국가인권위원회
결정
23정책0018
?군형법? 제64조(상관 모욕 등) 제2항 관련 위헌법률심판제청사건 의견 제출
국가인권위원회 전원위원회
의결일: 2023년 7월 10일
요지
국가인권위원회는 헌법재판소에 「군형법」 제64조(상관 모욕 등) 제2항 관련 위헌법률심판제청사건(2022헌가7)에 관하여， 위 조항은 비례의 원칙을 위반하여 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있고， 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있다는 의견을 제출합니다.
상관공연모욕죄 조항은 모욕 행위가 이루어진 장소가 공석인지 사석인지, 모욕 표현의 내용이 공적 사안인지 사적 사안인지, 모욕 행위의 대상인 상관이 순정상관 순정상관: 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람(직속상관)인지 아닌지, 직무수행 중인지 아닌지 등을 불문할 뿐만 아니라 상관이 없는 곳에서 주변의 몇몇 사람들에게 일상적인 대화로서 한 상관에 대한 모욕적 표현(이른바 ‘뒷담화’)까지도 벌금형 없이 ‘3년 이하의 징역이나 금고’로만 처벌하도록 하고 있는데, 이는 책임과 형벌 간 비례의 원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있음.
그리고 「군형법」 제2조 제1호가 ‘상관’의 개념을 너무 넓게 정의(定義)하고 있어 준상관 중 ‘같은 계급의 상위 서열자’에 대한 모욕 행위도 상관공연모욕죄로 처벌될 수 있는바, 상관공연모욕죄 조항은 그 적용 범위가 지나치게 광범위하고 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있음. 또한, 준상관 중 ‘같은 계급의 상위 서열자’가 누구인지는 대통령령(「군인사법 시행령」)과 행정규칙(각 군 규정)에 모두 다 위임하고 있는데, 이는 범죄와 형벌에 관해서는 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률로써 정해야 한다는 죄형법정주의의 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있음.
상관공연모욕죄 조항은 모욕 행위가 이루어진 장소가 공석인지 사석인지, 모욕 표현의 내용이 공적 사안인지 사적 사안인지, 모욕 행위의 대상인 상관이 순정상관 순정상관: 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람(직속상관)인지 아닌지, 직무수행 중인지 아닌지 등을 불문할 뿐만 아니라 상관이 없는 곳에서 주변의 몇몇 사람들에게 일상적인 대화로서 한 상관에 대한 모욕적 표현(이른바 ‘뒷담화’)까지도 벌금형 없이 ‘3년 이하의 징역이나 금고’로만 처벌하도록 하고 있는데, 이는 책임과 형벌 간 비례의 원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있음.
그리고 「군형법」 제2조 제1호가 ‘상관’의 개념을 너무 넓게 정의(定義)하고 있어 준상관 중 ‘같은 계급의 상위 서열자’에 대한 모욕 행위도 상관공연모욕죄로 처벌될 수 있는바, 상관공연모욕죄 조항은 그 적용 범위가 지나치게 광범위하고 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있음. 또한, 준상관 중 ‘같은 계급의 상위 서열자’가 누구인지는 대통령령(「군인사법 시행령」)과 행정규칙(각 군 규정)에 모두 다 위임하고 있는데, 이는 범죄와 형벌에 관해서는 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률로써 정해야 한다는 죄형법정주의의 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있음.
주문
국가인권위원회는 헌법재판소에 「군형법」 제64조(상관 모욕 등) 제2항 관 련 위헌법률심판제청사건(2022헌가7)에 관하여, 위 조항은 비례의 원칙을 위반하여 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있고, 죄 형법정주의의 명확성 원칙 및 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있다는 의 견을 제출합니다.
이유
국 가 인 권 위 원 회
결 정
제 목 「군형법」 제64조(상관 모욕 등) 제2항 관련 위헌법률심
판제청사건 의견 제출
주 문
국가인권위원회는 헌법재판소에 「군형법」 제64조(상관 모욕 등) 제2항 관
련 위헌법률심판제청사건(2022헌가7)에 관하여, 위 조항은 비례의 원칙을
위반하여 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있고, 죄
형법정주의의 명확성 원칙 및 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있다는 의
견을 제출합니다.
이 유
Ⅰ. 의견 제출의 배경
「군형법」 제64조 제2항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)은 군인, 군
무원 및 사관생도 등 「군형법」 적용대상자(이하 “군인”이라고 한다)가 문
서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공연
(公然)한 방법으로 상관을 모욕하면 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고
규정하고 있다.
수원지방법원 안양지원(이하 “제청법원”이라 한다)은 2022. 2. 25. 이
사건 법률조항에 관하여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였고, 현재 헌
법재판소에서 심리절차가 진행 중이다(사건번호 2022헌가7).
제청법원이 이 사건 법률조항에 관하여 위헌법률심판을 제청한 이유는
첫째, 「형법」 제311조(모욕죄)의 법정형은 "1년 이하의 징역이나 금고 또는
200만 원 이하의 벌금"이고 「군형법」 제64조 제1항의 법정형은 "2년 이
하의 징역이나 금고"인데 이 사건 법률조항의 법정형은 "3년 이하의 징
역이나 금고"로서, 처벌 수위가 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여
지나치게 높아 비례의 원칙에 위반되고 둘째, 상관공연모욕죄는 「형법」상
모욕죄와 달리 벌금형을 부과할 수 없도록 함으로써 죄질과 행위자의 책임
에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 형벌 개별화의 원칙에 부응하지
못하여 위헌성이 의심된다는 것이다.
이에 국가인권위원회(이하 “위원회”라 한다)는 헌법재판소에 계류 중인
이 사건 법률조항 관련 위헌법률심판제청사건(2022헌가7)이 "인권의 보호
와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판"이라고 판단하여 「국가인권위원회
법」 제28조 제1항에 따라 헌법재판소에 의견을 제출하기로 결정하였다.
Ⅱ. 판단 및 참고 기준
「대한민국헌법」(이하 “헌법”이라 한다) 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제
17조, 제21조 제1항, 제37조 제2항, 제75조, 「세계인권선언」 제3조, 제12조,
제19조, 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」 제9조, 제17조, 제19조를
판단기준으로 하고, 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제10조, 제13조
등을 참고기준으로 하였다.
Ⅲ. 판단
1. 이 사건 법률조항의 적용 현황 및 특징
국방부가 위원회에 제출한 「군형법」 제64조 적용 현황 자료와 『2022 검
찰연감』(대검찰청, 2022. 10.)과 『2022 사법연감』(법원행정처, 2022. 9.)의
관련 범죄 통계 현황을 종합해 본 결과, 이 사건 법률조항의 죄(이하 “상
관공연모욕죄”라 한다)는 다음과 같은 특징이 있는 것으로 분석되었다.
가. 상관공연모욕죄 입건 건수는 해마다 증가 추세
최근 5년간(2018~2022) 상관공연모욕죄 입건 현황을 살펴보면, 아래
<표 1>과 같이 2018년 187건, 2019년 190건, 2020년 183건, 2021년 347건,
2022년 363건으로 해마다 늘어나고 있음을 알 수 있다.
<표 1> 최근 5년간 상관공연모욕죄 적용 현황
* 자료: 국방부
나. 상관공연모욕죄가 「군형법」상 상관 명예 관련 범죄 대다수를 차지
상관공연모욕죄는 「군형법」상 상관 명예 관련 범죄의 대다수를 차지
하는 것으로 나타났다. 아래 <표 2>와 같이 최근 5년간 입건 총수를 보면,
상관공연모욕죄가 90.0%인 반면, 상관명예훼손죄는 6.2%, 상관면전모욕죄는
3.3%를 차지한다. 이는 「형법」상 "명예에 관한 죄" 중 모욕죄가 차지하는
비율인 69.1%(접수 건수 기준, 아래 <표 3> 참조)보다 훨씬 높은 수준이다.
<표 2> 최근 5년간("18~"22) 「군형법」상 상관 명예 관련 범죄 적용(입건, 기소, 처벌 등) 현황 비교
구분
입건
총계
불기소 유죄
무죄 이송
기타
기소
유예
혐의
없음
공소권
없음
실형
(자유형)
집행
유예
선고
유예
재판
중
수사
중
타관
이송
2018 187 89 20 1 0 24 16 3 9 0 0 25
2019 190 75 16 0 1 18 11 4 28 0 0 37
2020 183 60 20 0 1 23 13 4 43 2 0 17
2021 347 103 42 0 0 31 13 3 97 7 0 51
2022 363 67 25 0 0 19 6 2 61 59 65 59
계 1,270 394 123 1
2 115 59
16 238 68 65 189
176
구분
입건
총수
불기소
수사
중+
타관
이송
재판
진행
중
이송
비율
(%)
판결
총수
유죄
무죄
기소
유예
혐의없
음+공소
권 없음
실형
(자유형)
집행
유예
선고
유예
상관
면전모욕죄
(「군형법」
제64조 제1항)
건수 46 15 10 4 3 11
3.3
3 0 3 0 0
비율
(%)
100 32.6 21.7 8.7 6.5 23.9 100 0 100 0 0
* 자료: 국방부
<표 3> 2021년 검찰청의 「형법」상 "명예에 관한 죄" 관련 접수 및 처리 현황
* 혐의없음, 죄가 안 됨, 공소권 없음, 기소중지, 참고인 중지, 각하, 공소 보류
* 자료: 『2022 검찰연감』(대검찰청, 2022. 10.) 806~807쪽
다. 「형법」상 모욕죄 등보다 높은 기소유예ㆍ집행유예ㆍ선고유예 비율
2021년 한 해 동안 검찰에 「형법」상 모욕죄로 접수된 사건 중 기소
구분
접수
총수
기소
불기소
타관송치
등
비율(%)
기소유예 기타*
명예훼손죄
(「형법」 제307조)
건수 10,197 1,427 59 3,221 4,909
29.1
비율(%) 100 14.0 0.6 31.6 48.1
사자 명예훼손죄
(「형법」 제308조)
건수 105 9 8 36 45
0.3
비율(%) 100 8.6 7.6 34.3 42.9
출판물 등에 의한
명예훼손죄(「형법」
제309조)
건수 526 13 0 216 249
1.5
비율(%) 100 2.5 0 41.1 47.3
모욕죄
(「형법」 제311조)
건수 24,171 6,972 1,739 6,823 8,181
69.1
비율(%) 100 28.8 7.2 28.2 33.8
합계
건수 34,999 8,421 1,806 10,296 13,384
100
비율(%) 100 24.1 5.2 29.4 38.2
상관
공연모욕죄
(「군형법」
제64조 제2항)
건수 1,270 394 124 254 68 238
90.0
192 2 115 59 16
비율
(%) 100 31.0 9.8 20.0 5.4 18.7 100 1.0 59.9 30.7 8.3
상관
명예훼손죄
(「군형법」
제64조
제3항ㆍ제4항)
건수 88 12 37 12 4 12
6.2
10 0 5 3 2
비율
(%)
100 13.6 42.0 13.6 4.5 13.6 100 0 50 30 20
합계
건수 1,411 421 172 270 75 261
100
205 2 123 62 18
비율
(%)
100 29.8 12.2 19.1 5.3 18.5 100 1.0 60 30.2 8.8
유예 비율이 7.2%(위 <표 3> 참조), 같은 기간 법원의 「형법」상 "명예에 관
한 죄" 판결 중 집행유예 비율이 6.2%, 선고유예 비율이 1.9%(아래 <표 4>
참조)인 데 반해, 최근 5년간 상관공연모욕죄로 기소유예 처분(입건 건수 대
비)을 받은 비율이 31.0%, 집행유예ㆍ선고유예 판결(판결 건수 대비)을 받은
비율이 각각 59.9%, 30.7%로(위 <표 2> 참조), 형법상 모욕죄 등에 비해 그
비율이 현저히 높은 것으로 나타났다.
<표 4> 2021년 법원의 「형법」상 "명예에 관한 죄" 관련 판결(제1심) 현황
구분
판결
총계
유죄
무죄
공소
기각
자유형(징역 등) 재산형(벌금 등)
선고
유예
형의
면제
실형
집행
유예
실형
집행
유예
명예에
관한
죄
건수 2,280 126 141
1,446 88
44 1 163 271
1,534
비율(%) 100 5.5 6.2
63.4 3.9
1.9 0.04 7.1 11.9
67.3
* 자료: 『2022 사법연감』(법원행정처, 2022. 9.) 1,060~1,061쪽
2. 외국 입법례와 동향
가. 독일
독일 형법(Strafgesetzbuch)상 모욕죄의 법정형은 "1년 이하의 자유
형 또는 벌금형"(기본), "2년 이하의 자유형 또는 벌금형"(가중)으로,1)
1) 독일 형법(2022. 12. 4. 개정) “§ 185 Beleidigung: Die Beleidigung wird mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die
Beleidigung offentlich, in einer Versammlung, durch Verbreiten eines Inhalts (§
11 Absatz 3) oder mittels einer Tatlichkeit begangen wird, mit Freiheitsstrafe
bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.”(“제185조(모욕): 모욕은 1년 이하
우리 「형법」상 모욕죄의 법정형(1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이
하의 벌금)보다는 높고 우리 「군형법」상 상관공연모욕죄의 법정형(3년 이하
의 징역이나 금고)보다는 낮은 수준이다. 그러나 독일 군형법
(Wehrstrafgesetz)에는 상관에 대한 모욕죄가 별도로 규정되어 있지 않아 일
반형법의 적용을 받으며, 상관에 대한 모욕 행위는 군인법(Soldatengesetz)상
상관 존중 의무 위반으로 징계 사유가 될 수 있다.
나. 대만
대만 형법(中華民國刑法)상 모욕죄의 법정형은 원칙적으로 "구류 또
는 9,000위안 이하의 벌금"(다만, 폭력으로써(以强暴) 타인을 모욕한 경우
에는 "1년 이하의 징역, 구류 또는 15,000위안 이하의 벌금")으로, 우리
「형법」상 모욕죄의 법정형(1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의
벌금)보다 낮은 편이다. 그리고 대만 군형법(陸海空軍刑法)은 상관모욕죄를
친고죄로 규정하고 있고 벌금형도 두고 있으며, 징역형의 상한(上限)은 모욕
의 대상이 지휘관인 경우 2년 또는 3년, 일반 상관인 경우에는 1년 또는 1
년 6개월로,2) 우리 「군형법」상 상관공연모욕죄의 징역형 상한(3년)보다 낮
의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 그리고 모욕이 공개적으로, 집회에서, 콘텐츠 배포(제
11조 제3항) 또는 행동(폭행)을 통해 행해진 때에는 2년 이하의 자유형 또는 벌금형에
처한다.”) * 출처: 법제처 세계법제정보센터 홈페이지(world.moleg.go.kr)
2) 대만 육해공군형법(陸海空軍刑法) 제52조: “公然侮辱長官者,處二年以下有期徒刑、拘役或
新臺幣二十萬元以下罰金。公然侮辱上官者,處一年以下有期徒刑,拘役或新臺幣十萬元以下
罰金。以文字、圖 、演說或他法,犯前二項之罪者,加重其刑至二分之一。前三項之罪,須
告訴乃論”(지휘관을 공연히 모욕한 사람은 2년 이하의 징역, 구류 또는 20만 위안 이하의
벌금에 처한다. 상관을 공연히 모욕한 사람은 1년 이하의 징역, 구류 또는 10만 위안 이하
의 벌금에 처한다. 문자, 그림, 연설 또는 기타 수단을 유포하여 전 2개 항에 명시된 범죄를
저지른 사람은 처벌을 최대 1/2까지 가중한다. 전 3개 항에 명시된 범죄는 고소가 있어야만
공소를 제기할 수 있다.) * 출처: 대만 정부가 제공하는 영문 번역본
다.
다. 영국
영국은 과거 우리나라와 같이 명예훼손 및 모욕 행위를 처벌하는 법
규정을 두고 있었지만, 유럽인권협약에 따라 2010. 1. 이 규정을 폐지하여
비범죄화하였다. 다만, 인종 혐오ㆍ종교 혐오ㆍ성적 지향 혐오를 선동하는
발언 등 혐오 표현(hate speech)을 한 자는 형사처벌하고 있다. 한편, 영국
군대법(Armed Forces Act 2006) 제11조 제2항 및 제4항은 상관에 대하여
무례한 행위를 한 사람은 같은 법 제164조의 표에 나와 있는 "징계처분이
나 형사처벌"(견책, 강등, 불명예 전역, 벌금, 2년 이하의 징역 등)을 받을
수 있다고 규정3)하고 있는바, 우리 「군형법」상 상관공연모욕죄의 처벌 수위
보다는 낮은 수준이다.
라. 미국
(https://law.moj.gov.tw/ENG/LawClass/LawAll.aspx?pcode=F0120001).
3) 영국 군대법(Armed Forces Act 2006, 현행) 제11조(Misconduct towards a
superior officer) 제2항: “(2) A person subject to service law commits an
offence if? (a) his behaviour towards a superior officer (“B”) is threatening or
disrespectful; and (b) he knows or has reasonable cause to believe that B is a
superior officer.”; 같은 법 같은 조 제4항: “(4) A person guilty of an offence
under this section is liable to any punishment mentioned in the Table in
section 164, but any sentence of imprisonment imposed in respect of the
offence must not exceed? (a) in the case of an offence under subsection (1),
or an offence under subsection (2) of behaviour that is threatening, ten years;
(b) in any other case, two years.” * 출처: 영국 정부가 운영하는 법령 안내 홈페이지
(legislation.gov.uk/ukpga/2006/52/contents) 및 법제처 세계법제정보센터 홈페이지
(world.moleg.go.kr)
표현의 자유를 우위에 두는 미국에서는 명예 보호 법제가 기본적으
로 판례를 통해 발전해 왔기 때문에 우리나라 「형법」 제311조(모욕)와 같은
통일적인 연방 법규는 마련되어 있지 않으며, 혐오 표현을 직접적으로 규제
하는 연방 법규도 없다. 다만, 일부 주(洲)의 경우 우리나라의 「형법」상 모
욕죄와 부분적으로 비슷한 법 조항도 존재4)하나, 미국에서는 보통 명예훼손
이나 모욕 행위를 형사적 규제의 대상으로 보기보다는 민사상 불법행위로
취급하여 손해배상 책임의 문제로 해결하고 있다.
