 것이다.
성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 차별은 성, 인종, 연령, 종교,
장애, 건강 및 경제적 지위를 비롯한 여타의 차별과 흔히 혼합될
수 있다.
국가는 다음을 해야 한다
A. 아직 그렇게 하지 않았다면, 개정과 해석을 수단으로 하는 것을
포함하여, 성적 지향과 성 정체성에 근거한 평등과 비차별의 원
칙을 국내 헌법 또는 기타 적절한 법률에 구체적으로 표현하라.
그리고 이들 원칙의 효과적인 실현을 보장하라.
B. 생략
C. 공적 및 사적 영역에서 성적 지향과 성 정체성에 근거한 차별을
금지하고 근절하기 위한 적절한 입법 및 기타의 조치를 채택하
라.
D~F. 생략
원칙 3. 법 앞에 인정받을 권리
모든 사람은 어디에서나 법 앞에 인격으로 인정될 권리를 갖는다.
다양한 성적 지향과 성 정체성의 사람들은 삶의 모든 측면에서 법
적 자격을 누려야 한다.
원칙 4. 생명에 대한 권리
원칙 5. 인격의 안전에 대한 권리
원칙 6. 프라이버시에 대한 권리
프라이버시권은 자신의 성적 지향 또는 성 정체성과 관련된 정보
뿐 만 아니라 자신의 신체 및 동의에 의한 타인과의 성적 및 기타
관계 둘 다에 관한 결정과 선택에 관한 정보를 드러내거나 드러내
지 않을 선택을 포함한다.
원칙 7. 자유에 대한 자의적 박탈로부터 자유로울 권리
원칙 8. 공정한 재판에 대한 권리
원칙 9. 구금된 동안 인간적인 처우에 대한 권리
원칙 10. 고문, 잔인하고 비인간적이거나 모욕적인 처우 또는 처벌로
부터 자유로울 권리
원칙 11. 모든 형태의 착취, 매매, 인신매매로부터 보호받을 권리
원칙 12. 노동에 대한 권리
원칙 13. 사회보장 및 기타의 사회적 보호 조치에 대한 권리
원칙 14. 적절한 생활 수준에 대한 권리
원칙 15. 적절한 주거에 대한 권리
원칙 16. 교육에 대한 권리
모든 사람은 자신의 성적 지향과 성 정체성을 근거로 차별하지 않
으며 자신의 성적 지향과 성 정체성을 고려하는 교육에 대한 권리
를 갖는다.
원칙 17. 도달 가능한 최상의 건강수준에 대한 권리
원칙 18. 의료적 침해로부터 보호
개인의 성적 지향과 성 정체성은 본질적으로 의료적 병이 아니며
의료적 병으로 다뤄지거나 치료되거나 억제돼서는 안된다.
원칙 19. 의견과 표현의 자유에 대한 권리
원칙 20. 평화로운 집회와 결사의 자유에 대한 권리
원칙 21. 사상, 양심, 종교의 자유에 대한 권리
원칙 22. 아동의 자유에 대한 권리
원칙 23. 망명처를 구할 권리
원칙 24. 가정을 구성할 권리
가정에는 다양한 형태가 존재한다. 어떤 가정도 그 가족 구성원 누
구의 성적 지향이나 성 정체성에 근거해서 차별받아서는 아니된다.
원칙 25. 공적 생활에 참여할 권리
원칙 26. 문화생활에 참여할 권리
원칙 27. 인권을 증진할 권리
원칙 28. 효과적 구제와 보상에 대한 권리
원칙 29. 책임성
1. 진정요지 대법원이 제정하여 시행하고 있는 「성전환자의 성별정정허가신청사 건 등 사무처리지침」(이하 “대법원 지침”이라 함)은 성별 정정요건으 로 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만20세 이상일 것, ③혼 인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으로서의 삶을 성공 적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것,
⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다 고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 인권침해적이고 차 별적인 규정들을 포함하고 있으며 ⑩성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항이 누락되어 있으므로 이러한 문제점들을 시정하여 특별법을 제정 해 주기 바란다. 2. 당사자의 주장 가. 진정인의 주장요지 위 진정의 요지와 같다. 나. 피진정인 1) 최종적인 외과수술(성기수술) 남.여라는 성은 개인의 성 귀속감과 개인이 수행하는 성 역할 이라는 정신적ㆍ사회적 요소와 염색체 및 이에 따른 생식기 및 외부 성기 등 생물학적인 요소를 종합적으로 고려하여 구분되어야 한다는
점에서 외부성기를 성형하는 성전환시술을 요구하는 것은 불가피하다. 성전환수술을 거치지 아니한 사람에 대한 성별 변경을 허가할 것인지 에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의 성별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기 관인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바 람직하다. 2) 만 20세 이상일 것 성년자로 기준을 정한 것은 미성년자의 경우 정신적으로나 육체 적으로 성숙하지 못하여 성전환을 결정할 정도의 충분한 의사능력 및 신체성장이 이루어졌다고 볼 수 없다. 대한비뇨기학회나 연세의료원 성전환 클리닉에서도 성전환시술을 받는 사람의 연령을 만 21세 또는 만 20세 이상으로 제한하고 있으며 일본의 경우도 성년자일 것을 요구 하고 있다. 미성년자에 대한 성별 변경을 허가할 것인지에 대한 일반 의 승인이 확립되었다고 볼 수 없기 때문에 성전환자의 성별변경에 관 한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람직하다. 3) 혼인한 사실이 없을 것 동성혼을 인정하지 않는 현행 가족법질서 상 성별정정허가신청 을 하는 성전환자는 미혼일 것이 요구된다. 독일, 영국, 일본 등 외국 의 입법례에서도 성별정정허가신청을 하는 성전환자는 신청 당시 미혼 일 것을 요구하고 있다. 4) 자녀가 없을 것
성전환자 중 자녀가 있는 경우에 대하여 성별 변경을 허가할 것 인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없으며 성전환자의 성 별변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적으로 대의기관 인 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바람 직하다. 5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, 병역의무 를 이행하였거나 면제받았을 것, 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, 부모의 동의서를 제출할 것
지침의 내용은 법원에서 개별 사건의 성별 변경 여부를 판단하 기 위한 참고기준일 뿐이며 직권탐지주의 원칙에 입각한 증거조사의 방법에 관한 일반원칙을 선언적으로 확인한 것에 불과하다. 6) 비밀누설 금지 조항 누락 향후 실제 개별 사건의 결정사례와 외국의 사례 등을 수집ㆍ연 구하여 변화하는 사회현실과 국민들의 일반적인 규범의식에 부합하도 록 개정을 검토할 계획이다. 7) 특별법 제정의 필요성 성전환자의 성별 변경에 관한 국회 입법이 없고, 당분간 그러한 입법을 기대할 수 없는 현실적 상황을 인식한 대법원이 성전환자의 헌 법상 기본권을 보장하기 위하여 지침의 제정이라는 방법을 통하여 일
정한 요건을 갖춘 성전환자들에게 공부상 성별을 변경할 수 있도록 한 것이 이 사건 대법원 지침이다. 그러나 성전환수술을 거치지 아니한 사람이나 미성년자 또는 자녀가 있는 사람 등의 성별 변경을 허가할 것인지에 대한 일반의 승인이 확립되었다고 볼 수 없는 현재 시점에서 성전환자의 성별 변경에 관한 요건과 절차 및 효과에 대해서는 궁극적 으로 국회에서 국민적 합의를 거쳐 법률의 형식으로 규율하는 것이 바 람직하다. 3. 관련 규정 별지 기재목록과 같다. 4. 인정사실 가. 대법원 지침의 구체적 내용 우리나라 국민의 신분 및 가족관계는 「(구)호적법」에 따라 호적 에 등재되었으며, 현재는 「가족관계등록 등에 관한 법률」에 따라 가 족관계등록부에 등재되고 있다. 동법은 다른 기재사항의 수정에 대해 서는 규정하고 있으나 성전환자의 성별 변경에 관한 사항은 규정하고 있지 않다. 따라서 개별적인 성전환자의 성별변경 허가여부에 대해서 대법원의 최종 결정이 내려지기 전까지는 하급법원의 결정 내용이 달 랐다. 이를 개선하고 일정한 기준을 마련하기 위해 2006. 9. 6. 호적예 규 제716호「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침」이 제정되었고 2008. 1. 1.부터 「호적법」이 폐지되고 「가족관계등록 등 에 관한 법률」이 시행되면서 호적예규 제716호가 폐지되고 2007. 12. 10. 가족관계등록예규 제256호가 제정되었다. 위 예규의 주요내용은 다 음과 같다.