한편, 미국 "통일군사법전(The Uniform Code of Military Justice,
UCMJ)"은 상관모욕죄의 보호 객체인 상관의 범위를 "장교"로 제한하고,
군사법원은 다양한 처벌 방식을 두고 있으나 구금의 경우는 최대 1년 이하
(지휘관이 아닌 상급 장교에 대한 무례는 최대 6개월 이하)5)로 우리 「군형
법」상 상관모욕죄보다 처벌 수위가 훨씬 낮게 규정되어 있다.
3. 「군형법」 제64조 제2항에 대한 위헌 여부 검토
가. 제한되는 기본권
「형법」 제311조(모욕)가 모욕행위를 처벌함으로써 일정한 내용의 모
4) 미국 워싱턴주 워싱턴 형법은 "욕설을 사용하여 의도적으로 폭행의 위험을 조성하는 표
현"을 금지하고 있으며, 워싱턴주 법전에는 "공무 수행 중인 교사에 대한 모욕 표현"을
금지하고 이를 경범죄로 처벌하고 있다(법제처 세계법제정보센터 홈페이지
(world.moleg.go.kr).
5) 미국 군사법원 교범(Manual for Court-Martial, 2019)
https://jsc.defense.gov/Portals/99/Documents/2019%20MCM%20(Final)%20(20190
108).pdf?ver=2019-01-11-115724-610.
욕적 표현을 금지하고 있다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유를
제한한다고 본(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37) 것과 마찬가지로, 이 사건 법
률조항도 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유를 제한한다.
군인이 주변의 1인 또는 몇몇 동료에게 내밀하게 특정 상관에 대하
여 모욕적 표현을 하는 것도 판례상 인정되고 있는 "전파가능성 이론"을
매개로 하여 얼마든지 상관공연모욕죄에 해당할 수 있다. 이처럼 이 사건
법률조항은 국가가 군인 개인의 사적 생활영역에 간섭하여 내밀하게 이루
어지는 상관에 대한 모욕적 표현까지 금지하고, 이를 위반하는 경우 개인의
사생활 영역에 대한 국가의 탐지ㆍ수사 및 처벌을 예정하고 있다는 점에서
헌법 제17조에 의해 보장되는 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 있다.
나. 비례의 원칙 위반 여부
1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 "상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의
보호"에 더하여 "군 조직의 질서 및 통수체계를 확립"하여 군의 전투력을
유지ㆍ강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하고 있
고, 상관에 대한 모욕 행위는 군의 근무 기강을 해이하게 하며 지휘체계를
무너뜨릴 가능성이 상당하므로, 일반예방적 효과가 있는 형벌로써 상관에 대
한 모욕 행위를 금지할 필요성이 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법
률조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 충족된다고 할 수 있다.
2) 피해의 최소성
그러나 이 사건 법률조항이 입법목적 달성을 위하여 필요 최소한
의 범위 내에서 군인의 기본권을 제한하고 있는지는 상당히 의심스럽다. 이
사건 법률조항은 그 구성요건이 너무 광범위하고 법정형이 범죄의 죄질이
나 행위자의 책임에 비해 과중(過重)하기 때문이다.
가) 이 사건 법률조항에서의 "모욕"의 의미
먼저 「형법」상 "모욕"은 "사실을 적시하지 아니하고 사람의
사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는
것"을 뜻한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 등 참조). "군
조직의 위계질서 및 통수체계 유지"라는 추가되는 보호법익을 고려하여
이 사건 법률조항에서의 "모욕"의 의미를 새롭게 새기자면, "사실을 적
시하지 아니하고 상관의 사회적 평가를 저하시킴으로써 군 조직의 위계질
서 및 통수체계 유지에 위해를 가할 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을
표현하는 것"이라고 할 수 있다.
나) 면전성과 공연성 유무에 따른 상관 모욕의 3가지 상황
그런데 구체적인 사실의 적시나 왜곡 없이 개인의 추상적 판단
이나 경멸적 감정 표현만으로 타인의 사회적 평가(외부적 명예)를 저하시킬
가능성은 크지 않다. "모욕"의 대표적 행위 태양은 욕설인데, 이를 면전
성(面前性)과 공연성(公然性) 유무, 상관 모욕의 각 상황이 모욕 대상의 명
예 감정과 사회적 평가(외부적 명예) 및 군 조직의 위계질서에 미치는 영향
등을 고려하면 다음과 같이 3가지로 분류될 수 있다. 물론 개인의 특성이나
구체적 사정에 따라 그 결과가 다르게 나타날 수도 있을 것이다.
(1) 면전성은 있으나 공연성은 없는 상황
화자(話者)와 상대방(모욕의 대상) 단둘이 있는 자리에서 욕설
이 상대방 면전에서 이루어지는 경우, 상대방의 명예 감정에는 상당히 손상
을 주겠으나 군 조직의 위계질서나 상대방의 사회적 평가(외부적 명예)에
미치는 영향은 크지 않을 것이다.
(2) 면전성도 있고 공연성도 있는 상황
화자(話者)와 상대방(모욕의 대상), 제3자(목격자) 모두 있는 자
리에서 욕설이 상대방 면전에서 이루어지면서 동시에 공연성까지 충족하는
경우에는 상대방(모욕의 대상)의 명예 감정에도 상당히 손상을 주고 군 조
직의 위계질서에도 상당히 영향을 미치겠으나 상대방의 사회적 평가(외부적
명예)에 미치는 영향은 크지 않을 것이다. 화자로부터 욕설을 들었다(모욕의
대상이 되었다)고 하여 그 상대방의 사회적 평가(외부적 명예)가 자동적으
로 저하되는 것은 아니기 때문이다.
(3) 면전성은 없고 공연성만 있는 상황
상대방(모욕의 대상)은 없는데 화자와 제3자(청자)만 있는 자리
에서 공연성만 충족하는 경우에는 상대방(모욕의 대상)의 명예 감정과 사회
적 평가(외부적 명예)에 미치는 영향도 크지 않을 것이고 군 조직의 위계질
서에 미치는 영향도 크다고 보기 어렵다.
위 3가지 경우 중 첫 번째는 「군형법」 제64조 제1항이 적용되고
두 번째와 세 번째는 이 사건 법률조항이 적용될 것인데, 3가지 모두 상관
모욕의 상황이 상대방의 사회적 평가(외부적 명예)에 미치는 영향은 크지
않다. “말은 그 사람의 인격이다”라는 격언이 있듯이, 상대방이 없는 자
리에서 구체적인 근거 제시(구체적인 사실의 적시든 왜곡이든) 없이 욕설이
나 경멸적인 감정만 표현하는 것은 상대방(모욕의 대상)보다는 오히려 화자
자신에 대한 사회적 평가만을 떨어뜨릴 가능성이 더 크기 때문이다.
또한, 상관공연모욕죄는 상관이 없을 때 1인 또는 소수의 특정인
앞에서 상관에 대한 추상적 판단이나 경멸적 감정 표현으로 상관을 모욕(이
른바 "뒷담화")하는 경우에도 이른바 "전파가능성 이론"에 따라 폭넓게
인정되고 있는데, 이처럼 면전성 없이 공연성만 충족하는 상관 모욕 행위,
특히 사적 영역에서 주변의 몇몇 사람들에게 일상적인 대화로서 한 상관에
대한 모욕적 표현은 군 조직의 위계질서에 미치는 영향이 크다고 보기 어
려우므로 굳이 「군형법」으로 처벌할 필요가 있는지 의문이다.
“안 보는 데선 나라님도 욕한다”라는 속담이 있듯이, 사적 영
역에서 행해지는 상관에 대한 "뒷담화"는 상명하복의 관료조직에서 드물
지 않게 볼 수 있는 현상으로, 그것이 공적 영역으로까지 이어지지 않는 한
그 불법성과 비난 가능성이 크다고 보기는 어렵기 때문이다.
다) 지나치게 광범위한 구성요건과 과중한 법정형
그런데 이 사건 법률조항은 이처럼 죄질과 책임이 다양한 상관
모욕 행위에 대하여, 행위가 이루어진 장소나 영역의 성격(공석인지 사석인
지), 당해 표현행위의 내용이나 사안의 성격(공적 사안인지 사적 사안인지)
을 불문하고 벌금형 없이 "3년 이하의 징역이나 금고"로만 처벌하도록
규정하고 있다. 또한, 법 문언상으로는 모욕 행위의 대상이 소속 부대의 순
정상관인지 아니면 다른 군(軍)이나 부대에 속한 준상관인지도 따지지 아니
한다.6) 더욱이, 직무 수행 중인 순정상관을 공연히 모욕하는 것에서부터,
"명령복종 관계가 없는 같은 계급의 간부인데 진급일자가 앞서는 자"를
사적 영역에서 은밀하게 험담하는 것 등 군 조직의 위계질서와 통수체계에
미치는 영향이 거의 없어서 그 불법성과 비난 가능성이 「형법」상 모욕죄(제
311조)나 「군형법」상 상관면전모욕죄(제64조 제1항)보다 더 작은 것7)에 이
6) 현행 「군형법」은 육?해?공군 사이에도 상관(上官)관계가 인정되는가 하는 점에 대하여
는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이에 대하여 실무에서는 ①타군 간에도 그대로 적용
된다는 견해, ②국군 전체에 대한 획일적인 지휘계통을 고려한다면 타군 간에도 순정상
관과 준상관 중 상계급자에 대해서는 상하관계를 인정하자는 견해, ③타군 간에 준상관
관계까지 대상관 범죄로 의율하는 것은 지나친 형사처벌의 확대라는 점을 고려하여 타군
간에는 순정상관의 경우만 「군형법」상 상관 개념을 인정하자는 견해 등이 있으나, 지나
친 형사처벌의 확대 방지 차원에서 ③의 견해가 타당하다고 보고 있다(『일반학(군형사법
2: 군형법)』(육군종합행정학교, 2022) 50쪽).
르기까지, 다양한 상황에서 단지 공연 모욕의 대상이 "상관"에 해당하기
만 하면 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형의 형사처벌로만 의율하
고 있다.
표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 금지규정은
그 입법목적과 보호법익을 고려하여 기본권 제한을 최소화하는 방향으로
설정되어야 한다. 예컨대 "군에서의 직무를 적법하게 수행 중인 순정상관
을 공연히 모욕한 사람" 등과 같이 구성요건을 제한적으로 규정하고, 법정
형의 종류에 벌금형을 추가하여 "2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원
이하의 벌금" 정도로 설정하거나, 준상관에 대한 모욕 행위 혹은 군에서의
직무를 적법하게 수행 중인 순정상관을 제외한 상관에 대한 모욕 행위 등
은 「형법」상 모욕죄나 징계처분으로 규율하는 덜 제한적인 방법이 있을 것
이다. 그런데도 이 사건 법률조항은 구성요건을 지나치게 광범위하게 설정
하고 법정형에 벌금형을 두지 않고 있는바, 이는 피해의 최소성에 위반된다
고 할 것이다.
3) 법익의 균형성
7) 실제로 민간인들 사이에서라면 단지 무례한 표현 또는 성희롱적 발언에 해당할 뿐 「형
법」상 모욕죄에 포함되지 아니하는 행위가 「군형법」상 "상관공연모욕죄"로 형사 처벌되
는 경우도 있다. (예) 고등군사법원 2014. 12. 31. 선고 2014노45 판결 - “참모님이 하
신 말씀 자체가 유언비어의 근원지” 카카오톡 메시지 사건; 여군 부사관에 대한 “눈은
예쁜데 마스크를 벗으면 못생겼다”, “너무 뚱뚱하다” 발언 사건(한상봉 기자, ““뚱뚱하
다” “못생겼다” 여군 상관 모욕한 장병 징역형”, 서울신문, 2022. 12. 20.) 등; 또한 상
관이 없는 자리에서 비속어가 담긴 욕설(“왜 맨날 우리한테만 지랄이야” 등)을 하면서
상관의 명령에 대해 불만을 표시한 행위에 대하여 상관공연모욕죄의 성립을 긍정하여 금
고 4개월의 선고를 유예(대법원 2020. 7. 29. 선고 2020도6537 판결)한 바 있다.
앞에서 살펴본 것처럼 이 사건 법률조항이 죄질과 책임이 다양한
상관 공연 모욕 행위를 일률적으로 "3년 이하의 징역 또는 금고형"의 형
사처벌로만 의율하는 것은 군인들이 받게 되는 표현의 자유 및 사생활의
비밀과 자유를 제약할 수 있다는 점에서 매우 중대하다.
헌법재판소는 2013헌바111 결정에서, 이 사건 법률조항의 법정형은
작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 집행유예의 선고가 가능할 뿐만
아니라, 구체적인 사정을 고려하여 선고유예의 판결도 가능하여 형벌 본래
의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어렵다
고 판시한 바 있다.
그러나 집행유예나 선고유예를 선고받으면 공무원(군인, 군무원 포
함) 및 공ㆍ사립학교 교원 임용 자격의 제한을 받고, 변호사ㆍ공인회계사
등의 자격 취득에도 제한을 받게 되며, 특히 집행유예 선고의 경우 직업 군
인(군무원)은 제적(당연퇴직)되어 직업을 잃게 되고 퇴직급여가 50% 삭감되
는 등 사회적ㆍ경제적으로 큰 불이익을 받게 된다.
그런데 이 사건 법률조항은 공연 모욕의 대상이 상관이라는 것 외
에는 다른 가중적 구성요건을 두고 있지 않다. 또한 상관의 범위마저 넓어
처벌 대상으로 포섭되는 행위의 태양이 광범위하므로 그 죄질과 행위자의
책임이 매우 다양할 수 있다. 특히 이 사건 법률조항은 명령복종 관계가 없
는 준상관에 대한 모욕 행위나 사적 영역에서 군의 직무 수행과 직접적인
관련 없이 이루어진 모욕 행위 등 "군 조직의 위계질서 및 통수체계 유
지"에 위해를 가한다고 보기 어려운 모욕적 표현까지 금지ㆍ처벌하고 있
어, 이 사건 법률조항으로 인하여 달성되는 공익이 제한되는 사익보다 중대
하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 충족하지
못한다.
4) 소결
상관에 대한 군인의 모욕 행위는 그 행위 태양이나 죄질 및 책임
에 따라 징계처분이나 「형법」상 모욕죄로 의율하는 것이 더 적절할 수 있
다. 또한, 이 사건 법률조항을 적용하더라도 법원이 적어도 벌금형을 선택
할 수 있는 여지는 주어져야 할 것이나, 이 사건 법률조항은 상관을 공연히
모욕하기만 하면 벌금형 없이 일률적으로 "3년 이하의 징역이나 금고"로
만 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 책임과 형벌 간 비례의 원칙을 위반
하여 군인의 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있다.
다. 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지
1) 명확성 원칙 위반 여부 판단의 대상: 준상관을 포함한 상관 개념
헌법재판소는 이 사건 법률조항 관련 2016년 결정(헌재 2016. 2.
25. 2013헌바111)에서 “군형법 제2조 제1호에 따라 명령복종의 관계에 있
는 사람 사이에서는 명령권을 가진 사람이, 명령복종의 관계가 없는 사람
사이에서는 상급자와 상서열자가 상관이 된다. 우선적으로 명령복종의 관계
에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급 서열은 문
제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문
이다. 이하에서는 상관 중 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 "명령복종의
관계에서 명령권을 가진 사람" 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부
에 대하여 살피기로 한다.”면서 상관 중 명령복종 관계에서 명령권을 가진
사람에 관한 부분이 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다.
그러나 이 사건 법률조항의 상관은 "명령복종 관계에서 명령권을
가진 사람"(순정상관)뿐만 아니라 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계
급자와 상위 서열자"(준상관)까지 포함하는 개념이라는 점에서, 위 결정은
기본권의 객관적 법질서로서의 성격과 헌법재판의 객관적 기능을 고려하지
않은 채 심판 대상을 당해 사건의 전제가 된 "순정상관"만으로 축소한
것으로, 이 사건 법률조항에 대한 온전한 헌법적 검토가 이루어진 것으로
보기 어렵다고 할 것이다.
헌법재판소는 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호에 의한 위
헌법률심판절차에 있어서, 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주
장하는 법적 관점에서만이 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여
모든 헌법적인 관점에서 심사한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18)고 선언하였
다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 준상관이 포함된 "상관" 개
념에 대한 심사가 필요한바, 이하에서는 준상관을 포함한 상관 개념의 명확
성 원칙 위반 여부를 살펴본다.
2) 상관 개념이 너무 광범위하고 불명확함
이 사건 법률조항의 범죄 구성요건 중 "상관"은 순정상관뿐만
아니라 준상관까지 포함하는 개념인데, 이로 인해 상관의 범위가 광범위하
고 불명확하다.
순정상관의 개념만 살펴봐도 직무대리나 권한의 위임으로 명령권
을 행사하는 경우를 포함하면 순정상관의 범위가 매우 넓어지고, 일반적 명
령복종 관계인지 특정한 직무에 관하여 명령권을 가진 경우인지에 따라서
도 순정상관의 범위가 달라지고 광범위해진다. 판례는 상관모욕죄의 객체인
상관에 대통령도 포함(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결)되고, 분
대장과 분대원 관계에 있는 병 상호 간에도 상관 관계가 성립(대법원 2021.
3. 11. 선고 2018도12270 판결)하며, 편제표상의 계통을 기준으로 지휘계통
을 인정할 수 있는 군인과 군무원 간(고등군사법원 1998. 4. 14. 선고 97노
854 판결), 군무원 상호 간(고등군사법원 2017. 7. 27. 선고 2017노88 판결)
에도 상관 관계가 인정된다고 본다.
그런데 준상관도 상관공연모욕죄의 객체인 상관에 포함됨에 따라
상관 개념은 한층 더 광범위하고 불명확하다. 특히 준상관 중 "상위 서열
자"의 범위가 어디까지인지를 예측하기가 어렵다.