위 지침은 총 9조로 구성되어 있는데, 제1조는 목적, 제2조는 적 용범위, 제3조는 첨부서류, 제4조는 사실조회, 제5조는 법원의 심리, 제 6조는 성별정정의 허가기준, 제7조는 성별정정의 허가와 그 효력, 제8 조는 개명허가신청, 제9조는 가족관계등록부 기록 등으로 구성되어 있 다. 진정요지와 관련된 조항은 제2조(적용범위) 제2항 단서, 제3조(첨부 서류) 제1항 제3호, 제6호, 제4조(사실조회), 제6조(성별정정의 허가기 준) 제1호, 제3호~제7호 등인데 위 조항들에서는 성전환자가 성별정정 을 하기 위해서는 ①최종적인 외과수술(성기수술)을 할 것, ②만 20세 이상일 것, ③혼인한 사실이 없을 것, ④자녀가 없을 것, ⑤반대 성으 로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것, ⑥병역의무를 이행하였거 나 면제받았을 것, ⑦범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것, ⑧
신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것, ⑨부모의 동의서를 제출할 것 등의 요건을 갖추어야 한다고 규정하고 있다. 나. 외국의 입법례 1) 스웨덴 스웨덴에서는 1972. 4. 21. 「특정한 경우에 있어서 성의 확인에 관한 1972년 4월 21일의 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률은 법적 성별 확인을 요구할 수 있는 경우를 크게 두 가지로 나누었는데,
우선 제1조 성전환자에 대한 것으로 공공의 등록부에 등록되어 있는 성과는 다른 성에 속한다고 느끼고, 생각하고, 행동하고, 장래에도 다 른 성으로 살 것이라고 인정되는 경우에 생식선의 적출 또는 기타 이 유에 의하여 생식이 불가능한 것을, 제2조는 간성에 관한 것으로서 성
기의 이상 등에 해당하는 것이다. 스웨덴의 입법은 이후 독일 등 유럽 국가와 유럽인권재판소의 판결에도 영향을 미친 것으로 평가되고 있다 2) 독일 1971년 이전의 판례는 성별 변경에 대해 부정적인 입장을 취하 였으나 1978. 10. 11. 연방헌법재판소의 성별 변경에 대한 합헌결정이 난 후 「특정한 경우에 있어서의 이름의 변경 및 성의 확인에 관한 1980년 9월 10일의 법률」을 제정하여 1981. 1. 1.부터 시행하고 있다. 이 법률은 유럽의 다른 국가들과 달리 크게 이름의 변경과 성별의 변 경으로 구분하는데, 우선 제1조는 성전환자의 이름 변경에 관한 요건 으로 출생등록부에 기재된 성과는 다른 성에 속하고 3년 이상 그 외관 에 대응한 생활을 해오고 있을 것을, 제8조에는 이름 변경의 요건을 충족하면서 혼인을 하지 아니하고 생식이 불가능하며 성의 외관을 변 경하는 외과적 수술을 받아 다른 성의 외관에 명백하게 가까울 정도에 이를 것을 성별 변경의 요건으로 규정하고 있다. 3) 프랑스 프랑스는 성전환자에 대한 출생증서 상의 성별 변경을 1976. 1. 29. 툴루즈 지방법원의 판결을 시작으로 허가하기 시작하였으나 대법 원은 여전히 기존의 불허 입장을 유지해왔다. 그러나 유럽인권재판소 가 1992. 3. 25. 결정에서 성전환자에 대한 성별변경의 불허는 「유럽 인권조약」 제8조 프라이버시 규정에 위반된다는 견해를 표명하자 프 랑스 대법원은 1992. 12. 11. 결정을 통해 종래의 견해를 변경하였는데,
성전환자이면서 치료 목적으로 내과적ㆍ외과적 의료처치의 결과 처음 의 성에 수반되는 특징을 가지지 않고 사회적 행동과 일치하는 반대의
성에 근접하는 신체적 외관을 가지는 경우에 성별 변경을 허용한 것이 그것이다. 이후 프랑스는 법률로 제정하지는 않았지만 위 판례를 따르 고 있다. 4) 미국 1961년 일리노이 주에서 성전환자에 대하여 출생증명서의 변경 또는 새로운 출생증명서의 발급을 허가하는 입법을 최초로 제정한 이 래, 2006년 현재 28개 주와 워싱턴 DC에서 입법이나 행정절차로 성전 환자의 성별 변경을 인정하고 있다. 20개 주에서는 외과적 수술을 요 구하고, 2개 주에서는 외과적 치료만을 요구하며, 6개 주는 외과적 수 술을 요구하지 않고 있다. 5) 일본 일본은 성전환자의 성별 변경에 관하여 비교적 엄격한 입장을 취하여 간성의 경우 외과적 수술로 한 쪽의 성을 갖게 되면 성별 변경 을 허용하는 경우가 있으나 그 외의 경우는 인정하지 않는 것이 주된 판례의 입장이었다가 2003. 7. 16.「성 동일성 장애자의 성별 취급의 특례에 관한 법률」을 제정하여 시행하고 있다. 이 법률에서는 성별 변경 기준으로 20세 이상일 것, 혼인상태가 아닐 것, 현재 자녀가 없을 것, 생식기능이 영속적으로 결여된 상태일 것, 근사한 외관을 갖추고 있을 것을 규정하고 있다. 6) 중국 중국은 특별법으로 제정되어 있지 않고 행정권한으로 성별 변경 을 인정하고 있다. 다시 말해, 관례적으로 호적관리 권한이 있는 공안
국에 의해 성별 변경이 이루어지는데, 정신과 진단서, 자기의사를 밝히 는 서면, 부모 동의서면, 부모와 본인의 수술신청서를 공안국에 제출하 여 호적변경허가서를 받은 이후 성적합수술(Sex Reassignment Surgery) 을 행할 수 있으며, 수술 후에 호적이 변경되고 있다. 7) 소결 성 소수자 관련 단체와 활동가들이 2006년 실시한 실태조사보고 서에 따르면, 위에서 언급한 국가들을 포함한 각국의 성전환자의 성별 변경요건은 아래 <표 1>과 같다.