우선, 준상관 중 "상위 계급자"는 「군인사법」 제3조(계급)에 따라
장교는 원수(元帥)-대장-중장-소장-준장-대령-중령-소령-대위-중위-소위 순
으로, 준사관ㆍ부사관 및 병(兵)은 준위-원사-상사-중사-하사-병장-상등병-
일등병-이등병 순으로 계급 서열이 구성되어 있는바, 군복에 부착된 계급장
만 보아도 상위 계급자인지 아닌지를 쉽게 식별할 수 있다.
그러나 준상관 중 "상위 서열자"에 관하여는 「군형법」에서 규율
하지 않고 있다. 다만, 「군인사법」 제3조(계급)와 제4조(서열) 제1항에서 계
급의 순위에 따른 서열을 확인할 수 있으나, 「군인사법」 제4조(서열) 제2항
은 “제1항의 사항 외에 서열에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한
다”라고 하여 나머지 "서열"에 관한 구성요건의 범위를 대통령령에 위
임하고 있다. 「군인사법 시행령」 제2조(서열) 제5항은 “부사관 및 병(兵)의
서열에 관하여는 참모총장이 정한다”라고 하여 다시 "부사관 및 병의 서
열"에 관한 구성요건의 범위를 각 군 참모총장에게 위임하고 있다.
이로 인해 같은 계급에서의 서열은 「군인사법」 제4조(서열)와 같은
법 시행령 제2조(서열) 및 행정규칙(각 군 규정8))에 따라 보통 ①차상위 계
8) 육군규정 110 「장교 인사관리 규정」 제6조(장교의 계급과 서열), 제39조(육사, 3사교 군
교수) 제4항 제1호, 육군규정 112 「부사관 인사관리 규정」 제5조(부사관 서열), 육군규정
113 「병 인사관리 규정」 제4조(병 서열); 해군규정 2-1-1-규02 「해군 서열 규정」; 공군
규정 2-21 「장병 인사관리」 제10조(계급), 제11조(서열), 공군규정 2-25 「군무원 인사관
리」 제4조(계급 및 명칭); 「해병대 군무원 인사규정」 제5조(군무원의 계급구분 및 대우)
급으로의 진급 예정자, ②현 계급에 진급된 날짜가 앞서는 자, ③이전 계급
에 진급된 날짜가 앞서는 자, ④임용(임관/입대) 일자가 앞서는 자, ⑤군번
이 앞서는 자, ⑥연장자 순으로 정해진다. 그러나 상위 서열자의 범위를 이
처럼 세부적으로까지 인정하게 되면 준상관 및 범죄 구성요건의 범위가 지
나치게 확대되고 군 조직 내 일반적 관행9)과도 모순될뿐더러 수범자가
"누구에 대한 공연 모욕 행위가 범죄 구성요건에 해당하는 행위인지"를
예측하기 어렵게 되는 문제가 발생한다.
따라서, 명령복종 관계가 없음에도 불구하고 단지 계급이 높다는
이유만으로, 또는 같은 계급인데 단지 서열(예컨대 현 계급이나 이전 계급
의 진급 일자, 군번 또는 나이 등)이 높다는 이유만으로 대(對)상관 범죄의
대상이 된다고 보는 것은 과도한 처벌의 확대라고 할 수 있다. 미국, 영국,
독일, 대만 등에서는 병 상호 간에 상관 개념이 적용되지 않고, 상관은 명
령복종 관계에서 명령권을 가진 장교 또는 부사관을 의미하며, 동일 계급에
서열을 부여하거나 상위 서열자를 상관(준상관)으로 규정하는 경우는 존재
하지 않는다는 점10)도 참고할 필요가 있다.
한편, 「군형법」 제2조에서는 상관의 개념을 순정상관과 준상관을
모두 포함하는 것으로 정의하였지만, 조문에 따라 준상관 개념까지 효과를
9) 장교들은 같은 계급 동기끼리는 평등한 관계로 지내고, 병사들은 소속 대대 또는 중대만
달라도 아저씨라고 부르면서 상호 존대하는 것이 일반적 관행이다. 이 사건 법률조항을
문자 그대로 적용하게 되면, 같은 계급의 임관 동기인 중위 a, b, c가 있을 때 중위 a가
자기보다 군번이 앞서는 중위 c에 관하여 중위 b에게 험담이나 불만 토로를 하는 것도
상관공연모욕죄가 될 수 있다.
10) 김회동, “군사법에서의 상관개념 개정 검토”, 입법과 정책 제14권 제2호(2022), 104쪽
미친다고 볼 수 없는 조항들이 있다는 점도 불명확성을 증폭시키고 있다.
즉, 하나의 법률에서 하나의 개념은 하나의 고정된 의미를 가지는 것이 바
람직하고 법률의 앞부분에 등장하는 정의 규정은 바로 그 고정된 의미가
법률 전체에 적용되는 것으로 규정되어야 하는데 「군형법」상 상관 개념은
그렇지 못하다.
「군형법」에서 상관 개념을 포함하는 조항은 상관모욕죄 등을 규정
한 제64조 외에도 제9조(반란 불보고), 제44조(항명), 제46조(상관의 제지 불
복종), 제48조(상관에 대한 폭행, 협박), 제49조(상관에 대한 집단 폭행, 협박
등), 제50조(상관에 대한 특수 폭행, 협박), 제52조(상관에 대한 폭행치사상),
제52조의2(상관에 대한 상해), 제52조의3(상관에 대한 집단상해 등), 제52조
의4(상관에 대한 특수상해), 제52조의5(상관에 대한 중상해), 제52조의6(상관
에 대한 상해치사), 제53조(상관 살해와 예비, 음모) 등이 있다.
그런데 이들 조항 중 상관모욕죄와 상관에 대한 폭행, 협박, 살해
등의 경우에는 순정상관과 준상관이 모두 포함되는 것으로 볼 수 있다. 그
러나 제9조 "반란 불보고"의 경우 준상관이 포함되는 것으로 본다면, 보
고의무나 명령권이 없는 준상관에게 보고하거나 복종해야 하고 이를 이행
하지 않는 경우 처벌받게 되는 불합리한 결과가 생길 수 있다. 또한 제44조
항명죄의 경우에도 그 성격상 명령권을 가진 순정상관만이 그 대상이 된다
는 것이 일반적인 실무에서 적용되는 태도11)이다. 따라서 현 「군형법」에서
11) 『일반학(군형사법 2: 군형법)』(육군종합행정학교, 2022) 43쪽
범죄유형에 따라 상관의 개념을 달리하고 있는데, 이 사건 법률조항에서는
이를 고려함 없이 일률적으로 같은 법 제2조의 정의를 따르고 있어 전반적
으로 명확성 원칙에 의문이 제기된다.
3) 소결
죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미
한다. 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고
자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견
할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하
게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35).
그런데 「군형법」 제2조 제1호의 광범위한 정의 규정으로 인해 이
사건 법률조항 역시 그 적용 범위가 지나치게 광범위하고 불명확12)하여 수
범자인 군인이 무엇이 금지된 행위인지를 예측할 수 없게 하고, 나아가 범
죄의 성립 여부를 수사ㆍ공소제기 및 재판기관의 자의적인 해석에 맡김으
로써 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있다.
라. 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 위반될 소지
12) “죄형법정주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙은 그 구성요건과 법적 결과를 법률로
명확하게 규정하여야 한다는 원칙으로서 …… 범죄의 구성요건이 추상적이거나 모호한
개념으로 이루어지거나, 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에
는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없게 되어 죄형법정주의의 원
칙에 위배된다.”(헌재 1997. 9. 25. 선고 96헌가16 결정)
헌법 제12조 제1항 후단은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고
는 처벌을 받지 아니한다”라고 하여 죄형법정주의를 천명하고 있다. 여기
서 "법률"이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 다만,
예외적으로 하위법령에의 위임이 허용될 수는 있으나, 그 경우에도 반드시
구체적이고 명확한 법률상의 위임 근거 규정이 있어야 하고, 구체적이고 개
별적으로 한정된 사항에 대하여 위임이 행해져야 하며, 특히 처벌법규의 위
임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한
사정이 있는 경우에 한정되어야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20; 2008. 11.
27. 2005헌마161).
그런데 이 사건 법률조항은 "상관"의 일부 개념(준상관 중 "상위
서열자" 개념)을 대통령령과 행정규칙(각 군 규정)에 위임하고 있어 입법
부에서 제정한 형식적 의미의 법률만 보아서는 이 사건 법률조항으로 인하
여 금지ㆍ처벌되는 행위가 어디까지인지를 알 수 없다. 결국 "명령복종 관
계가 없는 경우의 상위 서열자"에 대한 공연 모욕 행위가 상관공연모욕죄
에 해당하는지는 대통령령과 행정규칙(각 군 규정)에 의하여 결정되는바, 이
는 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하
여야 한다는 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 위반될 소지가 있다.
또한, 군인의 서열 순위가 “변동 상황에 따른 탄력적ㆍ기술적 대응
을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정”되는 사항(헌재 2008. 11.
27. 2005헌마161)이라거나 입법부가 특별히 기술적인 곤란을 이유로 이에
관한 사항을 하위법에 위임한 것이라고 보기도 어려워 그 위임의 필요성도
인정할 수 없으므로 죄형법정주의의 법률주의 위반이 아닌 예외에 해당한
다고 보기도 어렵다.
Ⅳ. 결론
이상의 이유로 위원회법 제28조 제1항에 따라 주문과 같이 의견을 제출
하기로 결정한다. 이 결정은 아래와 같은 위원 한석훈, 위원 한수웅, 위원
이한별의 반대의견과 위원 이충상의 기권의사를 제외하고, 나머지 관여 위
원의 일치된 의견에 의한 것이다.
Ⅴ. 위원 한석훈, 위원 한수웅, 위원 이한별의 반대의견
우리는 군형법 제64조 제2항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 상
관공연모욕죄가 헌법에 위반되지 않는다는 견해를 가지고 있으므로, 아래와
같이 반대의견을 밝힌다.
1. 표현의 자유에 대한 침해를 인정하는 다수의견의 주장 요지
다수의견이 어떠한 사고의 과정을 통하여 표현의 자유에 대한 침해를
주장하는지는 명확하게 드러나고 있지 않지만, 이 사건 법률조항이 "모든
상관" 및 "모든 모욕행위"를 규율하고 있는 것에 대하여 문제를 제기하
고 있으므로, 다수의견의 요지는 다음의 2가지의 주장으로 압축된다고 판단
된다.
다수의견은, 군형법 상 "상관"의 개념은 "명령복종 관계에서 명령권
을 가진 사람"을 비롯하여 "상위 계급자"와 "상위 서열자"를 포함하
는 것으로 매우 광범위한데, "모든 상관"을 공연히 모욕하는 행위를 금지
하는 것은 표현의 자유에 대한 과잉제한이라고 주장한다.
나아가, 이 사건 법률조항이 상관에 대한 "모든 모욕행위"를 금지할
것이 아니라, "직무를 적법하게 수행 중인 순정상관을 공연히 모욕하는 행
위"에 한정하여 금지하면서 그 외의 상관모욕행위는 형법상의 모욕죄 조
항으로 처벌하더라도, 이 사건 법률조항이 의도하는 입법목적을 달성할 수
있다고 주장하고 있다.
한편, 다수의견은 "표현의 자유 침해여부"와 "책임과 형벌 간의 비
례원칙 위반여부"를 나누어 판단하지 아니하고 이를 하나로 묶어서 이 사
건 법률조항의 내용적 위헌여부를 판단함으로써, "이 사건 법률조항은 벌
금형 없이 일률적으로 3년 이하의 징역이나 금고로만 처벌하도록 규정하고
있는 바, 이는 책임과 형벌간의 비례원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유를
침해하고 있다"는 결론에 이르고 있다.
그러나 "표현의 자유 침해여부"는 구성요건(금지되는 표현행위)이 지
나치게 광범위한지 여부에 관한 것이고 "책임과 형벌 간의 비례원칙 위반
여부"는 법정형이 지나치게 과중한지 여부에 관한 것이라는 점에서, 양자
는 분리해서 판단해야 하는 별개의 헌법적 문제이므로, 아래에서는 이를 나
누어 판단하기로 한다.
2. 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권
가. 표현의 자유
헌법은 제21조 제1항에서 언론·출판의 자유를 보장하고 있다. 언
론·출판의 자유는 자신의 사상과 의견을 표현하는 자유를 의미한다는 점
에서 "표현의 자유"라고 부르기도 한다. 표현의 자유가 보장하고자 하는
바는, 누구나 자신이 생각한 바를 자유롭게 표현할 수 있어야 한다는 것,
즉 의견의 자유로운 표명과 전파이다.
이 사건 법률조항은 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에서("공
연한 방법으로") 자신의 의견을 표명함으로써 상관을 모욕하는 행위를 금
지하면서 이를 처벌하고 있으므로, 의견을 자유롭게 표명할 수 있는 권리인
"표현의 자유"를 제한하고 있다.
표현의 자유는 의견의 내용이나 질과 관계없이 모든 의견의 표명을
보호한다. 따라서 가치 없는 의견이나 비윤리적인 의견, 심지어 음란물이나
타인의 명예를 훼손하는 발언도 표현의 자유에 의하여 보호된다.
나. 이 사건 법률조항에 의하여 사생활의 비밀과 자유가 제한되는지 여부
한편, 사생활의 비밀과 자유는 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는
기본권으로 고려되지 않는다.
다수의견은 이 사건 법률조항에 의하여 사생활의 비밀과 자유도 제
한된다고 주장하나, 다수의견이 제한의 근거로 언급하는 행위형태인 "사적
영역에서 상관에 대한 모욕적 표현" 등은 표현행위에 해당하는 것이므로,
표현의 자유에 의하여 보호되는 것이다.
사생활의 비밀이란, 국가가 당사자의 의사에 반하여 사생활영역을 들
여다보는 것을 금지하고자 하는 것이다. 사생활의 비밀은 당사자의 의사에
반하여 국가가 사생활정보를 수집하고 공개하는 경우에 비로소 제한된다.
사생활의 자유란, 사생활을 스스로 자율적으로 형성할 자유를 말하는
것으로, 국가가 자율적인 사생활의 형성을 방해하거나 금지하는 경우에 제
한되는 기본권이다.
그러나 이 사건 법률조항이 개인의 사생활정보를 당사자의 의사에
반하여 수집하거나 공개하는 경우에 해당하지도 않고, 나아가 개인의 자율
적인 사생활 형성을 금지하거나 방해하는 것도 아니므로, 사생활의 비밀과
자유를 제한하지 않는다.
3. 이 사건 법률조항에 의하여 표현의 자유가 침해되는지 여부
여기서 문제되는 것은, 이 사건 법률조항에서 금지하는 표현행위가 너
무 광범위하여 표현의 자유를 침해하는지 여부이다. 즉, 이 사건 법률조항
이 상관을 공연히 모욕하는 "모든 표현행위"를 금지하고 처벌하는 것이
너무 과도하여 표현의 자유를 침해하는지 여부이다.
가. 이 사건 법률조항의 입법목적 및 보호법익
이 사건 법률조항은 일차적으로 개인에게 귀속되는 법익인 "상관
개인의 명예"를 보호하면서, 나아가 상관의 명예 보호를 통하여 궁극적으
로 군기를 확립하고 "군조직의 위계질서 및 지휘체계"를 유지하기 위한
것이다.
상관 "개인의 명예"는 일반법인 형법상의 모욕죄에 의해서도 충분
히 보호될 수 있다는 점에서, 이 사건 법률조항의 주된 입법목적이자 보호
법익은 군조직의 위계질서의 유지를 통한 군조직의 기능 유지이다.
이 사건 법률조항은 상관의 명예를 보호함으로써 "군조직의 위계질
서 및 통수체계"를 유지하고자 하는 것이므로, 여기서 "개인의 명예 보
호"는 "군조직의 위계질서 및 통수체계"라는 궁극적 목적을 실현하기
위한 하나의 수단이다.
나. 소위 "특별권력관계"로서 군복무관계에서의 부가적인 기본권제한
의 가능성
(1) 군복무관계는 공무원관계, 재소자관계 등과 더불어 소위 "특별권
력관계"에 속한다.
특별권력관계란, 특정한 생활관계의 기능을 보장하기 위하여 국가와
개인의 일반적 관계를 넘어서 개인을 보다 강하게 국가영역에 편입시키고
이에 편입된 개인에게 보다 강화된 의무와 구속이 부과되는 "공법상의 특
수한 법적 관계"를 말한다.
특별권력관계에서는 "개인의 기본권보장"과 "국가의 존립과 기능
을 위하여 불가결한 특별권력관계의 기능보장"이라는 두 가지 헌법적 법
익이 서로 대치하고 있다.
개인이 일반적으로 누리는 기본권적 지위가 특별권력관계에서도 그
대로 유지되어야 한다면, 특별권력관계는 국가공동체 내에서 그에게 부과된
과제, 가령 국가행정, 국방, 행형 등을 이행할 수 없을 것이다. 따라서 특별
권력관계는 그 목적과 기능에 의하여 요청되고 정당화되는 한, 일반적인 제
한가능성을 넘어서 부가적인 기본권제한을 가능하게 한다.
(2) 헌법은 제5조 제2항에서 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의
신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”고
하여 국군의 헌법적 과제가 "국가의 안전보장과 국토방위"임을 명시적으
로 밝히고 있다.
군은 그에게 부과된 헌법적 과제를 수행하기 위하여 그에 상응하는
고도의 질서와 규율을 필요로 한다. 특히 군형법은 군조직의 질서와 규율을
유지하기 위하여 군사범죄라는 특수한 범죄유형을 설정하고 그에 대하여
준엄한 형벌을 규정하고 있다.
군인도 기본권의 보호를 받지만, 국군의 헌법적 과제인 "국가방위"
를 위하여 필요한 범위 내에서 일반 국민에 비하여 기본권이 보다 제한될
수 있다. 물론, 이러한 경우에도 기본권의 제한은 법률에 근거해야 하고(법
률유보원칙), 나아가 "국가방위"란 목적달성을 위하여 필요한 범위 내에
서 이루어져야 한다(과잉금지원칙).
(3) 군인은 군공무원으로서 다른 공무원과 마찬가지로 "직무수행에
있어서" 스스로 기본권을 주장할 수 없다. 군인은 국가방위라는 국가의 과
제를 수행하는 경우, 국가조직의 일부로서 기본권이 아니라 권한과 관할을
행사하는 것이다. 군인은 직무수행에 있어서 각자에게 부여된 직책과 계급
에 따른 권한과 관할, 책임이 있을 뿐이다.
군인도 "직무 외의 사적 영역에서는" 기본권의 주체로서 표현의
자유 등 기본권을 주장할 수 있다. 한편, 공직자와 마찬가지로 군인의 경우
에도 직무수행의 영역과 사적 생활형성의 영역을 명확하게 구분하여 완전
히 분리하는 것이 불가능하다. 군인의 복무의무는 군인의 기본권행사와 사
적인 생활형성에 대해서도 영향을 미칠 수밖에 없다.
사적 영역에서도 군인의 기본권행사로 인하여 직무상의 이익이 손상
되거나 공익이 위협받아서는 안 되므로, 직무상의 이익이 사적 영역에서의
기본권행사에 대한 제한을 요청할 수 있다. 가령, 사적 영역에서 이루어지
는 군인의 언행으로 인하여 군조직의 위계질서가 교란되거나 군의 기능이
저해되어서는 안 된다.
다. 과잉금지원칙 위반여부
(1) 다수의견은, "군의 직무를 적법하게 수행하는 순정상관을 공연히
모욕하는 행위"만을 금지하는 것만으로도 이 사건 법률조항의 입법목적을
달성할 수 있음에도, 이 사건 법률조항이 "사적 영역에서 직무수행과 관련
없이 이루어진 상관에 대한 모든 모욕행위"까지 금지하고 이를 처벌하는
것은, 사적 영역에서 상관에 대한 모욕행위는 군의 위계질서에 미치는 영향
이 미미하다는 점에서 과잉입법이라고 주장한다.
그러나 주로 영내에서 생활하는 군의 속성상 군의 사적 영역과 직무
수행의 영역은 명확하게 구분하여 완전히 분리될 수 없고, 사적 영역에서도
"직무수행과 관련하여" 상관을 모욕하는 행위인지 아니면 "직무수행과
무관하게" 상관을 모욕하는 행위인지의 구분이 매우 모호하다.
나아가, 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 이루어지는 상관
에 대한 모욕행위는, 비록 그것이 군인의 사적 영역에서 이루어진다 하더라
도, 특히 인터넷 등 정보통신매체를 이용한 모욕적 표현은 그 전파에 따른
파급효과가 크기 때문에 군의 위계질서와 지휘체계에 부정적 영향을 미치
고 위해를 가할 가능성이 크다.
(2) 군인은 "직무수행의 영역에서는" 국가조직의 일부로서 군의 헌
법적 과제(국가방위)를 수행하며 이러한 영역에서는 개인의 기본권을 행사
하는 것이 아니라 오로지 계급과 직책에 따른 권한과 관할, 책임이 있을 뿐
이다.
이러한 점에서 볼 때, 다수의견이 이 사건 법률조항의 처벌대상행위
로서 한정해야 한다고 주장하는 "군의 직무를 적법하게 수행하는 순정상
관을 공연히 모욕하는 행위"는 그 발생 상황을 상정하기도 어려울 뿐만
아니라, 현실적으로 거의 발생이 불가능하고 이로 인하여 처벌을 받은 경우
도 찾아보기 어렵다.
오늘날 상관공연모욕죄가 적용되는 대부분의 경우는, 제청법원의 당
해 형사사건의 사실관계와 같이 여러 명이 참여하는 모바일 메신저 대화방
에서 메시지의 전송을 통하여 상관을 모욕하는 경우이거나 또는 영내 생활
관 등에서 다수의 부대원들이 있는 자리에서 상관을 모욕하는 경우이다.
(3) 상관에 대한 모욕행위가 근무시간 후에 소위 "사적 영역에서"
발생한다 하더라도, 부대원 사이에서 상시적이고 반복적으로 이루어지는 상
관모욕행위는 군조직의 위계질서와 지휘체계를 잠식하고 약화시킴으로써
군의 기능을 크게 저해할 수 있다.
군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관의 개인적 법익에 대
한 침해를 넘어서 근무기강을 해이하게 하고 군기를 문란케 하는 행위로서,
그로 인하여 군조직의 위계질서와 지휘체계가 파괴될 위험성이 크며, 궁극
적으로 국가의 안위를 위태롭게 할 수 있다.
상관에 대한 모욕행위가 군인의 소위 "사적 영역"에서 일상적으로
이루어지고 있는 군대에서 군의 근무기강과 위계질서가 확립되기 어렵고
궁극적으로는 유사시에 군의 전투력이 유지될 수 없다는 것은 자명하다.
나아가, 다수의견은 이 사건 법률조항의 보호객체를 "모든 상관"이
아니라 단지 명령복종 관계에서 명령권을 가진 "순정상관"에 한정한다
하더라도 입법목적을 달성할 수 있다고 주장한다.
그러나 근무기강과 위계질서의 확립이 전투력의 유지를 위하여 절대
적으로 요청된다는 점에서, 이 사건 법률조항이 보호객체의 범위를 "순정
상관"을 넘어서 "준상관"으로 확대한 것은 입법목적을 달성하기 위하여
불가피하다. 상관모욕의 대표적인 행위 태양이 "욕설"인데, 상관의 명예
를 욕설 등으로부터 보호함으로써 근무기강과 위계질서를 유지해야 할 필
요성은 "순정상관"뿐만 아니라 "모든 상관"에 대해서도 인정된다.
(4) 따라서 "군조직의 위계질서와 지휘체계의 확립과 유지"를 주된
보호법익으로 하는 이 사건 법률조항이 "직무수행의 영역에서의 상관모욕
행위"뿐만 아니라 "사적 영역에서의 상관모욕행위"도 포괄적으로 금지
한 것은, 입법목적을 실현하기 위하여 필요불가결한 것으로 "최소침해성의
원칙"에 위배되지 않는다.
이 사건 법률조항은 상관에 대한 모든 무례한 표현이나 객관적 사실
에 근거한 비판 등을 금지하는 것이 아니라, 단순한 비판이나 무례의 수준
을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현, 즉 군
조직의 위계질서와 지휘체계를 위태롭게 할 수 있는 모욕적 표현만을 금지
할 뿐이다.
나아가, 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 행위는 오로지 상관에
대한 모욕적 표현으로서 이를 금지한다고 하여 개인의 자유로운 인격발현
에 미치는 기본권제한의 효과가 크지 않은 반면에, 이를 통하여 달성하고자
하는 공익은 근무기강과 위계질서의 확립을 통한 군조직의 기능 유지라는
점에서 대단히 중대하므로, 달성하고자 하는 공익의 중대성이 기본권제한의
효과를 압도한다고 할 것이어서, 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 부합하게 표현의 자유를
제한하는 것으로 표현의 자유를 침해하지 않는다.
4. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반여부
가. 제청법원의 위헌심판제청 이유
제청법원의 제청결정서에서 위헌여부에 관한 심판을 제청한 이유는
「형법 제311조(모욕죄)는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의
벌금에 처한다고 규정하고 있고, 군형법 제64조 제1항(상관면전모욕죄)은 2
년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 있는 반면, 이 사건 법률조
항은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하여 형법의 모욕죄 및 군
형법의 상관면전모욕죄에 비하여 훨씬 무겁게 처벌하고 있으며, 나아가 형
벌의 종류도 "벌금형"을 제외하고 "징역형과 금고형"만을 규정함으로
써, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반될 여지가 있다」는 것이다.
나. 형법의 영역에서 책임원칙의 요청
(1) 형벌의 종류와 범위를 정함에 있어서 입법자는 원칙적으로 광범
위한 형성권을 가진다. 그러나 입법자의 형성권은 무엇보다도 과잉금지원칙
및 평등원칙에 의하여 제한되는데, 형법의 영역에서 과잉금지원칙은 "책임
원칙"으로 구체화된다.
형법상의 책임원칙은 첫째, 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수
있다는 것이고("책임 없이 형벌 없다"), 둘째, 형벌과 책임은 양자 간의
적절한 비례관계를 유지해야 하고, 형벌이 범죄인의 책임을 넘어서는 과도
한 것이어서는 안 된다는 것("책임과 형벌 간의 비례원칙")을 의미한다.
형벌규정에 대하여 법정형이 과도하다는 이유로 그 위헌성을 주장하
는 경우, 각 형벌규정의 입법목적이나 보호법익 등이 상이하기 때문에 단순
한 평면적 비교가 불가능하다.
뿐만 아니라, 입법자는 "어떠한 행위가 구체적 사회적 상황에 비추
어 특히 사회에 유해하기 때문에 형벌을 통하여 이에 강력하게 대처해야
할 것인지"에 관하여 결정할 수 있는 형사정책상의 형성권을 가지고 있으
므로, 법정형의 종류와 범위의 결정과 관련하여 입법자의 광범위한 형성의
자유가 인정된다. 입법자의 형사정책적 결정이 헌법상의 과잉금지원칙이나
평등원칙에 현저하게 위반되는 경우가 아닌 한, 헌법재판소는 입법자의 결
정을 존중해야 한다.
(2) 따라서 입법자가 법정형의 하한선을 너무 높게 책정하였다고 하
여, 곧 형벌규정이 책임원칙에 위반되는 것은 아니다. 형벌규정이 특정 범
죄행위에 대하여 부당하게 과중하게 여겨진다 하더라도, 다른 방법으로, 무
엇보다도 작량감경과 집행유예 선고의 가능성 등을 통하여 구체적 행위의
개별적 불법과 책임을 고려할 수 있다면, 법관의 양형결정을 통하여 결과적
으로 책임과 형벌간의 균형을 회복할 수 있다.
다만, 범죄행위의 유형이 다양한 경우에 그 다양한 행위 유형을 하나
의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가
벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 경우에는 "책임과 형벌 간의 비례원
칙"에 반할 수 있다.
다. 법익의 중대성 및 법익침해의 정도에 따른 법정형의 확정
이 사건 법률조항이 형법상 모욕죄나 군형법상 상관면전모욕죄에 비
하여 법정형을 무겁게 규정한 이유는, 모욕행위에 의하여 침해되는 법익의
중대성 및 법익침해의 정도가 상이하기 때문이다.
입법목적 및 보호법익의 관점에서 이 사건 법률조항을 "형법상 모
욕죄"와 비교한다면, 모욕죄의 보호법익은 개인의 명예라는 개인적 법익에
지나지 않지만, 이 사건 법률조항의 보호법익은 개인적 법익을 넘어서, 국
군이 헌법적 과제를 수행하기 위한 필수적 조건으로서 "군조직의 위계질
서와 통수체계의 확립"이다. 따라서 상관에 대한 모욕행위는 단순히 개인
의 명예에 대한 침해를 넘어서 "군조직의 위계질서, 국군의 기능"에 대한
침해를 의미한다.
입법자는 보호법익 및 법익침해의 중대성에 비추어 상관에 대한 모
욕행위는 군조직의 위계질서와 국군의 기능을 저해하는 행위로서, 군의 기
능을 확보하기 위해서는 일반국민에 비하여 엄중하게 처벌해야 한다는 결
정을 내린 것이다. 입법자의 이러한 형사정책적 결정인 법정형이 현저하게
과중하거나 비합리적이라 할 수 없다.
이 사건 법률조항이 "상관면전모욕죄"보다 법정형을 더욱 무겁게
규정하고 있는 것은, 상관의 면전에서 모욕하는 경우보다 불특정 다수인이
인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕하는 경우가 그 전파가능성과 파급효
과 때문에 군조직의 위계질서와 지휘체계에 대한 위해 가능성이 더욱 크다
는 입법자의 합리적 판단에 근거한 것이다.
상관을 공연한 방법으로 모욕하는 행위는 상관을 면전에서 모욕하는
행위와 비교할 때 전파가능성으로 인하여 보호법익에 대한 침해의 정도가
중대하기 때문에, 이러한 법익침해행위를 보다 무겁게 처벌해야 할 필요성
이 인정된다.
라. 이 사건 법률조항이 정하는 법정형이 과중하여 위헌인지 여부
포괄적인 의미를 내포하는 "상관"의 개념과 "공연한 방법으로 상
관을 모욕하는 행위"의 다양한 행위 태양에 비추어, 나아가 이 사건 법률
조항에서 법정형으로 벌금형을 배제한 채 단지 징역형과 금고형만을 규정
하고 있다는 점에 비추어, 특정 행위 유형의 경우에는 죄질과 책임에 비해
형벌이 지나치게 무거운 것은 아닌지, 이로써 책임과 형벌 간의 비례원칙에
위반되는 것은 아닌지의 의문이 제기될 수 있다.
군형법 제2조 제1호에서 "상관" 개념이 포괄적인 의미로 규정됨에
따라, 이 사건 법률조항의 "상관"이란 "명령복종 관계에서 명령권을 가
진 사람"(소위 "순정상관")뿐만 아니라 소위 "준상관"(명령복종 관계
가 없는 경우의 상위 계급자 및 상위 서열자)을 모두 포함하고 있다. 나아
가, 범죄행위의 태양이 다양하여 행위의 불법성과 행위자의 책임도 상이하
다.
그러나 특정 유형의 상관모욕행위의 죄질과 책임이 경미하여 보호법
익에 대한 침해가 크지 않은 경우에는 검찰의 기소유예처분이나 법원의 선
고유예나 집행유예의 선고 등의 방법으로 구체적 행위의 개별적 불법과 책
임을 고려할 수 있고, 이로써 법관의 양형결정을 통하여 결과적으로 책임과
형벌간의 균형을 회복할 수 있다.
비록 이 사건 법률조항이 법정형으로 "벌금형"의 가능성을 배제하
고 있으나, 입법자가 형벌의 종류로서 벌금형을 규정하지 않은 것은, 상관
에 대한 모욕행위가 군의 근무 기강 및 위계질서와 지휘체계에 미치는 부
정적 영향에 비추어 일반국민에 비하여 이러한 행위를 엄하게 처벌해야만
군의 헌법적 과제인 국가방위를 실현할 수 있다는 형사정책적 고려에서 비
롯된 것으로, 입법자의 이러한 판단이 현저하게 불합리하다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 "책임과 형벌 간의 비례원칙"에 위반
되지 않는다.
5. 형벌법규의 명확성원칙 위반여부
가. 형벌법규 명확성원칙의 헌법적 요청
죄형법정주의는 범죄와 형벌을 법률로 규정할 것을 요청할 뿐만 아
니라, 나아가 그 형벌규정 자체가 명확할 것을 요구한다. 죄형법정주의는
신체의 자유와 같이 개인의 중요한 기본권을 제한하는 형벌규정의 명확성
에 대하여 보다 엄격한 요청을 함으로써 일반적인 명확성원칙을 강화하고
있다.
한편, 형벌법규의 불명확성에도 불구하고 일반적인 법률해석원칙에
의하여 행정청과 법원에 의한 자의적인 형벌권행사를 배제할 수 있는 객관
적인 기준을 얻을 수 있고, 이로써 불명확성이 제거될 수 있다면, 이러한
형벌법규는 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.
형벌법규 명확성의 요청은 대부분의 경우 범죄의 구성요건과 관련하
여 문제된다. 죄형법정주의는 범죄의 구성요건을 명확하게 규정함으로써 일
반 국민이 어떠한 행위가 형법으로 금지되고 있는지를 예측할 수 있고 자
신의 행위를 그에 맞출 수 있을 것을 요청한다.
나. 이 사건 법률조항의 "상관" 개념이 명확성원칙에 위반되는지 여부
(1) 다수의견은, 이 사건 법률조항의 "상관" 개념이 너무 광범위하
고 불명확하여 수범자인 군인이 무엇이 금지된 행위인지를 예측할 수 없게
하고 법적용기관의 자의적인 해석과 적용을 가능하게 하기 때문에 명확성
원칙에 위반된다고 주장하고 있다.
그러나 군형법은 제2조 제1호에서 “상관이란 명령복종 관계에서 명
령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와
상위 서열자는 상관에 준한다.”고 규정하여 "상관"이란 소위 "순정상
관"뿐만 아니라 "준상관"도 포함하는 것으로 명확하게 규율하고 있다.
군형법이 "상관"의 개념에 순정상관뿐만 아니라 준상관도 포함시
킨 것은, 군의 헌법적 과제인 국가방위를 수행하기 위해서는 군의 일원화된
위계질서 및 지휘체계의 확립이 필수적인 것이며, 군의 모든 구성원을 빠짐
없이 이러한 일원적 위계질서에 포함시켜야만 군조직의 일원적 위계질서가
확립될 수 있다고 하는 사고에 바탕을 두고 있다.
이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익이 "군조직의 위계질서 및
지휘체계의 확립"에 있다는 점에 비추어, 이 사건 법률조항의 "상관" 개
념은 동일한 입법목적과 보호법익을 염두에 두고 있는 군형법 제2조 제1호
의 "상관" 개념과 일치한다.
(2) 다수의견은 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 객체인 "상
관"이 "준상관"을 포함하기 때문에 너무 광범위하여 명확성원칙에 반한
다고 주장하나, 보호객체가 광범위하다고 하여 곧 그 법률조항이 불명확한
것은 아니다.
"보호객체의 광범성"과 "법률의 명확성"은 헌법적으로 전혀 별
개의 사안이라는 점에서, 이 사건 법률조항의 보호객체가 너무 광범위하다
는 것은 법률의 명확성을 부인하는 논거가 되지 못한다. 오히려 보호객체의
광범성은 범죄행위 태양의 광범성과 다양성을 의미하는 것으로, "책임과
형벌 간의 비례원칙 위반여부"의 판단에서 고려해야 할 문제이다.
(3) 상관의 개념 중에서 순정상관, 즉 "명령복종 관계에서 명령권을
가진 사람"이 무엇을 의미하는지는 그 자체로서 명확하고, 준상관 중에서
"명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자"도 군인사법 제3조(계급)에
따라 계급 서열이 명확하게 규정되어 있는 바, 마찬가지로 그 의미와 내용
에 있어서 명확하다.