<표 1> 각국의 성별 변경 요건 국가 나이 혼인여부1) 의학적 조치의 정도 기타 스웨덴 18세 미혼 불임수술 등으로 생식 능력이 없을 것 선허가후 수술-성선적출 및 외 관근사수술은 23세 이상 가능하 며 사회청 허가 필요 독일 없음 미혼 생식불가능, 수술로 외 관근사2) 나이(25세 이상)조항 위헌판결 후 삭제 3년간 원하는 성으로 살려함3) 이탈리아 없음 성별정정판 결로 혼인 해소 "성의 특징에 관해 생긴 변경", 판례해석은 해부 학적 특징 변경 요구로 봄
선 허가 후 수술-의학적, 외과적 치료 위한 허가필요, 이미 치료 받은 자는 법시행일 1년 내에 정정 신청할 것 네델란드 - 미혼 생식불가능("아이를 낳 을 수 없는 상태") 터키 -
성별정정판 결로 혼인 해소 "출생 후 성전환이 발생 한 경우" 뉴질랜드 18세 미혼 의학적 치료받음 미성년자 별도 규정 있음 오스트리아 없음 미혼 외관근사 영국 18세 미혼 필요 없음 2년 이상 바뀌고자 하는 성으로 살았을 것. 일본 20세 미혼 성선결여, 외관근사 아이가 없을 것4) 미국 수술요구(20개주), 치료
※출처 : 성전환자 인권실태조사 기획단, "성전환자 인권실태조사", 2006, pp37-39 다. 우리나라 법원의 판례 태도 및 입법 추진 상황 1) 하급심의 태도 가) 성전환자의 성별 변경을 불허한 경우 성전환자의 성별 변경을 불허했던 경우는 크게 두 가지 이유 에서였는데 하나는 성전환자가 성전환수술 등의 인위적 방법을 통해 반대 성의 외관을 갖추었다고 하더라도 성을 결정하는 성염색체가 변 하지 않기 때문에 성별 변경을 허용할 수 없다는 것이었고 다른 하나 는 성전환자의 성별 변경에 관한 법ㆍ제도가 마련되어 있지 않은 상황 에서 성별 변경을 할 근거가 없으며, 성별 변경에 관한 명확한 근거 없이 변경할 경우 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 것이었다. 나) 성전환자의 성별 변경을 허용한 경우 성전환자의 성별 변경을 허용한 경우는 변경된 신체적 조건 이 성별 변경의 기준이 될 수 있고 성전환자도 국가의 보호가 필요하 다는 이유를 들고 있다. 즉, 호적 기재는 신청인의 사회적 신분을 결정 1) 여기서 미혼은 현재 혼인하지 않은 상태를 말함. 2) 여성에서 남성으로의 성전환자의 경우 외과적 수술로 인하여 다른 성의 외관에 어느 정도 근사하여야 하는가 에 대해서는 판례를 통해 1. 가슴적출, 자궁/난소적출을 끝냈어야 하며 2. 질 폐쇄, 페니스/고환형성술까지는 요구하지 않는다고 밝혔음. 남성에서 여성으로의 성전환자의 경우는 가슴성형, 페니스/고환 적출, 질 형성을 요구함. 3) 이는 3년 이상 변경하고자 하는 성으로서 산 것을 의미하는 것이 아니라, 변경하고자 하는 성으로 살고자 하 는 강한 욕구를 가지고 산 기간을 의미함. 4) 이는 인지한 자녀가 있는 성전환자의 성별 변경을 원천적으로 금하고 있어 일본 국내 당사자 NGO들의 격렬 한 비난을 받고 있으며 이 요건을 없애기 위한 운동이 진행 중임. 5) 캐나다의 총 10개주 중 8개 주만 확인된 결과이고 나머지 2개주는 아직 조사되어 있지 않음. (2개주), 요구 없음(6개 주) 캐나다5) 미 혼 ( 3 개 주),규정없 음(4개주) 수술요구(7개주),
외과적 조치(1개주)
하기 때문에 신체적 조건을 갖춘 이상 일상생활에서 불편함을 덜어줄 필요가 있으므로 호적정정을 허가해야 한다거나, 정신이나 신체가 완 전한 여성인데도 호적에 계속 남성으로 남았을 경우 군 입대 등 사회 생활이나 법적 권리와 의무 행사에 불편이 크므로 이를 참작하여 결정 하여야 한다는 것이었다. 2) 대법원의 태도 가) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 대법원은 남성에서 여성으로의 성전환 수술을 받은 성전환자 가 강간죄의 피해자가 될 수 있는지 여부를 판단하면서 성별은 생물학 적 성과 더불어 정신적 성, 그리고 성역할 및 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다고 성별기 준을 제시하였으나 당해 사건 피해자에 대하여는 여성이 아니라고 보 아 강간죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 나) 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정 대법원은 2006. 6. 22. 성전환자에 대한 호적정정을 허가하는 전원합의체 결정을 내렸는데, 다수의견은 성전환자의 호적정정을 허가 하여야 한다고 보아 이를 허가하지 않은 원심 결정을 파기환송 하였 다. 다수의견은 성전환자가 수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체를 갖추고 바뀐 성으로 살고 있다면 이러한 성전환자에 대하여는 사회통 념상 바뀐 성을 가진 것으로 평가하여야 한다고 하였으며, 개명 역시 허가할 수 있다고 판시하였다. 반대의견은 호적정정 부분에 대하여 반 대의견을 밝힌 것인데, 성전환자의 성별 변경은 「(구)호적법」제120조 에 정해진 호적정정의 대상이 되지 않고 국회가 입법적 결단을 통하여
결정되어야 한다는 것이었다. 3) 입법화 노력 우리나라에서는 2002. 11. 4. 김홍신 전 국회의원과 2006. 10. 12. 노회찬 전 국회의원이 성별 변경에 관한 특례법안을 국회에서 대표발 의 하였으나 두 법안 모두 국회 회기만료로 폐기되었는데 그 내용은 아래와 같다. 가) 김홍신 전 의원 대표발의안 김홍신 전 의원은 제16대 국회에서 성전환자의 성별 변경에 관한 특례법안을 제안하면서 성전환자가 성전환수술을 받은 경우에도 호적상 성별 변경을 할 수 없고 그 결과 결혼 및 가족의 형성을 할 수 없으며 제반 사회생활에서도 불편함을 겪고 있는 것은 헌법상의 행복 추구권을 침해하고 소수자보호의 원리에도 배치되므로 성전환자에 대 해서도 헌법상의 행복추구권을 보장해주기 위함이라고 제안이유를 밝 혔다. 이 법안은 제1조 목적, 제2조 정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개 명, 제5조 신청 및 재판 등의 절차, 제6조 성별 변경의 효력 등 총 6조 로 구성되어 있다. 나) 노회찬 전 의원 대표발의안 노회찬 전 의원은 제17대 국회에서 김홍신 전 의원이 제안한 이유인 성전환자의 헌법상 행복추구권과 더불어 사생활의 권리를 보장 하기 위함이라고 제안이유를 밝혔으며, 이 법안은 제1조 목적, 제2조 정의, 제3조 성별의 변경, 제4조 개명, 제5조 성별 변경의 효력, 제6조 신청 및 재판 등의 절차, 제7조 비밀누설금지, 제8조 벌칙 등 총 8조로 구성되어 있다.