다만, 준상관 중에서 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자"
에 관해서는 군형법이나 군인사법에서 스스로 규율하지 않고, 이에 관한 규
율을 하위법령에 위임하고 있다.
그러나 군형법과 군인사법에서 "상관" 개념의 확정을 요청하는 공
익인 입법목적(군조직의 일원화된 위계질서 확립)에 비추어, "상위 서열
자"가 무엇을 의미하는지는 충분히 예측가능하다.
군조직의 일원화된 위계질서의 확립을 위하여 군의 모든 구성원이
하나의 위계질서에 빠짐없이 편입되어야 한다면, 여기서 말하는 "상위 서
열자"란 명령복종 관계와 계급 서열에 의하여 규율되지 않은 "나머지 영
역에서의 서열에 의한 상관"을 의미하는 것이고, 가령 임용이나 진급, 군
번 등이 앞서는지를 기준으로 하는 상관을 의미하는 것으로 누구나 충분히
예측이 가능하다.
이 사건 법률조항은 "누가 상관에 해당하는지", "누구에 대한 모
욕행위가 처벌의 대상이 되는지"에 관하여 수범자인 군인이 충분히 예측
할 수 있도록 명확하게 규율하고 있으므로, 형벌법규의 명확성원칙에 위반
되지 않는다.
6. 형벌법규 법률주의 위반여부
가. 형벌법규 법률주의의 헌법적 요청
"범죄와 형벌은 법률로써 규정되어야 한다"는 죄형법정주의는 형
법의 영역에서 법률유보원칙이 구체화된 형태이다. 여기서의 "법률"이란
국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 말한다.
이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형과 금고형을 규정함으로써 신
체의 자유를 제한하고 있다. 신체의 자유가 개인의 인격발현에 대하여 가지
는 특별히 중요한 의미에 비추어, 기본권의 제한에 있어서 본질적인 것은
입법자가 스스로 규율해야 하며, 신체의 자유에 대한 제한은 원칙적으로 입
법자가 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다.
한편, 입법자가 신체의 자유를 제한하는 경우 모든 것을 스스로 정해
야 하고 행정부에 아무 것도 위임할 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다.
형벌규정이라고 하더라도 입법자가 처벌받는 행위의 유형을 법률로써 상세
하게 정하는 것이 현실적으로 불가능하기 때문에, 입법권의 위임이 불가피
한 경우가 있다.
그럼에도 입법자는 신체의 자유의 중대한 의미에 비추어 스스로 무
엇이 처벌받는 행위인지를 규정하고 형벌의 종류와 범위를 확정하면서, 단
지 범죄구성요건에 관한 중요하지 않은 세부적인 규율만을 행정부에 위임
해야 한다.
나. 이 사건 법률조항이 형벌법규 법률주의에 위반되는지 여부
다수의견은, 군인사법에서 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열
자"에 관하여 스스로 정하지 않고 이를 하위법령에 위임하고 있고, 그 결
과 이 사건 법률조항도 구성요건에 해당하는 "상관"의 일부 개념을 하위
법령으로 정하도록 위임하고 있기 때문에, 범죄구성요건을 법률로써 정해야
한다는 형벌법규 법률주의에 위반된다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 무엇이 처벌받는 행위인지를 규정하고
형벌의 종류와 범위를 확정하면서, 단지 범죄구성요건에 관한 중요하지 않
은 세부적인 규율만을 위임하고 있다. 이미 위에서 확인한 바와 같이, "명
령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자"가 무엇을 의미하는지는 군형법
과 군인사법의 "입법목적과 보호법익"으로부터 스스로 나오는 것으로,
"사물의 본성"에 입각하여 누구나 그 예측이 가능한 내용에 지나지 않는
다.
따라서 하위법령에서 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자"
에 관하여 정한다고 하여 하위법령이 형벌법규의 내용을 새롭게 형성하거
나 범죄구성요건을 스스로 정하는 경우에 해당하지 않는다.
하위법령에서 "상위 서열자"에 관하여 규율하는 것은, 법률에 의하
여 그 대강의 내용이 이미 결정된 범죄구성요건을 단지 세부적으로 규율하
는 것에 지나지 않으므로, 이를 하위법령에 위임한다고 하여 형벌법규 법률
주의에 위반된다고 할 수 없다.
7. 결론
이 사건 법률조항이 상관을 공연히 모욕하는 "모든 표현행위"를 금
지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 부합하는 것으로 "표현의 자유"를
침해하지 않는다.
나아가, 이 사건 법률조항에서 법정형으로 벌금형을 배제하고 징역형과
금고형만을 규정한 것은 "책임과 형벌 간의 비례원칙"에 위반되지 않는
다.
이 사건 법률조항은 "누구에 대한 어떠한 행위가 처벌의 대상이 되는
지"에 관하여 수범자인 군인이 충분히 예측할 수 있도록 명확하게 규율하
고 있으므로, "형벌법규의 명확성원칙"에 위반되지 않는다.
이 사건 법률조항이 구성요건에 해당하는 "상관"의 일부 개념을 하
위법령으로 정하도록 위임한 것은"형벌법규 법률주의"에 위반되지 않는
다.
2023. 7. 10.
위 원 장 송 두 환
위 원 남 규 선
위 원 이 충 상
위 원 김 용 원
위 원 석 원 정
위 원 윤 석 희
위 원 김 수 정
위 원 한 석 훈
위 원 김 종 민
위 원 한 수 웅
위 원 이 한 별
결 정
제 목 「군형법」 제64조(상관 모욕 등) 제2항 관련 위헌법률심
판제청사건 의견 제출
주 문
국가인권위원회는 헌법재판소에 「군형법」 제64조(상관 모욕 등) 제2항 관
련 위헌법률심판제청사건(2022헌가7)에 관하여, 위 조항은 비례의 원칙을
위반하여 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있고, 죄
형법정주의의 명확성 원칙 및 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있다는 의
견을 제출합니다.
이 유
Ⅰ. 의견 제출의 배경
「군형법」 제64조 제2항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)은 군인, 군
무원 및 사관생도 등 「군형법」 적용대상자(이하 “군인”이라고 한다)가 문
서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공연
(公然)한 방법으로 상관을 모욕하면 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고
규정하고 있다.
수원지방법원 안양지원(이하 “제청법원”이라 한다)은 2022. 2. 25. 이
사건 법률조항에 관하여 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였고, 현재 헌
법재판소에서 심리절차가 진행 중이다(사건번호 2022헌가7).
제청법원이 이 사건 법률조항에 관하여 위헌법률심판을 제청한 이유는
첫째, 「형법」 제311조(모욕죄)의 법정형은 "1년 이하의 징역이나 금고 또는
200만 원 이하의 벌금"이고 「군형법」 제64조 제1항의 법정형은 "2년 이
하의 징역이나 금고"인데 이 사건 법률조항의 법정형은 "3년 이하의 징
역이나 금고"로서, 처벌 수위가 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여
지나치게 높아 비례의 원칙에 위반되고 둘째, 상관공연모욕죄는 「형법」상
모욕죄와 달리 벌금형을 부과할 수 없도록 함으로써 죄질과 행위자의 책임
에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 형벌 개별화의 원칙에 부응하지
못하여 위헌성이 의심된다는 것이다.
이에 국가인권위원회(이하 “위원회”라 한다)는 헌법재판소에 계류 중인
이 사건 법률조항 관련 위헌법률심판제청사건(2022헌가7)이 "인권의 보호
와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판"이라고 판단하여 「국가인권위원회
법」 제28조 제1항에 따라 헌법재판소에 의견을 제출하기로 결정하였다.
Ⅱ. 판단 및 참고 기준
「대한민국헌법」(이하 “헌법”이라 한다) 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제
17조, 제21조 제1항, 제37조 제2항, 제75조, 「세계인권선언」 제3조, 제12조,
제19조, 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약」 제9조, 제17조, 제19조를
판단기준으로 하고, 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제10조, 제13조
등을 참고기준으로 하였다.
Ⅲ. 판단
1. 이 사건 법률조항의 적용 현황 및 특징
국방부가 위원회에 제출한 「군형법」 제64조 적용 현황 자료와 『2022 검
찰연감』(대검찰청, 2022. 10.)과 『2022 사법연감』(법원행정처, 2022. 9.)의
관련 범죄 통계 현황을 종합해 본 결과, 이 사건 법률조항의 죄(이하 “상
관공연모욕죄”라 한다)는 다음과 같은 특징이 있는 것으로 분석되었다.
가. 상관공연모욕죄 입건 건수는 해마다 증가 추세
최근 5년간(2018~2022) 상관공연모욕죄 입건 현황을 살펴보면, 아래
<표 1>과 같이 2018년 187건, 2019년 190건, 2020년 183건, 2021년 347건,
2022년 363건으로 해마다 늘어나고 있음을 알 수 있다.
<표 1> 최근 5년간 상관공연모욕죄 적용 현황
* 자료: 국방부
나. 상관공연모욕죄가 「군형법」상 상관 명예 관련 범죄 대다수를 차지
상관공연모욕죄는 「군형법」상 상관 명예 관련 범죄의 대다수를 차지
하는 것으로 나타났다. 아래 <표 2>와 같이 최근 5년간 입건 총수를 보면,
상관공연모욕죄가 90.0%인 반면, 상관명예훼손죄는 6.2%, 상관면전모욕죄는
3.3%를 차지한다. 이는 「형법」상 "명예에 관한 죄" 중 모욕죄가 차지하는
비율인 69.1%(접수 건수 기준, 아래 <표 3> 참조)보다 훨씬 높은 수준이다.
<표 2> 최근 5년간("18~"22) 「군형법」상 상관 명예 관련 범죄 적용(입건, 기소, 처벌 등) 현황 비교
구분
입건
총계
불기소 유죄
무죄 이송
기타
기소
유예
혐의
없음
공소권
없음
실형
(자유형)
집행
유예
선고
유예
재판
중
수사
중
타관
이송
2018 187 89 20 1 0 24 16 3 9 0 0 25
2019 190 75 16 0 1 18 11 4 28 0 0 37
2020 183 60 20 0 1 23 13 4 43 2 0 17
2021 347 103 42 0 0 31 13 3 97 7 0 51
2022 363 67 25 0 0 19 6 2 61 59 65 59
계 1,270 394 123 1
2 115 59
16 238 68 65 189
176
구분
입건
총수
불기소
수사
중+
타관
이송
재판
진행
중
이송
비율
(%)
판결
총수
유죄
무죄
기소
유예
혐의없
음+공소
권 없음
실형
(자유형)
집행
유예
선고
유예
상관
면전모욕죄
(「군형법」
제64조 제1항)
건수 46 15 10 4 3 11
3.3
3 0 3 0 0
비율
(%)
100 32.6 21.7 8.7 6.5 23.9 100 0 100 0 0
* 자료: 국방부
<표 3> 2021년 검찰청의 「형법」상 "명예에 관한 죄" 관련 접수 및 처리 현황
* 혐의없음, 죄가 안 됨, 공소권 없음, 기소중지, 참고인 중지, 각하, 공소 보류
* 자료: 『2022 검찰연감』(대검찰청, 2022. 10.) 806~807쪽
다. 「형법」상 모욕죄 등보다 높은 기소유예ㆍ집행유예ㆍ선고유예 비율
2021년 한 해 동안 검찰에 「형법」상 모욕죄로 접수된 사건 중 기소
구분
접수
총수
기소
불기소
타관송치
등
비율(%)
기소유예 기타*
명예훼손죄
(「형법」 제307조)
건수 10,197 1,427 59 3,221 4,909
29.1
비율(%) 100 14.0 0.6 31.6 48.1
사자 명예훼손죄
(「형법」 제308조)
건수 105 9 8 36 45
0.3
비율(%) 100 8.6 7.6 34.3 42.9
출판물 등에 의한
명예훼손죄(「형법」
제309조)
건수 526 13 0 216 249
1.5
비율(%) 100 2.5 0 41.1 47.3
모욕죄
(「형법」 제311조)
건수 24,171 6,972 1,739 6,823 8,181
69.1
비율(%) 100 28.8 7.2 28.2 33.8
합계
건수 34,999 8,421 1,806 10,296 13,384
100
비율(%) 100 24.1 5.2 29.4 38.2
상관
공연모욕죄
(「군형법」
제64조 제2항)
건수 1,270 394 124 254 68 238
90.0
192 2 115 59 16
비율
(%) 100 31.0 9.8 20.0 5.4 18.7 100 1.0 59.9 30.7 8.3
상관
명예훼손죄
(「군형법」
제64조
제3항ㆍ제4항)
건수 88 12 37 12 4 12
6.2
10 0 5 3 2
비율
(%)
100 13.6 42.0 13.6 4.5 13.6 100 0 50 30 20
합계
건수 1,411 421 172 270 75 261
100
205 2 123 62 18
비율
(%)
100 29.8 12.2 19.1 5.3 18.5 100 1.0 60 30.2 8.8
유예 비율이 7.2%(위 <표 3> 참조), 같은 기간 법원의 「형법」상 "명예에 관
한 죄" 판결 중 집행유예 비율이 6.2%, 선고유예 비율이 1.9%(아래 <표 4>
참조)인 데 반해, 최근 5년간 상관공연모욕죄로 기소유예 처분(입건 건수 대
비)을 받은 비율이 31.0%, 집행유예ㆍ선고유예 판결(판결 건수 대비)을 받은
비율이 각각 59.9%, 30.7%로(위 <표 2> 참조), 형법상 모욕죄 등에 비해 그
비율이 현저히 높은 것으로 나타났다.
<표 4> 2021년 법원의 「형법」상 "명예에 관한 죄" 관련 판결(제1심) 현황
구분
판결
총계
유죄
무죄
공소
기각
자유형(징역 등) 재산형(벌금 등)
선고
유예
형의
면제
실형
집행
유예
실형
집행
유예
명예에
관한
죄
건수 2,280 126 141
1,446 88
44 1 163 271
1,534
비율(%) 100 5.5 6.2
63.4 3.9
1.9 0.04 7.1 11.9
67.3
* 자료: 『2022 사법연감』(법원행정처, 2022. 9.) 1,060~1,061쪽
2. 외국 입법례와 동향
가. 독일
독일 형법(Strafgesetzbuch)상 모욕죄의 법정형은 "1년 이하의 자유
형 또는 벌금형"(기본), "2년 이하의 자유형 또는 벌금형"(가중)으로,1)
1) 독일 형법(2022. 12. 4. 개정) “§ 185 Beleidigung: Die Beleidigung wird mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die
Beleidigung offentlich, in einer Versammlung, durch Verbreiten eines Inhalts (§
11 Absatz 3) oder mittels einer Tatlichkeit begangen wird, mit Freiheitsstrafe
bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.”(“제185조(모욕): 모욕은 1년 이하
우리 「형법」상 모욕죄의 법정형(1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이
하의 벌금)보다는 높고 우리 「군형법」상 상관공연모욕죄의 법정형(3년 이하
의 징역이나 금고)보다는 낮은 수준이다. 그러나 독일 군형법
(Wehrstrafgesetz)에는 상관에 대한 모욕죄가 별도로 규정되어 있지 않아 일
반형법의 적용을 받으며, 상관에 대한 모욕 행위는 군인법(Soldatengesetz)상
상관 존중 의무 위반으로 징계 사유가 될 수 있다.
나. 대만
대만 형법(中華民國刑法)상 모욕죄의 법정형은 원칙적으로 "구류 또
는 9,000위안 이하의 벌금"(다만, 폭력으로써(以强暴) 타인을 모욕한 경우
에는 "1년 이하의 징역, 구류 또는 15,000위안 이하의 벌금")으로, 우리
「형법」상 모욕죄의 법정형(1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의
벌금)보다 낮은 편이다. 그리고 대만 군형법(陸海空軍刑法)은 상관모욕죄를
친고죄로 규정하고 있고 벌금형도 두고 있으며, 징역형의 상한(上限)은 모욕
의 대상이 지휘관인 경우 2년 또는 3년, 일반 상관인 경우에는 1년 또는 1
년 6개월로,2) 우리 「군형법」상 상관공연모욕죄의 징역형 상한(3년)보다 낮
의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 그리고 모욕이 공개적으로, 집회에서, 콘텐츠 배포(제
11조 제3항) 또는 행동(폭행)을 통해 행해진 때에는 2년 이하의 자유형 또는 벌금형에
처한다.”) * 출처: 법제처 세계법제정보센터 홈페이지(world.moleg.go.kr)
2) 대만 육해공군형법(陸海空軍刑法) 제52조: “公然侮辱長官者,處二年以下有期徒刑、拘役或
新臺幣二十萬元以下罰金。公然侮辱上官者,處一年以下有期徒刑,拘役或新臺幣十萬元以下
罰金。以文字、圖 、演說或他法,犯前二項之罪者,加重其刑至二分之一。前三項之罪,須
告訴乃論”(지휘관을 공연히 모욕한 사람은 2년 이하의 징역, 구류 또는 20만 위안 이하의
벌금에 처한다. 상관을 공연히 모욕한 사람은 1년 이하의 징역, 구류 또는 10만 위안 이하
의 벌금에 처한다. 문자, 그림, 연설 또는 기타 수단을 유포하여 전 2개 항에 명시된 범죄를
저지른 사람은 처벌을 최대 1/2까지 가중한다. 전 3개 항에 명시된 범죄는 고소가 있어야만
공소를 제기할 수 있다.) * 출처: 대만 정부가 제공하는 영문 번역본
다.
다. 영국
영국은 과거 우리나라와 같이 명예훼손 및 모욕 행위를 처벌하는 법
규정을 두고 있었지만, 유럽인권협약에 따라 2010. 1. 이 규정을 폐지하여
비범죄화하였다. 다만, 인종 혐오ㆍ종교 혐오ㆍ성적 지향 혐오를 선동하는
발언 등 혐오 표현(hate speech)을 한 자는 형사처벌하고 있다. 한편, 영국
군대법(Armed Forces Act 2006) 제11조 제2항 및 제4항은 상관에 대하여
무례한 행위를 한 사람은 같은 법 제164조의 표에 나와 있는 "징계처분이
나 형사처벌"(견책, 강등, 불명예 전역, 벌금, 2년 이하의 징역 등)을 받을
수 있다고 규정3)하고 있는바, 우리 「군형법」상 상관공연모욕죄의 처벌 수위
보다는 낮은 수준이다.
라. 미국
(https://law.moj.gov.tw/ENG/LawClass/LawAll.aspx?pcode=F0120001).
3) 영국 군대법(Armed Forces Act 2006, 현행) 제11조(Misconduct towards a
superior officer) 제2항: “(2) A person subject to service law commits an
offence if? (a) his behaviour towards a superior officer (“B”) is threatening or
disrespectful; and (b) he knows or has reasonable cause to believe that B is a
superior officer.”; 같은 법 같은 조 제4항: “(4) A person guilty of an offence
under this section is liable to any punishment mentioned in the Table in
section 164, but any sentence of imprisonment imposed in respect of the
offence must not exceed? (a) in the case of an offence under subsection (1),
or an offence under subsection (2) of behaviour that is threatening, ten years;
(b) in any other case, two years.” * 출처: 영국 정부가 운영하는 법령 안내 홈페이지
(legislation.gov.uk/ukpga/2006/52/contents) 및 법제처 세계법제정보센터 홈페이지
(world.moleg.go.kr)
표현의 자유를 우위에 두는 미국에서는 명예 보호 법제가 기본적으
로 판례를 통해 발전해 왔기 때문에 우리나라 「형법」 제311조(모욕)와 같은
통일적인 연방 법규는 마련되어 있지 않으며, 혐오 표현을 직접적으로 규제
하는 연방 법규도 없다. 다만, 일부 주(洲)의 경우 우리나라의 「형법」상 모
욕죄와 부분적으로 비슷한 법 조항도 존재4)하나, 미국에서는 보통 명예훼손
이나 모욕 행위를 형사적 규제의 대상으로 보기보다는 민사상 불법행위로
취급하여 손해배상 책임의 문제로 해결하고 있다.
한편, 미국 "통일군사법전(The Uniform Code of Military Justice,
UCMJ)"은 상관모욕죄의 보호 객체인 상관의 범위를 "장교"로 제한하고,
군사법원은 다양한 처벌 방식을 두고 있으나 구금의 경우는 최대 1년 이하
(지휘관이 아닌 상급 장교에 대한 무례는 최대 6개월 이하)5)로 우리 「군형
법」상 상관모욕죄보다 처벌 수위가 훨씬 낮게 규정되어 있다.
3. 「군형법」 제64조 제2항에 대한 위헌 여부 검토
가. 제한되는 기본권
「형법」 제311조(모욕)가 모욕행위를 처벌함으로써 일정한 내용의 모
4) 미국 워싱턴주 워싱턴 형법은 "욕설을 사용하여 의도적으로 폭행의 위험을 조성하는 표
현"을 금지하고 있으며, 워싱턴주 법전에는 "공무 수행 중인 교사에 대한 모욕 표현"을
금지하고 이를 경범죄로 처벌하고 있다(법제처 세계법제정보센터 홈페이지
(world.moleg.go.kr).
5) 미국 군사법원 교범(Manual for Court-Martial, 2019)
https://jsc.defense.gov/Portals/99/Documents/2019%20MCM%20(Final)%20(20190
108).pdf?ver=2019-01-11-115724-610.
욕적 표현을 금지하고 있다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유를
제한한다고 본(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37) 것과 마찬가지로, 이 사건 법
률조항도 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유를 제한한다.
군인이 주변의 1인 또는 몇몇 동료에게 내밀하게 특정 상관에 대하
여 모욕적 표현을 하는 것도 판례상 인정되고 있는 "전파가능성 이론"을
매개로 하여 얼마든지 상관공연모욕죄에 해당할 수 있다. 이처럼 이 사건
법률조항은 국가가 군인 개인의 사적 생활영역에 간섭하여 내밀하게 이루
어지는 상관에 대한 모욕적 표현까지 금지하고, 이를 위반하는 경우 개인의
사생활 영역에 대한 국가의 탐지ㆍ수사 및 처벌을 예정하고 있다는 점에서
헌법 제17조에 의해 보장되는 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 있다.
나. 비례의 원칙 위반 여부
1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항은 "상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의
보호"에 더하여 "군 조직의 질서 및 통수체계를 확립"하여 군의 전투력을
유지ㆍ강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하고 있
고, 상관에 대한 모욕 행위는 군의 근무 기강을 해이하게 하며 지휘체계를
무너뜨릴 가능성이 상당하므로, 일반예방적 효과가 있는 형벌로써 상관에 대
한 모욕 행위를 금지할 필요성이 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법
률조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 충족된다고 할 수 있다.
2) 피해의 최소성
그러나 이 사건 법률조항이 입법목적 달성을 위하여 필요 최소한
의 범위 내에서 군인의 기본권을 제한하고 있는지는 상당히 의심스럽다. 이
사건 법률조항은 그 구성요건이 너무 광범위하고 법정형이 범죄의 죄질이
나 행위자의 책임에 비해 과중(過重)하기 때문이다.
가) 이 사건 법률조항에서의 "모욕"의 의미
먼저 「형법」상 "모욕"은 "사실을 적시하지 아니하고 사람의
사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는
것"을 뜻한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 등 참조). "군
조직의 위계질서 및 통수체계 유지"라는 추가되는 보호법익을 고려하여
이 사건 법률조항에서의 "모욕"의 의미를 새롭게 새기자면, "사실을 적
시하지 아니하고 상관의 사회적 평가를 저하시킴으로써 군 조직의 위계질
서 및 통수체계 유지에 위해를 가할 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을
표현하는 것"이라고 할 수 있다.
나) 면전성과 공연성 유무에 따른 상관 모욕의 3가지 상황
그런데 구체적인 사실의 적시나 왜곡 없이 개인의 추상적 판단
이나 경멸적 감정 표현만으로 타인의 사회적 평가(외부적 명예)를 저하시킬
가능성은 크지 않다. "모욕"의 대표적 행위 태양은 욕설인데, 이를 면전
성(面前性)과 공연성(公然性) 유무, 상관 모욕의 각 상황이 모욕 대상의 명
예 감정과 사회적 평가(외부적 명예) 및 군 조직의 위계질서에 미치는 영향
등을 고려하면 다음과 같이 3가지로 분류될 수 있다. 물론 개인의 특성이나
구체적 사정에 따라 그 결과가 다르게 나타날 수도 있을 것이다.
(1) 면전성은 있으나 공연성은 없는 상황
화자(話者)와 상대방(모욕의 대상) 단둘이 있는 자리에서 욕설
이 상대방 면전에서 이루어지는 경우, 상대방의 명예 감정에는 상당히 손상
을 주겠으나 군 조직의 위계질서나 상대방의 사회적 평가(외부적 명예)에
미치는 영향은 크지 않을 것이다.
(2) 면전성도 있고 공연성도 있는 상황
화자(話者)와 상대방(모욕의 대상), 제3자(목격자) 모두 있는 자
리에서 욕설이 상대방 면전에서 이루어지면서 동시에 공연성까지 충족하는
경우에는 상대방(모욕의 대상)의 명예 감정에도 상당히 손상을 주고 군 조
직의 위계질서에도 상당히 영향을 미치겠으나 상대방의 사회적 평가(외부적
명예)에 미치는 영향은 크지 않을 것이다. 화자로부터 욕설을 들었다(모욕의
대상이 되었다)고 하여 그 상대방의 사회적 평가(외부적 명예)가 자동적으
로 저하되는 것은 아니기 때문이다.
(3) 면전성은 없고 공연성만 있는 상황
상대방(모욕의 대상)은 없는데 화자와 제3자(청자)만 있는 자리
에서 공연성만 충족하는 경우에는 상대방(모욕의 대상)의 명예 감정과 사회
적 평가(외부적 명예)에 미치는 영향도 크지 않을 것이고 군 조직의 위계질
서에 미치는 영향도 크다고 보기 어렵다.
위 3가지 경우 중 첫 번째는 「군형법」 제64조 제1항이 적용되고
두 번째와 세 번째는 이 사건 법률조항이 적용될 것인데, 3가지 모두 상관
모욕의 상황이 상대방의 사회적 평가(외부적 명예)에 미치는 영향은 크지
않다. “말은 그 사람의 인격이다”라는 격언이 있듯이, 상대방이 없는 자
리에서 구체적인 근거 제시(구체적인 사실의 적시든 왜곡이든) 없이 욕설이
나 경멸적인 감정만 표현하는 것은 상대방(모욕의 대상)보다는 오히려 화자
자신에 대한 사회적 평가만을 떨어뜨릴 가능성이 더 크기 때문이다.
또한, 상관공연모욕죄는 상관이 없을 때 1인 또는 소수의 특정인
앞에서 상관에 대한 추상적 판단이나 경멸적 감정 표현으로 상관을 모욕(이
른바 "뒷담화")하는 경우에도 이른바 "전파가능성 이론"에 따라 폭넓게
인정되고 있는데, 이처럼 면전성 없이 공연성만 충족하는 상관 모욕 행위,
특히 사적 영역에서 주변의 몇몇 사람들에게 일상적인 대화로서 한 상관에
대한 모욕적 표현은 군 조직의 위계질서에 미치는 영향이 크다고 보기 어
려우므로 굳이 「군형법」으로 처벌할 필요가 있는지 의문이다.
“안 보는 데선 나라님도 욕한다”라는 속담이 있듯이, 사적 영
역에서 행해지는 상관에 대한 "뒷담화"는 상명하복의 관료조직에서 드물
지 않게 볼 수 있는 현상으로, 그것이 공적 영역으로까지 이어지지 않는 한
그 불법성과 비난 가능성이 크다고 보기는 어렵기 때문이다.
다) 지나치게 광범위한 구성요건과 과중한 법정형
그런데 이 사건 법률조항은 이처럼 죄질과 책임이 다양한 상관
모욕 행위에 대하여, 행위가 이루어진 장소나 영역의 성격(공석인지 사석인
지), 당해 표현행위의 내용이나 사안의 성격(공적 사안인지 사적 사안인지)
을 불문하고 벌금형 없이 "3년 이하의 징역이나 금고"로만 처벌하도록
규정하고 있다. 또한, 법 문언상으로는 모욕 행위의 대상이 소속 부대의 순
정상관인지 아니면 다른 군(軍)이나 부대에 속한 준상관인지도 따지지 아니
한다.6) 더욱이, 직무 수행 중인 순정상관을 공연히 모욕하는 것에서부터,
"명령복종 관계가 없는 같은 계급의 간부인데 진급일자가 앞서는 자"를
사적 영역에서 은밀하게 험담하는 것 등 군 조직의 위계질서와 통수체계에
미치는 영향이 거의 없어서 그 불법성과 비난 가능성이 「형법」상 모욕죄(제
311조)나 「군형법」상 상관면전모욕죄(제64조 제1항)보다 더 작은 것7)에 이
6) 현행 「군형법」은 육?해?공군 사이에도 상관(上官)관계가 인정되는가 하는 점에 대하여
는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이에 대하여 실무에서는 ①타군 간에도 그대로 적용
된다는 견해, ②국군 전체에 대한 획일적인 지휘계통을 고려한다면 타군 간에도 순정상
관과 준상관 중 상계급자에 대해서는 상하관계를 인정하자는 견해, ③타군 간에 준상관
관계까지 대상관 범죄로 의율하는 것은 지나친 형사처벌의 확대라는 점을 고려하여 타군
간에는 순정상관의 경우만 「군형법」상 상관 개념을 인정하자는 견해 등이 있으나, 지나
친 형사처벌의 확대 방지 차원에서 ③의 견해가 타당하다고 보고 있다(『일반학(군형사법
2: 군형법)』(육군종합행정학교, 2022) 50쪽).
르기까지, 다양한 상황에서 단지 공연 모욕의 대상이 "상관"에 해당하기
만 하면 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형의 형사처벌로만 의율하
고 있다.
표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 금지규정은
그 입법목적과 보호법익을 고려하여 기본권 제한을 최소화하는 방향으로
설정되어야 한다. 예컨대 "군에서의 직무를 적법하게 수행 중인 순정상관
을 공연히 모욕한 사람" 등과 같이 구성요건을 제한적으로 규정하고, 법정
형의 종류에 벌금형을 추가하여 "2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원
이하의 벌금" 정도로 설정하거나, 준상관에 대한 모욕 행위 혹은 군에서의
직무를 적법하게 수행 중인 순정상관을 제외한 상관에 대한 모욕 행위 등
은 「형법」상 모욕죄나 징계처분으로 규율하는 덜 제한적인 방법이 있을 것
이다. 그런데도 이 사건 법률조항은 구성요건을 지나치게 광범위하게 설정
하고 법정형에 벌금형을 두지 않고 있는바, 이는 피해의 최소성에 위반된다
고 할 것이다.
3) 법익의 균형성
7) 실제로 민간인들 사이에서라면 단지 무례한 표현 또는 성희롱적 발언에 해당할 뿐 「형
법」상 모욕죄에 포함되지 아니하는 행위가 「군형법」상 "상관공연모욕죄"로 형사 처벌되
는 경우도 있다. (예) 고등군사법원 2014. 12. 31. 선고 2014노45 판결 - “참모님이 하
신 말씀 자체가 유언비어의 근원지” 카카오톡 메시지 사건; 여군 부사관에 대한 “눈은
예쁜데 마스크를 벗으면 못생겼다”, “너무 뚱뚱하다” 발언 사건(한상봉 기자, ““뚱뚱하
다” “못생겼다” 여군 상관 모욕한 장병 징역형”, 서울신문, 2022. 12. 20.) 등; 또한 상
관이 없는 자리에서 비속어가 담긴 욕설(“왜 맨날 우리한테만 지랄이야” 등)을 하면서
상관의 명령에 대해 불만을 표시한 행위에 대하여 상관공연모욕죄의 성립을 긍정하여 금
고 4개월의 선고를 유예(대법원 2020. 7. 29. 선고 2020도6537 판결)한 바 있다.
앞에서 살펴본 것처럼 이 사건 법률조항이 죄질과 책임이 다양한
상관 공연 모욕 행위를 일률적으로 "3년 이하의 징역 또는 금고형"의 형
사처벌로만 의율하는 것은 군인들이 받게 되는 표현의 자유 및 사생활의
비밀과 자유를 제약할 수 있다는 점에서 매우 중대하다.
헌법재판소는 2013헌바111 결정에서, 이 사건 법률조항의 법정형은
작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 집행유예의 선고가 가능할 뿐만
아니라, 구체적인 사정을 고려하여 선고유예의 판결도 가능하여 형벌 본래
의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어렵다
고 판시한 바 있다.
그러나 집행유예나 선고유예를 선고받으면 공무원(군인, 군무원 포
함) 및 공ㆍ사립학교 교원 임용 자격의 제한을 받고, 변호사ㆍ공인회계사
등의 자격 취득에도 제한을 받게 되며, 특히 집행유예 선고의 경우 직업 군
인(군무원)은 제적(당연퇴직)되어 직업을 잃게 되고 퇴직급여가 50% 삭감되
는 등 사회적ㆍ경제적으로 큰 불이익을 받게 된다.
그런데 이 사건 법률조항은 공연 모욕의 대상이 상관이라는 것 외
에는 다른 가중적 구성요건을 두고 있지 않다. 또한 상관의 범위마저 넓어
처벌 대상으로 포섭되는 행위의 태양이 광범위하므로 그 죄질과 행위자의
책임이 매우 다양할 수 있다. 특히 이 사건 법률조항은 명령복종 관계가 없
는 준상관에 대한 모욕 행위나 사적 영역에서 군의 직무 수행과 직접적인
관련 없이 이루어진 모욕 행위 등 "군 조직의 위계질서 및 통수체계 유
지"에 위해를 가한다고 보기 어려운 모욕적 표현까지 금지ㆍ처벌하고 있
어, 이 사건 법률조항으로 인하여 달성되는 공익이 제한되는 사익보다 중대
하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 충족하지
못한다.
4) 소결
상관에 대한 군인의 모욕 행위는 그 행위 태양이나 죄질 및 책임
에 따라 징계처분이나 「형법」상 모욕죄로 의율하는 것이 더 적절할 수 있
다. 또한, 이 사건 법률조항을 적용하더라도 법원이 적어도 벌금형을 선택
할 수 있는 여지는 주어져야 할 것이나, 이 사건 법률조항은 상관을 공연히
모욕하기만 하면 벌금형 없이 일률적으로 "3년 이하의 징역이나 금고"로
만 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 책임과 형벌 간 비례의 원칙을 위반
하여 군인의 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있다.
다. 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지
1) 명확성 원칙 위반 여부 판단의 대상: 준상관을 포함한 상관 개념
헌법재판소는 이 사건 법률조항 관련 2016년 결정(헌재 2016. 2.
25. 2013헌바111)에서 “군형법 제2조 제1호에 따라 명령복종의 관계에 있
는 사람 사이에서는 명령권을 가진 사람이, 명령복종의 관계가 없는 사람
사이에서는 상급자와 상서열자가 상관이 된다. 우선적으로 명령복종의 관계
에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급 서열은 문
제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문
이다. 이하에서는 상관 중 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 "명령복종의
관계에서 명령권을 가진 사람" 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부
에 대하여 살피기로 한다.”면서 상관 중 명령복종 관계에서 명령권을 가진
사람에 관한 부분이 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다.
그러나 이 사건 법률조항의 상관은 "명령복종 관계에서 명령권을
가진 사람"(순정상관)뿐만 아니라 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계
급자와 상위 서열자"(준상관)까지 포함하는 개념이라는 점에서, 위 결정은
기본권의 객관적 법질서로서의 성격과 헌법재판의 객관적 기능을 고려하지
않은 채 심판 대상을 당해 사건의 전제가 된 "순정상관"만으로 축소한
것으로, 이 사건 법률조항에 대한 온전한 헌법적 검토가 이루어진 것으로
보기 어렵다고 할 것이다.