다) 두 발의안 비교 위 두 의안의 성별 변경신청 자격 요건을 비교하면 아래 <표 2>와 같다.
<표 2> 성별 변경신청 자격 요건 비교 5. 판단 가. 대법원 지침 세부 조항이 성전환자의 인권을 침해하는지 여부 1) 최종적인 외과수술(성기수술)을 요구하는 것 성전환자는 자신의 신체 변경에 대한 의학적 조치를 선택할 경 우, 가장 먼저 정신과에서 성 주체성 장애(GID) 판정을 받고, 그에 대 한 소견서를 받아 성호르몬을 투여 받게 된다. 다음 단계는 외과적 수 술을 하는 것으로, 호르몬 투여로 신체의 변화에 만족하고 더 이상의 의학적 조치를 취하지 않는 경우도 있지만, 대부분의 성전환자들은 1 차 수술로서 가슴수술과 정소ㆍ난소 제거, 자궁적출 등의 수술을 하고,
2차 수술로 성기성형수술을 하는데 대체로 2차 수술에 대해서는 경제 적 비용, 수술의 난이도, 수술 후유증 등으로 1차 수술에 비해 상당히 김홍신 의원 안 노회찬 의원 안 1. 성전환자일 것 2. 성전환 수술을 통하여 성적 외관이 반대의 성으로 명백히 변경되었을 것
3. 장래 성 인식의 재 전환 가능성이 없을 것이라는 점에 대한 상당한 정 도의 개연성이 있을 것 4. 성년자로서 한정치산자나 금치산자 가 아닐 것 5. 혼인관계에 있지 아니할 것 1. 「의료법」제2조에 정한 의사 2인 이상(정신과의사 1인을 포 함)의 소견서 2. 생식능력이 없을 것 3. 혼인관계에 있지 않을 것 4. 미성년자의 경우에 법정대리인 의 서면에 의한 동의가 있을 것
부담스러워하게 된다. 특히 여성에서 남성으로의 성전환자(이하 "FTM" 이라 한다)의 성기성형수술은 남성에서 여성으로의 성전환자(이하 "MTF"라 한다)의 경우보다 비용도 많이 소요되고 수술이 매우 어려워 대부분의 FTM은 성기성형수술을 쉽게 결정하지 못하고 있는 것이 사 실이다. 국가인권위원회(이하 “위원회”라고 함)는 2007. 2. 21. "성전환 자 성별 변경에 관한 성전환자 증언 및 전문가 토론회"를 개최하였는 데 당시 증언자로 참석한 FTM 성전환자는 FTM의 성기성형수술은 최 소 12시간 이상 소요되는 대수술이면서 고난이도의 기술이 요구되는 수술로 회복기간도 최소 몇 개월에서 수년이 걸리며 비용도 2,000만 원에서 수술 예후에 따라 1억 원 이상 소요된다고 증언하였다. 이러한 과정을 보면, 외부성기의 수술은 성전환의 시작이 아니라 성전환의 완 성단계 내지 종결단계에서 이루어지고 있음을 알 수 있다. 외국의 경우, 스웨덴과 영국은 성전환수술을 성별 정정의 요건 으로 정하지 않고 있으며 독일의 경우도 성전환수술을 요구하는 독일 법 규정에도 불구하고 개별 법원에서는 FTM에 대하여 성전환수술의 요구 정도를 완화하는 해석을 하고 있다. 우리나라의 경우에도 최근 인천지방법원에서 성전환수술을 거치지 않은 자에 대하여 성별정정을 허용 하는 등(2006. 9. 5. 선고 2006호파1746) 구체적 타당성을 고려한 결정을 한 바 있다. 국회에서 김홍신 전 의원이 대표 발의한 특별법안은 외부 성기 등을 제거ㆍ변형하여 성적 외관이 반대의 성으로 명백히 변경되었을 것을 요구하는 반면, 노회찬 전의원 안의 경우는 성전환수술에 대하여 명시하지 않고 호르몬 투여 등 의료조치를 받고 있거나 받은 사람으로
생식 능력이 없을 것을 요구하고 있다. 외국의 경우 성전환 수술 여부는 전문가의 의견서나 성전환자의 사회적ㆍ심리적 상황을 기준으로 하는데 비해 우리나라는 연령에 제한 을 두거나 가족의 동의, 범죄 이용 가능성 등 그 요건이 엄격한 측면 이 있고 외국에 비해 비용도 비싼 편이어서 해외에 나가 성전환수술을 하거나 아예 수술을 하지 못하는 경우도 있다. 2006년도에 성전환자인 권실태조사 기획단이 조사한 성전환자들의 인권실태에 따르면, 조사대 상 중 70%에 달하는 성전환자들이 사회적 편견과 불평등한 처우로 인 해 월 평균 200만 원 이하의 수입으로 생활하고 있었고, 이 가운데 절 반 정도에 해당하는 사람들이 평균 70만 원 이하의 수입으로 생활하고 있었으며, 전체 평균 수입은 160만 원을 약간 상회하는 정도였다. 한편 성전환자들의 부채평균은 대략 3,890만 원 선이었고 성기성형수술에 소요되는 비용은 평균적으로 1,390만 원에 달하며 조사대상 성전환자 들의 79.2%가 각 단계별로 수술을 계획하고 있으나 비용의 문제로 수 술을 주저하고 있었다. 게다가 성전환 수술을 한차례라도 받은 응답자 중 43.6%가 수술 부작용을 경험했다는 결과도 있어 수술의 위험성이 얼마나 큰지를 잘 나타내 주고 있다. 따라서 호르몬 치료, 성선제거 등을 통해 성전환을 위한 불가역 적인 의료조치를 행한 사람에게 성기성형수술까지 요구하는 것은 과도 한 것이다. 성기성형수술과 같은 외과수술을 성별변경의 필수요건으로 할 경우 경제적 부담, 연령이나 건강에 따른 수술의 위험성 등의 이유 때문에 수술을 하기 어려운 성전환자의 성별을 애초에 봉쇄되고 만다. 그러므로 이 조항은 성기성형수술을 요하지 않도록 개정할 필요가 있
다고 판단된다. 2) 만20세 이상일 것 외국의 경우 일본은 20세 이상일 것을, 영국은 18세 이상일 것 을 규정하는 등 연령제한을 두는 국가들도 있고 독일과 이탈리아처럼 연령제한을 두지 않는 국가들도 있다. 특히 독일의 경우 1980년 제정 된 「성전환법」은 25세 이상이 되어야 성전환을 할 수 있다고 규정하 고 있었으나 1993년 독일연방헌법재판소는 25세 미만인 자가 성전환을 하면 부적응과 부작용의 우려가 있다는 것에 대한 의학적 근거가 없으 며 이러한 제한을 두는 것은 연령을 이유로 25세 미만인 자들의 권리 를 침해하는 것이라면서 이 규정을 위헌이라고 선언하였다. 김홍신 전 의원의 특별법안은 성년자일 것을 요구하는 반면, 노회 찬 전 의원 안의 경우 미성년자의 경우에 법정대리인의 서면에 의한 동의가 있을 것을 요구하고 있다. 연령제한 요건은 한 사람의 삶에서 성전환 및 이로 인한 성별 변경이 갖는 의미가 적지 않다는 점을 고려 할 때 일견 타당하다고 볼 수 있다. 다만 이 요건을 설정하면서도 미 성년자에 대한 예외규정을 두지 않은 것이 문제라 할 것이다. 대체로 성정체성의 문제는 제2차 성징이 나타나는 시기부터 시작된다고 알려 져 있고, 그렇다면 성년에 달하기 이전에 이미 생물학적 성과는 다른 성으로 생활하면서 그러한 삶의 과정에 완전히 포섭되어 있는 자가 있 을 수 있는 바, 이러한 경우에는 예외적으로 성별변경을 허용함으로써 그에 관한 법적 상태와 신분 상태를 조기에 명확히 확정하는 것이 기 본권 보장 및 법적 안정성에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 이 조항 은 성년자를 원칙적 대상으로 하되, 미성년자일 경우에도 부모나 법정
대리인의 동의가 있는 경우는 예외적으로 성별 변경을 허용하는 예외 규정을 두도록 개정돼야 할 것이다. 3) 혼인한 사실이 없을 것 피진정인이 독일, 영국, 일본 등의 입법례에서도 성전환자가 신 청 당시 미혼일 것을 요구하고 있다고 주장하나, 여기서 말하는 미혼 은 과거에 결혼한 적이 없는 자를 의미하는 것이 아니라 신청 당시 결 혼한 상태가 아님을 의미하는 것이다. 또한 이들 국가 이외에 스웨덴 이나 캐나다 등의 법률에서도 과거의 혼인 경험 여부를 묻지 않고 있 으며 신청 당시 혼인상태에 있지 않을 것이라는 요건을 두고 있고, 이 탈리아와 터키의 경우는 별도의 요건을 두지 않고 성별 변경의 효과로 서 성별 변경 판결이 나면 혼인이 해소된다는 규정을 두고 있다. 김홍 신 전 의원 안과 노회찬 전 의원 안 모두 현재 혼인관계에 있지 않을 것을 요구하고 있다. 신청 당시 혼인관계에 있지 않을 것을 요구하는 것은 이성 간의 혼인만을 인정하고 있는 현행 법제 상 불가피한 요건으로 인정되기는 하나 과거에 혼인한 경험이 있는 것과 성별 변경과는 아무런 합리적 연관성이 없으므로 혼인한 경력이라는 과거의 사실만으로 절대적인 금 지사유를 설정하는 것은 그 자체가 인권침해이자 합리적 이유 없는 차 별이라 할 것이다. 따라서 이 조항을 "현재 혼인상태에 있지 아니할 것"이라고 개정하여야 할 것이다. 4) 자녀가 없을 것 성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 있는 국가들 중 일본의 경
우만 자녀가 있지 않을 것을 법으로 명시하고 있는 반면, 스웨덴과 독 일 등의 나라는 이를 명시하고 있지 않다. 김홍신 전 의원 안과 노회 찬 전 의원 안 모두 자녀가 없을 것이라는 요건을 두고 있지 않다. 자녀가 있는 성전환자의 성별 변경에 관하여 가장 문제가 되는 것은 기존 친자와의 관계로 부 또는 모로 기재되었던 자가 성별 변경 후에도 여전히 부 또는 모로 기재될 수 있는가, 아니면 모 또는 부로 변경되어야 하는가 여부이다. 만약 자(子)와의 관계에서도 성별이 변경 된다면, 자로서는 두 명의 부 또는 모를 가지게 되는 결과가 될 것이 기 때문이다. 그러나 지침은 성전환자의 개인 신분 내용 중의 하나인 성별을 변경하는 것에 관한 것이지 가족관계에서의 성별 변경에 관한 것이 아니다. 즉, 지침에 따라 성전환자의 성별이 변경 된다고 하더라 도 친자와의 관계에서 부 또는 모의 기재가 연동하여 바뀌는 것이 아 니다. 또한 모든 성전환자들이 자신의 부 또는 모라는 기재까지 바뀌 기를 원하는 것은 아니므로 성전환자의 성별 변경에 따라 부 또는 모 에 관한 성별기재를 변경할 것인지 여부도 자녀의 복지와 이익, 연령 등을 함께 고려하여 법원이 개별 사안에 따라 결정해야 할 사항이라고 판단된다. 보통 성전환자가 법적 성별을 변경하려는 단계는 생물학적 성과 는 다른 외양이나 역할 등으로 오랫동안 살아오면서 사회적 관계뿐 아 니라 가족관계에서 이미 반대의 성으로서 인정받거나 인식된 이후이 다. 또한 자녀가 있는 성전환자의 경우 자녀가 성년이거나 미성년일 수 있고 동거를 하기도 하고 그러지 않기도 하는 등 다양한 형태일 수 있다. 성전환자의 자녀, 특히 미성년자일 경우 부모의 법적 성별 변경
으로 인해 겪게 될 혼란이나 어려움을 고려할 때 자녀가 있는 성전환 자도 성별 변경의 대상에 포함하되, 미성년자의 자녀가 있는 경우 자 녀의 의사 또는 동의를 확인하는 절차를 거치도록 이 조항을 개정하는 것이 바람직하다 할 것이다. 5) 반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위하고 있을 것 외국의 경우 스웨덴의 특별법 제1조는 반대 성으로서의 역할과 행동을, 독일의 법 제8조는 반대 성으로의 생활을 요건으로 규정하고 있고, 프랑스 판례에서도 사회적 역할을 중시하고 있다. 김홍신 전 의 원 안은 장래 성 인식의 재 전환 가능성이 없을 것이라는 점에 대한 상당한 정도의 개연성이 있을 것을 명시하고 있는 반면, 노회찬 전 의 원 안은 이에 대한 요건이 없다. 이 조항에서 "반대 성으로서의 삶을 성공적으로 영위"한다는 의 미가 사회적으로 인정받고 존중되는 직업과 지위를 가지고 생활하는 것으로 해석될 여지가 있고, 위와 같이 해석된다면 성전환자의 경제적,