헌법재판소는 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호에 의한 위
헌법률심판절차에 있어서, 규범의 위헌성을 제청법원이나 제청신청인이 주
장하는 법적 관점에서만이 아니라 심판대상규범의 법적 효과를 고려하여
모든 헌법적인 관점에서 심사한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18)고 선언하였
다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 준상관이 포함된 "상관" 개
념에 대한 심사가 필요한바, 이하에서는 준상관을 포함한 상관 개념의 명확
성 원칙 위반 여부를 살펴본다.
2) 상관 개념이 너무 광범위하고 불명확함
이 사건 법률조항의 범죄 구성요건 중 "상관"은 순정상관뿐만
아니라 준상관까지 포함하는 개념인데, 이로 인해 상관의 범위가 광범위하
고 불명확하다.
순정상관의 개념만 살펴봐도 직무대리나 권한의 위임으로 명령권
을 행사하는 경우를 포함하면 순정상관의 범위가 매우 넓어지고, 일반적 명
령복종 관계인지 특정한 직무에 관하여 명령권을 가진 경우인지에 따라서
도 순정상관의 범위가 달라지고 광범위해진다. 판례는 상관모욕죄의 객체인
상관에 대통령도 포함(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결)되고, 분
대장과 분대원 관계에 있는 병 상호 간에도 상관 관계가 성립(대법원 2021.
3. 11. 선고 2018도12270 판결)하며, 편제표상의 계통을 기준으로 지휘계통
을 인정할 수 있는 군인과 군무원 간(고등군사법원 1998. 4. 14. 선고 97노
854 판결), 군무원 상호 간(고등군사법원 2017. 7. 27. 선고 2017노88 판결)
에도 상관 관계가 인정된다고 본다.
그런데 준상관도 상관공연모욕죄의 객체인 상관에 포함됨에 따라
상관 개념은 한층 더 광범위하고 불명확하다. 특히 준상관 중 "상위 서열
자"의 범위가 어디까지인지를 예측하기가 어렵다.
우선, 준상관 중 "상위 계급자"는 「군인사법」 제3조(계급)에 따라
장교는 원수(元帥)-대장-중장-소장-준장-대령-중령-소령-대위-중위-소위 순
으로, 준사관ㆍ부사관 및 병(兵)은 준위-원사-상사-중사-하사-병장-상등병-
일등병-이등병 순으로 계급 서열이 구성되어 있는바, 군복에 부착된 계급장
만 보아도 상위 계급자인지 아닌지를 쉽게 식별할 수 있다.
그러나 준상관 중 "상위 서열자"에 관하여는 「군형법」에서 규율
하지 않고 있다. 다만, 「군인사법」 제3조(계급)와 제4조(서열) 제1항에서 계
급의 순위에 따른 서열을 확인할 수 있으나, 「군인사법」 제4조(서열) 제2항
은 “제1항의 사항 외에 서열에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한
다”라고 하여 나머지 "서열"에 관한 구성요건의 범위를 대통령령에 위
임하고 있다. 「군인사법 시행령」 제2조(서열) 제5항은 “부사관 및 병(兵)의
서열에 관하여는 참모총장이 정한다”라고 하여 다시 "부사관 및 병의 서
열"에 관한 구성요건의 범위를 각 군 참모총장에게 위임하고 있다.
이로 인해 같은 계급에서의 서열은 「군인사법」 제4조(서열)와 같은
법 시행령 제2조(서열) 및 행정규칙(각 군 규정8))에 따라 보통 ①차상위 계
8) 육군규정 110 「장교 인사관리 규정」 제6조(장교의 계급과 서열), 제39조(육사, 3사교 군
교수) 제4항 제1호, 육군규정 112 「부사관 인사관리 규정」 제5조(부사관 서열), 육군규정
113 「병 인사관리 규정」 제4조(병 서열); 해군규정 2-1-1-규02 「해군 서열 규정」; 공군
규정 2-21 「장병 인사관리」 제10조(계급), 제11조(서열), 공군규정 2-25 「군무원 인사관
리」 제4조(계급 및 명칭); 「해병대 군무원 인사규정」 제5조(군무원의 계급구분 및 대우)
급으로의 진급 예정자, ②현 계급에 진급된 날짜가 앞서는 자, ③이전 계급
에 진급된 날짜가 앞서는 자, ④임용(임관/입대) 일자가 앞서는 자, ⑤군번
이 앞서는 자, ⑥연장자 순으로 정해진다. 그러나 상위 서열자의 범위를 이
처럼 세부적으로까지 인정하게 되면 준상관 및 범죄 구성요건의 범위가 지
나치게 확대되고 군 조직 내 일반적 관행9)과도 모순될뿐더러 수범자가
"누구에 대한 공연 모욕 행위가 범죄 구성요건에 해당하는 행위인지"를
예측하기 어렵게 되는 문제가 발생한다.
따라서, 명령복종 관계가 없음에도 불구하고 단지 계급이 높다는
이유만으로, 또는 같은 계급인데 단지 서열(예컨대 현 계급이나 이전 계급
의 진급 일자, 군번 또는 나이 등)이 높다는 이유만으로 대(對)상관 범죄의
대상이 된다고 보는 것은 과도한 처벌의 확대라고 할 수 있다. 미국, 영국,
독일, 대만 등에서는 병 상호 간에 상관 개념이 적용되지 않고, 상관은 명
령복종 관계에서 명령권을 가진 장교 또는 부사관을 의미하며, 동일 계급에
서열을 부여하거나 상위 서열자를 상관(준상관)으로 규정하는 경우는 존재
하지 않는다는 점10)도 참고할 필요가 있다.
한편, 「군형법」 제2조에서는 상관의 개념을 순정상관과 준상관을
모두 포함하는 것으로 정의하였지만, 조문에 따라 준상관 개념까지 효과를
9) 장교들은 같은 계급 동기끼리는 평등한 관계로 지내고, 병사들은 소속 대대 또는 중대만
달라도 아저씨라고 부르면서 상호 존대하는 것이 일반적 관행이다. 이 사건 법률조항을
문자 그대로 적용하게 되면, 같은 계급의 임관 동기인 중위 a, b, c가 있을 때 중위 a가
자기보다 군번이 앞서는 중위 c에 관하여 중위 b에게 험담이나 불만 토로를 하는 것도
상관공연모욕죄가 될 수 있다.
10) 김회동, “군사법에서의 상관개념 개정 검토”, 입법과 정책 제14권 제2호(2022), 104쪽
미친다고 볼 수 없는 조항들이 있다는 점도 불명확성을 증폭시키고 있다.
즉, 하나의 법률에서 하나의 개념은 하나의 고정된 의미를 가지는 것이 바
람직하고 법률의 앞부분에 등장하는 정의 규정은 바로 그 고정된 의미가
법률 전체에 적용되는 것으로 규정되어야 하는데 「군형법」상 상관 개념은
그렇지 못하다.
「군형법」에서 상관 개념을 포함하는 조항은 상관모욕죄 등을 규정
한 제64조 외에도 제9조(반란 불보고), 제44조(항명), 제46조(상관의 제지 불
복종), 제48조(상관에 대한 폭행, 협박), 제49조(상관에 대한 집단 폭행, 협박
등), 제50조(상관에 대한 특수 폭행, 협박), 제52조(상관에 대한 폭행치사상),
제52조의2(상관에 대한 상해), 제52조의3(상관에 대한 집단상해 등), 제52조
의4(상관에 대한 특수상해), 제52조의5(상관에 대한 중상해), 제52조의6(상관
에 대한 상해치사), 제53조(상관 살해와 예비, 음모) 등이 있다.
그런데 이들 조항 중 상관모욕죄와 상관에 대한 폭행, 협박, 살해
등의 경우에는 순정상관과 준상관이 모두 포함되는 것으로 볼 수 있다. 그
러나 제9조 "반란 불보고"의 경우 준상관이 포함되는 것으로 본다면, 보
고의무나 명령권이 없는 준상관에게 보고하거나 복종해야 하고 이를 이행
하지 않는 경우 처벌받게 되는 불합리한 결과가 생길 수 있다. 또한 제44조
항명죄의 경우에도 그 성격상 명령권을 가진 순정상관만이 그 대상이 된다
는 것이 일반적인 실무에서 적용되는 태도11)이다. 따라서 현 「군형법」에서
11) 『일반학(군형사법 2: 군형법)』(육군종합행정학교, 2022) 43쪽
범죄유형에 따라 상관의 개념을 달리하고 있는데, 이 사건 법률조항에서는
이를 고려함 없이 일률적으로 같은 법 제2조의 정의를 따르고 있어 전반적
으로 명확성 원칙에 의문이 제기된다.
3) 소결
죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미
한다. 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고
자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견
할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하
게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35).
그런데 「군형법」 제2조 제1호의 광범위한 정의 규정으로 인해 이
사건 법률조항 역시 그 적용 범위가 지나치게 광범위하고 불명확12)하여 수
범자인 군인이 무엇이 금지된 행위인지를 예측할 수 없게 하고, 나아가 범
죄의 성립 여부를 수사ㆍ공소제기 및 재판기관의 자의적인 해석에 맡김으
로써 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있다.
라. 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 위반될 소지
12) “죄형법정주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙은 그 구성요건과 법적 결과를 법률로
명확하게 규정하여야 한다는 원칙으로서 …… 범죄의 구성요건이 추상적이거나 모호한
개념으로 이루어지거나, 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에
는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없게 되어 죄형법정주의의 원
칙에 위배된다.”(헌재 1997. 9. 25. 선고 96헌가16 결정)
헌법 제12조 제1항 후단은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고
는 처벌을 받지 아니한다”라고 하여 죄형법정주의를 천명하고 있다. 여기
서 "법률"이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 다만,
예외적으로 하위법령에의 위임이 허용될 수는 있으나, 그 경우에도 반드시
구체적이고 명확한 법률상의 위임 근거 규정이 있어야 하고, 구체적이고 개
별적으로 한정된 사항에 대하여 위임이 행해져야 하며, 특히 처벌법규의 위
임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한
사정이 있는 경우에 한정되어야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20; 2008. 11.
27. 2005헌마161).
그런데 이 사건 법률조항은 "상관"의 일부 개념(준상관 중 "상위
서열자" 개념)을 대통령령과 행정규칙(각 군 규정)에 위임하고 있어 입법
부에서 제정한 형식적 의미의 법률만 보아서는 이 사건 법률조항으로 인하
여 금지ㆍ처벌되는 행위가 어디까지인지를 알 수 없다. 결국 "명령복종 관
계가 없는 경우의 상위 서열자"에 대한 공연 모욕 행위가 상관공연모욕죄
에 해당하는지는 대통령령과 행정규칙(각 군 규정)에 의하여 결정되는바, 이
는 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하
여야 한다는 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 위반될 소지가 있다.
또한, 군인의 서열 순위가 “변동 상황에 따른 탄력적ㆍ기술적 대응
을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정”되는 사항(헌재 2008. 11.
27. 2005헌마161)이라거나 입법부가 특별히 기술적인 곤란을 이유로 이에
관한 사항을 하위법에 위임한 것이라고 보기도 어려워 그 위임의 필요성도
인정할 수 없으므로 죄형법정주의의 법률주의 위반이 아닌 예외에 해당한
다고 보기도 어렵다.
Ⅳ. 결론
이상의 이유로 위원회법 제28조 제1항에 따라 주문과 같이 의견을 제출
하기로 결정한다. 이 결정은 아래와 같은 위원 한석훈, 위원 한수웅, 위원
이한별의 반대의견과 위원 이충상의 기권의사를 제외하고, 나머지 관여 위
원의 일치된 의견에 의한 것이다.
Ⅴ. 위원 한석훈, 위원 한수웅, 위원 이한별의 반대의견
우리는 군형법 제64조 제2항(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)의 상
관공연모욕죄가 헌법에 위반되지 않는다는 견해를 가지고 있으므로, 아래와
같이 반대의견을 밝힌다.
1. 표현의 자유에 대한 침해를 인정하는 다수의견의 주장 요지
다수의견이 어떠한 사고의 과정을 통하여 표현의 자유에 대한 침해를
주장하는지는 명확하게 드러나고 있지 않지만, 이 사건 법률조항이 "모든
상관" 및 "모든 모욕행위"를 규율하고 있는 것에 대하여 문제를 제기하
고 있으므로, 다수의견의 요지는 다음의 2가지의 주장으로 압축된다고 판단
된다.
다수의견은, 군형법 상 "상관"의 개념은 "명령복종 관계에서 명령권
을 가진 사람"을 비롯하여 "상위 계급자"와 "상위 서열자"를 포함하
는 것으로 매우 광범위한데, "모든 상관"을 공연히 모욕하는 행위를 금지
하는 것은 표현의 자유에 대한 과잉제한이라고 주장한다.
나아가, 이 사건 법률조항이 상관에 대한 "모든 모욕행위"를 금지할
것이 아니라, "직무를 적법하게 수행 중인 순정상관을 공연히 모욕하는 행
위"에 한정하여 금지하면서 그 외의 상관모욕행위는 형법상의 모욕죄 조
항으로 처벌하더라도, 이 사건 법률조항이 의도하는 입법목적을 달성할 수
있다고 주장하고 있다.
한편, 다수의견은 "표현의 자유 침해여부"와 "책임과 형벌 간의 비
례원칙 위반여부"를 나누어 판단하지 아니하고 이를 하나로 묶어서 이 사
건 법률조항의 내용적 위헌여부를 판단함으로써, "이 사건 법률조항은 벌
금형 없이 일률적으로 3년 이하의 징역이나 금고로만 처벌하도록 규정하고
있는 바, 이는 책임과 형벌간의 비례원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유를
침해하고 있다"는 결론에 이르고 있다.
그러나 "표현의 자유 침해여부"는 구성요건(금지되는 표현행위)이 지
나치게 광범위한지 여부에 관한 것이고 "책임과 형벌 간의 비례원칙 위반
여부"는 법정형이 지나치게 과중한지 여부에 관한 것이라는 점에서, 양자
는 분리해서 판단해야 하는 별개의 헌법적 문제이므로, 아래에서는 이를 나
누어 판단하기로 한다.
2. 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권
가. 표현의 자유
헌법은 제21조 제1항에서 언론·출판의 자유를 보장하고 있다. 언
론·출판의 자유는 자신의 사상과 의견을 표현하는 자유를 의미한다는 점
에서 "표현의 자유"라고 부르기도 한다. 표현의 자유가 보장하고자 하는
바는, 누구나 자신이 생각한 바를 자유롭게 표현할 수 있어야 한다는 것,
즉 의견의 자유로운 표명과 전파이다.
이 사건 법률조항은 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에서("공
연한 방법으로") 자신의 의견을 표명함으로써 상관을 모욕하는 행위를 금
지하면서 이를 처벌하고 있으므로, 의견을 자유롭게 표명할 수 있는 권리인
"표현의 자유"를 제한하고 있다.
표현의 자유는 의견의 내용이나 질과 관계없이 모든 의견의 표명을
보호한다. 따라서 가치 없는 의견이나 비윤리적인 의견, 심지어 음란물이나
타인의 명예를 훼손하는 발언도 표현의 자유에 의하여 보호된다.
나. 이 사건 법률조항에 의하여 사생활의 비밀과 자유가 제한되는지 여부
한편, 사생활의 비밀과 자유는 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는
기본권으로 고려되지 않는다.
다수의견은 이 사건 법률조항에 의하여 사생활의 비밀과 자유도 제
한된다고 주장하나, 다수의견이 제한의 근거로 언급하는 행위형태인 "사적
영역에서 상관에 대한 모욕적 표현" 등은 표현행위에 해당하는 것이므로,
표현의 자유에 의하여 보호되는 것이다.
사생활의 비밀이란, 국가가 당사자의 의사에 반하여 사생활영역을 들
여다보는 것을 금지하고자 하는 것이다. 사생활의 비밀은 당사자의 의사에
반하여 국가가 사생활정보를 수집하고 공개하는 경우에 비로소 제한된다.
사생활의 자유란, 사생활을 스스로 자율적으로 형성할 자유를 말하는
것으로, 국가가 자율적인 사생활의 형성을 방해하거나 금지하는 경우에 제
한되는 기본권이다.
그러나 이 사건 법률조항이 개인의 사생활정보를 당사자의 의사에
반하여 수집하거나 공개하는 경우에 해당하지도 않고, 나아가 개인의 자율
적인 사생활 형성을 금지하거나 방해하는 것도 아니므로, 사생활의 비밀과
자유를 제한하지 않는다.
3. 이 사건 법률조항에 의하여 표현의 자유가 침해되는지 여부
여기서 문제되는 것은, 이 사건 법률조항에서 금지하는 표현행위가 너
무 광범위하여 표현의 자유를 침해하는지 여부이다. 즉, 이 사건 법률조항
이 상관을 공연히 모욕하는 "모든 표현행위"를 금지하고 처벌하는 것이
너무 과도하여 표현의 자유를 침해하는지 여부이다.
가. 이 사건 법률조항의 입법목적 및 보호법익
이 사건 법률조항은 일차적으로 개인에게 귀속되는 법익인 "상관
개인의 명예"를 보호하면서, 나아가 상관의 명예 보호를 통하여 궁극적으
로 군기를 확립하고 "군조직의 위계질서 및 지휘체계"를 유지하기 위한
것이다.
상관 "개인의 명예"는 일반법인 형법상의 모욕죄에 의해서도 충분
히 보호될 수 있다는 점에서, 이 사건 법률조항의 주된 입법목적이자 보호
법익은 군조직의 위계질서의 유지를 통한 군조직의 기능 유지이다.
이 사건 법률조항은 상관의 명예를 보호함으로써 "군조직의 위계질
서 및 통수체계"를 유지하고자 하는 것이므로, 여기서 "개인의 명예 보
호"는 "군조직의 위계질서 및 통수체계"라는 궁극적 목적을 실현하기
위한 하나의 수단이다.
나. 소위 "특별권력관계"로서 군복무관계에서의 부가적인 기본권제한
의 가능성
(1) 군복무관계는 공무원관계, 재소자관계 등과 더불어 소위 "특별권
력관계"에 속한다.