사회적 형편 상 대다수가 도저히 달성하기 어려운 요건이 될 것이다. 이 조항이 반대 성으로서의 삶에 대한 안정감을 갖고 종전의 성으로 재 전환할 가능성이 없는 자에 대해 성별 변경을 허용하겠다는 취지라 고 하더라도 대법원 지침 제6조(성별정정의 허가조건) 제2호에 "반대의 성에 대한 귀속감을 느껴온 사정이 인정될 것", 제4호 일부 내용인 "향 후 종전의 성으로 재 전환할 개연성이 없거나 희박하다고 인정될 것",
제3조(첨부서류) "성전환증 환자임을 진단한 2인 이상의 정신과 전문의 사의 진단서나 감정서" 등의 조항이 있어 중복 규정이 되는 바, 이 요 건은 삭제하는 것이 타당하다.
6) 병역의무를 이행하였거나 면제받았을 것 외국의 법률이나 우리나라의 국회에 발의된 특별법안은 성별 변 경의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 병무청이 2006년 대법원 판결 이후 내린 행정지침에 의하면 MTF는 기존 방식대 로 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2의 제102항 인격 장애 및 행 태장애(습관 및 충동장애, 성주체성 장애, 성 선호 장애 등)의 규정에 따라 성주체성 장애판정을 받은 진단서가 첨부되면 병적에서 제외되 며, FTM은 징집대상이 되지만 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표2 의 제394항 음경절단 및 제384항 고환결손 또는 위축의 규정에 의해 5 급(전역), 6급(판정보류 및 재심사) 판정을 받아 군대에 입대할 수 없게 될 가능성이 높다. 따라서 성별 변경은 선차적인 것이고, 병역문제는 그에 따른 법적 의무인데 병역의무를 이유로 성전환자의 성별 변경 여 부를 판단하는 것은 이치에 맞지 않으므로, 이 조항은 삭제하는 것이 타당하다. 7) 범죄 또는 탈법행위의 의도나 목적이 없을 것 외국의 관련 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경 의 요건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 성전환자들은 성정체성으로 인해 사회로부터 여러 가지 차별과 인권침해를 받고 있 고, 성전환자에 대한 편견은 여전히 공고하다. 그러한 상황에서 이런 규정까지 두는 것은 사회적 편견을 심화시킬 수 있으며 성전환자의 인 격권을 침해할 수 있는 바, 이 조항은 법원이 개별 사안을 판단할 때 필요에 따라 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적을 확인하면 되 는 사항으로 지침에서 필수적 요건으로 명시하는 것은 성전환자의 인
권을 침해할 소지가 있다. 따라서 이 규정과 이 조항에 근거한 제4조 (사실조회)는 폐지하는 것이 타당하다. 8) 신분관계에 영향을 미치거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아 니하여 사회적으로 허용된다고 인정될 것 외국의 법률이나 우리 국회에 발의된 특별법은 성별 변경의 요 건으로 이와 관련한 조항을 명시하고 있지 않다. 이 조항이 성별 변경 으로 인한 사회질서의 혼란 혹은 법적 안정성의 침해를 예방하고자 둔 것으로 보이나, 이미 대법원이 성전환자의 성별 변경을 허용한다는 원 칙을 천명한 상황에서 이러한 것은 개별 사안에서 검토하면 충분한 사 항이다. 이를 지침에 명시하는 것은 각급 법원이나 신청인에게 기준의 불명확성으로 인한 혼란을 줄 수 있는 바, 이는 대법원의 결정 취지에 반한 결과를 초래하여 성전환자의 기본권이 침해될 수 있다. 따라서 법원이 개별 사안을 판단할 때 참고적으로 사회질서의 혼란이나 법적 안정성에 대하여 고려할 수는 있으나 성별 변경의 필수적 요건으로 명 시하는 것은 성전환자의 인권을 침해하고 불합리하게 차별할 수 있는 바, 이 조항을 폐지하는 것이 타당하다. 9) 부모의 동의서를 제출할 것 외국의 경우 연령을 제한하는 국가들인 경우에도 성년자에게 부 모의 동의서 제출을 법률로써 명시하고 있지 않는 것으로 보이며, 우 리나라의 경우 성년자임을 요건으로 하는 김홍신 전 의원 안에도 이와 관련된 규정이 없다. 다만, 노회찬 전 의원 안의 경우는 미성년자도 성 별 변경의 대상으로 포함하고 있고, 미성년의 경우에만 법정대리인의 서면에 의한 동의를 명시하고 있다. 성전환자들의 가족관계를 살펴보
면, 가족으로부터 물리적인 폭력뿐만 아니라 성역할의 강요, 냉대, 차 별, 소외 등 정서적 폭력을 당하게 되며, 의료적 조치로 외관이 변하게 되면 대체로 성전환자 스스로 자신의 상태를 가족에게 숨기거나 혹은 고지하되 연락을 끊거나 아예 단절하기도 한다. 따라서 성전환자에 대 한 사회적 편견이 심각한 상황과 가족관계의 현실을 고려할 때 이 조 항은 성전환자의 인격권과 행복추구권을 침해할 소지가 있는 바, 폐지 하거나 만약 현행 지침 중 미성년자도 성별 변경 대상에 포함할 경우 이들에 대하여서만 부모동의서를 제출하도록 하는 것이 타당하다. 10) 비밀누설 금지 조항 누락 국회에 대표 발의된 노회찬 전 의원 안에서 성전환자에 대한 사 회적 편견이 상존하는 한국사회에서 성전환자의 성별 변경과 관련한 개인의 정보를 보장함으로써 성전환자의 사생활을 보장해야 한다고 하 면서 제6조에 비밀누설금지에 관한 조항을 명시하였다. 또한 위원회가 2006년에 권고한 "2007~2011 국가인권정책기본계획"에서는 성별 변경 사실이 유출되어 성전환자의 인권이 침해될 우려가 있는 바, 관련 법 률을 정비하여 성별 변경의 비밀보장 및 성전환자의 인권침해를 예방 하라는 내용이 있다. 따라서 성별 변경 사실이 당사자의 의사에 반하 여 공개됨으로써 발생할 수 있는 차별이나 인권침해 가능성을 사전에 예방하는 장치를 둘 필요가 있는바, 성전환자의 성별 변경 사실에 대 한 비밀누설 금지 조항을 신설하는 것이 타당하다. 나. 특별법 제정의 필요성
「헌법」 제10조에서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치 를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가
침의 기본권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하고 있 으며 제17조에서는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아 니한다.”라고 규정하고 있다. 성전환자는 그들의 일시적 변덕이나 기호(嗜好)에 연유하여 성전 환을 원하는 것이 아니라 인간으로서 그리고 사회의 일원으로서 살아 가기 위한 절박함에서 자신의 정신적ㆍ사회적 성에 따라 신체적 외형 과 법적 신분을 변경하고자 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 현실적으 로 성전환자는 공부상 자신의 정신적ㆍ사회적 성과 다르게 기재된 성 별은 물론 이에 따라 부여된 주민등록번호로 인해 사회적으로 비정상 적인 사람으로 취급되고 취업이나 결혼에 제한을 받을 뿐만 아니라 사 회적 편견으로 인해 각종 차별과 폭력까지 당하고 있는 것이다. 이러 한 상황에서 현재 성전환자의 성별 변경에 관한 법률이 제정되지 않았 다거나 법령상 절차규정이 미비하다는 이유로 성전환자의 성별 변경을 허용하지 않는 것은 결국 이들의 헌법상 기본권을 침해하는 것이다. 우리나라의 경우 정확한 통계자료는 없으나 1980년대 후반에 성 전환수술이 도입된 이래 2000년 현재 300~400명이 성전환수술을 받았 으며, 약 4,500여 명의 성전환자가 있을 것으로 추정되고 있다. 성전환 자는 사회적 편견과 제도의 미비로 인해 취업, 결혼, 법적 권리ㆍ의무 등 다양한 영역에서 인권침해나 차별, 나아가 폭력에 노출되어 있다. 이러한 어려움을 해결하기 위해서는 무엇보다도 법적인 성과 육체적인 성을 성전환자의 성정체성에 맞게 변경해 줄 수 있는 법ㆍ제도를 마련 하는 것이 시급한 문제라 할 것이다. 2001년 한국갤럽이 1,520명을 대 상으로 실시한 여론조사에 의하면 응답자의 51%가 성전환자의 성별변
경을 찬성하고, 53%가 성전환수술을 한 성전환자의 성별은 변화된 성 으로 인식해야 하며, 58.6%가 성전환자의 주민등록번호를 변경할 수 있도록 허용해야 한다고 답한 것으로 드러나 국내의 여론은 성전환자 의 성별 변경을 법적으로 인정해야 한다는 방향으로 형성되어 있다. 성전환자 당사자와 대법원뿐만 아니라 성전환자의 성별 변경을 인정해야 한다고 주장하는 관련 전문가들은 성전환자의 인권보장을 위 해서 성별 변경의 요건ㆍ절차ㆍ효과 등에 관한 모든 사항을 명시한 법 률을 제정하는 것이 가장 적절한 해결방법이라고 주장하고 있다. 앞에 서 살펴보았듯이 외국의 상당수 국가들이 성전환자의 성별 변경을 인 정하고 있으며, 각국의 입법체계나 신분관계제도에 따라 법률, 행정권 한, 판례 등 그 방식이 다르나 이들 국가의 대다수가 법률의 제정이나 개정의 방식을 택하고 있다. 우리나라는 2001년 모 연예인이 자신이 성전환자임을 드러내면서 성전환자의 인권문제가 사회적 이슈가 되었 다. 그 후 국회에서는 성전환자 성별 변경에 관한 특별법안을 2002년,
2006년 두 차례에 걸쳐 발의하였으나 국회의 회기만료로 폐기되었다. 대법원이 최초로 성전환자의 성별 변경을 허용하는 결정을 통하 여 성전환자에 대하여 공부상 성별 기재를 고칠 수 있다는 기본 원칙 을 천명하면서 성전환자의 법률적 의미와 요건에 관한 기준을 제시한 것은 성전환자의 인권을 보장하는 측면에서 바람직하다. 대법원의 결 정 이후 성전환자의 성별 변경 신청이나 허가의 수가 2배 이상 늘어난 사실을 보더라도 그 효과가 긍정적이라고 평가된다. 나아가 대법원 결 정 이후 대법원이 감독 권한과 규칙 제정권을 근거로 성전환자의 성별 변경에 관한 내부지침을 제정하여 성전환자의 성별 변경 요건 및 절차
와 관련된 사항을 정함으로써 각급 법원과 성전환자 당사자에게 성별 변경의 요건을 알리고 사무처리에 통일성을 기하고자 한 것은 그간 각 급 법원이 성전환자의 성별 변경에 대하여 상반된 결정을 하여 혼란이 있는 현실을 고려하였을 때 긍정적으로 평가된다. 그러나 대법원 지침은 제2조(적용범위)와 제6조(성별정정의 허가 기준) 등과 같이 성전환자의 권리ㆍ의무와 밀접히 연관된, 본질적으로 는 국회의 입법으로 규율해야 할 사항들을 규정하고 있다. 이는 기본 권의 법률유보원칙을 규정한 「헌법」 제37조 제2항 및 권력분립 원리 그리고 법관이 헌법과 법률에 의하여 심판을 하도록 규정한 헌법 제 103조 위반의 소지가 있다. 또한 이로 인해 앞에서 언급한 성전환자의 행복추구권, 자기결정권, 프라이버시권, 평등권 등을 결과적으로 침해 할 우려가 있는 것이다. 그러므로 성전환자의 기본권을 보장하기 위해서는 국회에서 관련 특별법을 조속히 제정할 필요가 있다. 다만, 대법원 지침 제정 이전에 도 나타났듯이 법의 공백으로 인한 기본권 침해가 심각히 우려되는 바, 특별법이 제정되기 전까지는 대법원의 지침을 앞에서 검토한 바 대로 인권침해의 소지가 있는 조항을 개정하여 그대로 유지하도록 하 고 이후 특별법이 제정되면 폐지하여야 할 것이다. 6. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제44조 제1항 제2호에 따 라 주문과 같이 결정한다.
7. 황덕남 위원 소수의견 "피진정인에게 「성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지 침」상의 성별정정허가 요건을 개정하고, 성전환자에 대한 비밀누설 금지 조항을 신설하라는 권고"는 다음과 같은 이유로 부당하다. 가. 법원의 허가에 의한 성별정정이 가능한지 여부 가족관계등록부상 기재사항 및 그 정정은 입법사항이다. 성별을 포함한 개인의 정보에 관한 사항은 사생활의 비밀로 보호되어야 함이
「헌법」상 원칙이며, 이를 가족관계등록부에 기재하도록 함은 법률에 유보되어 있어 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제9조 제2항은 가 족관계등록부에 기재하여야 할 사항을 정하고 있다. 가족관계등록부에 기재할 사항이 법률에 유보되어 있는 이상, 그 정정 역시 법률에 의하 여 대상 및 절차가 규정되는 것이 마땅하며, 위 법률 제104조 내지 제 108조에서 정정의 대상, 정정허가의 요건 및 절차에 관하여 규정하고 있다. 위 법률상 가족관계등록부 기재사항 정정은 등록부의 기록이 법 률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법 한 기록이 있는 경우(위 법률 제104조), 신고로 인하여 효력이 발생하 는 행위에 관하여 등록부에 기록하였으나 그 행위가 무효임이 명백한 때(위 법률 제105조)에 한하여 인정하고 있다. 현행 「가족관계등록 등에 관한 법률」상 성별정정은 예정되어 있지 않다. 위 법률 제9조 제2항 제2호는 가족관계등록부에 기재하여야 할 사항으로 성별을 들고 있다. 따라서, 그 정정 역시 위 법률 제104조,
제105조에 해당되는 경우에 한하여 인정될 수 밖에 없으나, 성별이 신 고에 의하여 효력이 발생하는 행위에 해당하지 아니하여 위 제105조에
해당하지 아니함은 명백하다. 그런데, 이 사안에서 문제되는 성전환자 의 경우 위 제104조에서 예정하고 있는 정정사유인 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있는 등 위법한 기록에 해당하 지 아니함도 명백하다. 따라서, 위 법률 제104조는 가족관계등록부상 성별정정허가의 근거규정이 될 수 없어 법원에 의한 정정허가의 대상 이 될 수 없다. 또한, 성별정정이 위와 같이 위 법률 제104조에 의하여 인정되는 정정사유에 해당하지 아니하는 이상, 성별정정허가결정에 따 른 성별정정기재에 대하여 본인 또는 다른 이해관계인이 "법률상 허용 되지 아니하는 사항"이라는 이유로 「가족관계등록 등에 관한 법률」
에 의한 재정정 허가를 신청할 가능성도 배제할 수 없다. 나. 대법원 사무처리지침에 의한 성별정정허가의 한계 대법원 사무처리지침의 성격은 예규이며 사법부내에서 통용된다 는 의미에서 행정규칙의 성격을 가지며, 사법부 내부지침이고, 통상 재 판규범성을 가지지 않는다. 성별정정허가요건에 관한 대법원의 사무처리지침은 성전환자에 대한 호적상 성별기재의 정정을 허용한 대법원 2006.6.22.선고 2004스 42 전원합의체결정에 따른 것이나, 이것은 근본적으로 위임의 범위를 벗어난 것으로, 법원에 성별허가권한을 부여할 수 없다. 즉, 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내 부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있지만(「헌법」 제108 조), 이것이 사법부에 입법권을 부여한 것은 아니다. 따라서 설사 내부 규칙의 형식일지언정 법원이 상위법령의 수권 없이 법률사항을 규율한 다는 것은, 그 자체가 입법작용에 해당하여 권력분립원리와 법치국가
원리는 물론, 사법의 본질에도 반한다. 위 지침은 그 형식에도 불구하 고 그 내용상 법적 성격은 법규명령에 해당하고, 수권규정이 없는 한,
새로운 입법사항을 정하였다는 점에서 당해 지침은 위법 또는 무효임 을 면하기 어렵다. 따라서, 비록 법률이 제정되기까지 사법부에서 내부 기준인 위 지침에 따라 성별정정허가결정을 한다고 하더라도 가족관계 등록부의 정정에 준하는 정도로 최소한의 범위에서 운영되어야 한다. 다. 사무처리지침상 비밀누설금지조항 신설이 가능한지 여부 가족관계등록부상 정정사항의 기재내용 및 방법에 관하여는 위 법률의 유보에 의한 대법원의 「가족관계의 등록 등에 관한 규칙」 제 51조 및 제66조에서 기록의 근거를 기재하도록 하고, 등록부의 정정방 법에 관하여 규정하고 있다. 가족관계등록부상 기재사항은 기본적으로 개인정보에 관한 사항으로 그 기재사항의 공개가 허용되지 아니하는 한 당연히 공개되지 아니한다. 다만, 가족등록부의 기록사항에 관하여 발급할 수 있는 증명서 등을 통하여 그 기재사항이 외부로 제시되는 경우 그 범위 역시 위 법률 및 그 유보에 의한 대법원의 가족관계의 등록 등에 관한 규칙에 정하고 있다. 따라서, 성전환자에 대한 등록부 상 기재의 정정에 관하여 비밀누설금지 여부 역시 위 법률 및 그 유보 에 의한 대법원규칙에 의하여 정해져야 할 입법사항이며, 사무처리지 침상 누설금지조항 신설은 지침의 한계를 넘는다. 라. 결론적으로, 성전환자의 성별변경에 대한 요건 및 절차는 입법사 항이므로 국회의장에게 이를 규정하는 특별법을 제정할 것을 권고하는 것은 별론으로 하고, 대법원장에게 위 사무처리지침상 성별정정허가 요건을 개정하고, 비밀누설금지조항을 신설할 것을 권고하는 것은 부
당하다.
출처: 국가법령정보센터 국가인권위원회 결정문. 신청인·피심인 등 당사자 칸은 따로 싣지 않습니다(본문의 이름은 원천이 가린 그대로입니다).