특별권력관계란, 특정한 생활관계의 기능을 보장하기 위하여 국가와
개인의 일반적 관계를 넘어서 개인을 보다 강하게 국가영역에 편입시키고
이에 편입된 개인에게 보다 강화된 의무와 구속이 부과되는 "공법상의 특
수한 법적 관계"를 말한다.
특별권력관계에서는 "개인의 기본권보장"과 "국가의 존립과 기능
을 위하여 불가결한 특별권력관계의 기능보장"이라는 두 가지 헌법적 법
익이 서로 대치하고 있다.
개인이 일반적으로 누리는 기본권적 지위가 특별권력관계에서도 그
대로 유지되어야 한다면, 특별권력관계는 국가공동체 내에서 그에게 부과된
과제, 가령 국가행정, 국방, 행형 등을 이행할 수 없을 것이다. 따라서 특별
권력관계는 그 목적과 기능에 의하여 요청되고 정당화되는 한, 일반적인 제
한가능성을 넘어서 부가적인 기본권제한을 가능하게 한다.
(2) 헌법은 제5조 제2항에서 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의
신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”고
하여 국군의 헌법적 과제가 "국가의 안전보장과 국토방위"임을 명시적으
로 밝히고 있다.
군은 그에게 부과된 헌법적 과제를 수행하기 위하여 그에 상응하는
고도의 질서와 규율을 필요로 한다. 특히 군형법은 군조직의 질서와 규율을
유지하기 위하여 군사범죄라는 특수한 범죄유형을 설정하고 그에 대하여
준엄한 형벌을 규정하고 있다.
군인도 기본권의 보호를 받지만, 국군의 헌법적 과제인 "국가방위"
를 위하여 필요한 범위 내에서 일반 국민에 비하여 기본권이 보다 제한될
수 있다. 물론, 이러한 경우에도 기본권의 제한은 법률에 근거해야 하고(법
률유보원칙), 나아가 "국가방위"란 목적달성을 위하여 필요한 범위 내에
서 이루어져야 한다(과잉금지원칙).
(3) 군인은 군공무원으로서 다른 공무원과 마찬가지로 "직무수행에
있어서" 스스로 기본권을 주장할 수 없다. 군인은 국가방위라는 국가의 과
제를 수행하는 경우, 국가조직의 일부로서 기본권이 아니라 권한과 관할을
행사하는 것이다. 군인은 직무수행에 있어서 각자에게 부여된 직책과 계급
에 따른 권한과 관할, 책임이 있을 뿐이다.
군인도 "직무 외의 사적 영역에서는" 기본권의 주체로서 표현의
자유 등 기본권을 주장할 수 있다. 한편, 공직자와 마찬가지로 군인의 경우
에도 직무수행의 영역과 사적 생활형성의 영역을 명확하게 구분하여 완전
히 분리하는 것이 불가능하다. 군인의 복무의무는 군인의 기본권행사와 사
적인 생활형성에 대해서도 영향을 미칠 수밖에 없다.
사적 영역에서도 군인의 기본권행사로 인하여 직무상의 이익이 손상
되거나 공익이 위협받아서는 안 되므로, 직무상의 이익이 사적 영역에서의
기본권행사에 대한 제한을 요청할 수 있다. 가령, 사적 영역에서 이루어지
는 군인의 언행으로 인하여 군조직의 위계질서가 교란되거나 군의 기능이
저해되어서는 안 된다.
다. 과잉금지원칙 위반여부
(1) 다수의견은, "군의 직무를 적법하게 수행하는 순정상관을 공연히
모욕하는 행위"만을 금지하는 것만으로도 이 사건 법률조항의 입법목적을
달성할 수 있음에도, 이 사건 법률조항이 "사적 영역에서 직무수행과 관련
없이 이루어진 상관에 대한 모든 모욕행위"까지 금지하고 이를 처벌하는
것은, 사적 영역에서 상관에 대한 모욕행위는 군의 위계질서에 미치는 영향
이 미미하다는 점에서 과잉입법이라고 주장한다.
그러나 주로 영내에서 생활하는 군의 속성상 군의 사적 영역과 직무
수행의 영역은 명확하게 구분하여 완전히 분리될 수 없고, 사적 영역에서도
"직무수행과 관련하여" 상관을 모욕하는 행위인지 아니면 "직무수행과
무관하게" 상관을 모욕하는 행위인지의 구분이 매우 모호하다.
나아가, 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 이루어지는 상관
에 대한 모욕행위는, 비록 그것이 군인의 사적 영역에서 이루어진다 하더라
도, 특히 인터넷 등 정보통신매체를 이용한 모욕적 표현은 그 전파에 따른
파급효과가 크기 때문에 군의 위계질서와 지휘체계에 부정적 영향을 미치
고 위해를 가할 가능성이 크다.
(2) 군인은 "직무수행의 영역에서는" 국가조직의 일부로서 군의 헌
법적 과제(국가방위)를 수행하며 이러한 영역에서는 개인의 기본권을 행사
하는 것이 아니라 오로지 계급과 직책에 따른 권한과 관할, 책임이 있을 뿐
이다.
이러한 점에서 볼 때, 다수의견이 이 사건 법률조항의 처벌대상행위
로서 한정해야 한다고 주장하는 "군의 직무를 적법하게 수행하는 순정상
관을 공연히 모욕하는 행위"는 그 발생 상황을 상정하기도 어려울 뿐만
아니라, 현실적으로 거의 발생이 불가능하고 이로 인하여 처벌을 받은 경우
도 찾아보기 어렵다.
오늘날 상관공연모욕죄가 적용되는 대부분의 경우는, 제청법원의 당
해 형사사건의 사실관계와 같이 여러 명이 참여하는 모바일 메신저 대화방
에서 메시지의 전송을 통하여 상관을 모욕하는 경우이거나 또는 영내 생활
관 등에서 다수의 부대원들이 있는 자리에서 상관을 모욕하는 경우이다.
(3) 상관에 대한 모욕행위가 근무시간 후에 소위 "사적 영역에서"
발생한다 하더라도, 부대원 사이에서 상시적이고 반복적으로 이루어지는 상
관모욕행위는 군조직의 위계질서와 지휘체계를 잠식하고 약화시킴으로써
군의 기능을 크게 저해할 수 있다.
군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관의 개인적 법익에 대
한 침해를 넘어서 근무기강을 해이하게 하고 군기를 문란케 하는 행위로서,
그로 인하여 군조직의 위계질서와 지휘체계가 파괴될 위험성이 크며, 궁극
적으로 국가의 안위를 위태롭게 할 수 있다.
상관에 대한 모욕행위가 군인의 소위 "사적 영역"에서 일상적으로
이루어지고 있는 군대에서 군의 근무기강과 위계질서가 확립되기 어렵고
궁극적으로는 유사시에 군의 전투력이 유지될 수 없다는 것은 자명하다.
나아가, 다수의견은 이 사건 법률조항의 보호객체를 "모든 상관"이
아니라 단지 명령복종 관계에서 명령권을 가진 "순정상관"에 한정한다
하더라도 입법목적을 달성할 수 있다고 주장한다.
그러나 근무기강과 위계질서의 확립이 전투력의 유지를 위하여 절대
적으로 요청된다는 점에서, 이 사건 법률조항이 보호객체의 범위를 "순정
상관"을 넘어서 "준상관"으로 확대한 것은 입법목적을 달성하기 위하여
불가피하다. 상관모욕의 대표적인 행위 태양이 "욕설"인데, 상관의 명예
를 욕설 등으로부터 보호함으로써 근무기강과 위계질서를 유지해야 할 필
요성은 "순정상관"뿐만 아니라 "모든 상관"에 대해서도 인정된다.
(4) 따라서 "군조직의 위계질서와 지휘체계의 확립과 유지"를 주된
보호법익으로 하는 이 사건 법률조항이 "직무수행의 영역에서의 상관모욕
행위"뿐만 아니라 "사적 영역에서의 상관모욕행위"도 포괄적으로 금지
한 것은, 입법목적을 실현하기 위하여 필요불가결한 것으로 "최소침해성의
원칙"에 위배되지 않는다.
이 사건 법률조항은 상관에 대한 모든 무례한 표현이나 객관적 사실
에 근거한 비판 등을 금지하는 것이 아니라, 단순한 비판이나 무례의 수준
을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현, 즉 군
조직의 위계질서와 지휘체계를 위태롭게 할 수 있는 모욕적 표현만을 금지
할 뿐이다.
나아가, 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 행위는 오로지 상관에
대한 모욕적 표현으로서 이를 금지한다고 하여 개인의 자유로운 인격발현
에 미치는 기본권제한의 효과가 크지 않은 반면에, 이를 통하여 달성하고자
하는 공익은 근무기강과 위계질서의 확립을 통한 군조직의 기능 유지라는
점에서 대단히 중대하므로, 달성하고자 하는 공익의 중대성이 기본권제한의
효과를 압도한다고 할 것이어서, 법익의 균형성도 갖추었다.
따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 부합하게 표현의 자유를
제한하는 것으로 표현의 자유를 침해하지 않는다.
4. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반여부
가. 제청법원의 위헌심판제청 이유
제청법원의 제청결정서에서 위헌여부에 관한 심판을 제청한 이유는
「형법 제311조(모욕죄)는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의
벌금에 처한다고 규정하고 있고, 군형법 제64조 제1항(상관면전모욕죄)은 2
년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 있는 반면, 이 사건 법률조
항은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하여 형법의 모욕죄 및 군
형법의 상관면전모욕죄에 비하여 훨씬 무겁게 처벌하고 있으며, 나아가 형
벌의 종류도 "벌금형"을 제외하고 "징역형과 금고형"만을 규정함으로
써, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반될 여지가 있다」는 것이다.
나. 형법의 영역에서 책임원칙의 요청
(1) 형벌의 종류와 범위를 정함에 있어서 입법자는 원칙적으로 광범
위한 형성권을 가진다. 그러나 입법자의 형성권은 무엇보다도 과잉금지원칙
및 평등원칙에 의하여 제한되는데, 형법의 영역에서 과잉금지원칙은 "책임
원칙"으로 구체화된다.
형법상의 책임원칙은 첫째, 책임이 인정되어야만 형벌을 부과할 수
있다는 것이고("책임 없이 형벌 없다"), 둘째, 형벌과 책임은 양자 간의
적절한 비례관계를 유지해야 하고, 형벌이 범죄인의 책임을 넘어서는 과도
한 것이어서는 안 된다는 것("책임과 형벌 간의 비례원칙")을 의미한다.
형벌규정에 대하여 법정형이 과도하다는 이유로 그 위헌성을 주장하
는 경우, 각 형벌규정의 입법목적이나 보호법익 등이 상이하기 때문에 단순
한 평면적 비교가 불가능하다.
뿐만 아니라, 입법자는 "어떠한 행위가 구체적 사회적 상황에 비추
어 특히 사회에 유해하기 때문에 형벌을 통하여 이에 강력하게 대처해야
할 것인지"에 관하여 결정할 수 있는 형사정책상의 형성권을 가지고 있으
므로, 법정형의 종류와 범위의 결정과 관련하여 입법자의 광범위한 형성의
자유가 인정된다. 입법자의 형사정책적 결정이 헌법상의 과잉금지원칙이나
평등원칙에 현저하게 위반되는 경우가 아닌 한, 헌법재판소는 입법자의 결
정을 존중해야 한다.
(2) 따라서 입법자가 법정형의 하한선을 너무 높게 책정하였다고 하
여, 곧 형벌규정이 책임원칙에 위반되는 것은 아니다. 형벌규정이 특정 범
죄행위에 대하여 부당하게 과중하게 여겨진다 하더라도, 다른 방법으로, 무
엇보다도 작량감경과 집행유예 선고의 가능성 등을 통하여 구체적 행위의
개별적 불법과 책임을 고려할 수 있다면, 법관의 양형결정을 통하여 결과적
으로 책임과 형벌간의 균형을 회복할 수 있다.
다만, 범죄행위의 유형이 다양한 경우에 그 다양한 행위 유형을 하나
의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가
벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 경우에는 "책임과 형벌 간의 비례원
칙"에 반할 수 있다.
다. 법익의 중대성 및 법익침해의 정도에 따른 법정형의 확정
이 사건 법률조항이 형법상 모욕죄나 군형법상 상관면전모욕죄에 비
하여 법정형을 무겁게 규정한 이유는, 모욕행위에 의하여 침해되는 법익의
중대성 및 법익침해의 정도가 상이하기 때문이다.
입법목적 및 보호법익의 관점에서 이 사건 법률조항을 "형법상 모
욕죄"와 비교한다면, 모욕죄의 보호법익은 개인의 명예라는 개인적 법익에
지나지 않지만, 이 사건 법률조항의 보호법익은 개인적 법익을 넘어서, 국
군이 헌법적 과제를 수행하기 위한 필수적 조건으로서 "군조직의 위계질
서와 통수체계의 확립"이다. 따라서 상관에 대한 모욕행위는 단순히 개인
의 명예에 대한 침해를 넘어서 "군조직의 위계질서, 국군의 기능"에 대한
침해를 의미한다.
입법자는 보호법익 및 법익침해의 중대성에 비추어 상관에 대한 모
욕행위는 군조직의 위계질서와 국군의 기능을 저해하는 행위로서, 군의 기
능을 확보하기 위해서는 일반국민에 비하여 엄중하게 처벌해야 한다는 결
정을 내린 것이다. 입법자의 이러한 형사정책적 결정인 법정형이 현저하게
과중하거나 비합리적이라 할 수 없다.
이 사건 법률조항이 "상관면전모욕죄"보다 법정형을 더욱 무겁게
규정하고 있는 것은, 상관의 면전에서 모욕하는 경우보다 불특정 다수인이
인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕하는 경우가 그 전파가능성과 파급효
과 때문에 군조직의 위계질서와 지휘체계에 대한 위해 가능성이 더욱 크다
는 입법자의 합리적 판단에 근거한 것이다.
상관을 공연한 방법으로 모욕하는 행위는 상관을 면전에서 모욕하는
행위와 비교할 때 전파가능성으로 인하여 보호법익에 대한 침해의 정도가
중대하기 때문에, 이러한 법익침해행위를 보다 무겁게 처벌해야 할 필요성
이 인정된다.
라. 이 사건 법률조항이 정하는 법정형이 과중하여 위헌인지 여부
포괄적인 의미를 내포하는 "상관"의 개념과 "공연한 방법으로 상
관을 모욕하는 행위"의 다양한 행위 태양에 비추어, 나아가 이 사건 법률
조항에서 법정형으로 벌금형을 배제한 채 단지 징역형과 금고형만을 규정
하고 있다는 점에 비추어, 특정 행위 유형의 경우에는 죄질과 책임에 비해
형벌이 지나치게 무거운 것은 아닌지, 이로써 책임과 형벌 간의 비례원칙에
위반되는 것은 아닌지의 의문이 제기될 수 있다.
군형법 제2조 제1호에서 "상관" 개념이 포괄적인 의미로 규정됨에
따라, 이 사건 법률조항의 "상관"이란 "명령복종 관계에서 명령권을 가
진 사람"(소위 "순정상관")뿐만 아니라 소위 "준상관"(명령복종 관계
가 없는 경우의 상위 계급자 및 상위 서열자)을 모두 포함하고 있다. 나아
가, 범죄행위의 태양이 다양하여 행위의 불법성과 행위자의 책임도 상이하
다.
그러나 특정 유형의 상관모욕행위의 죄질과 책임이 경미하여 보호법
익에 대한 침해가 크지 않은 경우에는 검찰의 기소유예처분이나 법원의 선
고유예나 집행유예의 선고 등의 방법으로 구체적 행위의 개별적 불법과 책
임을 고려할 수 있고, 이로써 법관의 양형결정을 통하여 결과적으로 책임과
형벌간의 균형을 회복할 수 있다.
비록 이 사건 법률조항이 법정형으로 "벌금형"의 가능성을 배제하
고 있으나, 입법자가 형벌의 종류로서 벌금형을 규정하지 않은 것은, 상관
에 대한 모욕행위가 군의 근무 기강 및 위계질서와 지휘체계에 미치는 부
정적 영향에 비추어 일반국민에 비하여 이러한 행위를 엄하게 처벌해야만
군의 헌법적 과제인 국가방위를 실현할 수 있다는 형사정책적 고려에서 비
롯된 것으로, 입법자의 이러한 판단이 현저하게 불합리하다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 "책임과 형벌 간의 비례원칙"에 위반
되지 않는다.
5. 형벌법규의 명확성원칙 위반여부
가. 형벌법규 명확성원칙의 헌법적 요청
죄형법정주의는 범죄와 형벌을 법률로 규정할 것을 요청할 뿐만 아
니라, 나아가 그 형벌규정 자체가 명확할 것을 요구한다. 죄형법정주의는
신체의 자유와 같이 개인의 중요한 기본권을 제한하는 형벌규정의 명확성
에 대하여 보다 엄격한 요청을 함으로써 일반적인 명확성원칙을 강화하고
있다.
한편, 형벌법규의 불명확성에도 불구하고 일반적인 법률해석원칙에
의하여 행정청과 법원에 의한 자의적인 형벌권행사를 배제할 수 있는 객관
적인 기준을 얻을 수 있고, 이로써 불명확성이 제거될 수 있다면, 이러한
형벌법규는 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.
형벌법규 명확성의 요청은 대부분의 경우 범죄의 구성요건과 관련하
여 문제된다. 죄형법정주의는 범죄의 구성요건을 명확하게 규정함으로써 일
반 국민이 어떠한 행위가 형법으로 금지되고 있는지를 예측할 수 있고 자
신의 행위를 그에 맞출 수 있을 것을 요청한다.
나. 이 사건 법률조항의 "상관" 개념이 명확성원칙에 위반되는지 여부
(1) 다수의견은, 이 사건 법률조항의 "상관" 개념이 너무 광범위하
고 불명확하여 수범자인 군인이 무엇이 금지된 행위인지를 예측할 수 없게
하고 법적용기관의 자의적인 해석과 적용을 가능하게 하기 때문에 명확성
원칙에 위반된다고 주장하고 있다.
그러나 군형법은 제2조 제1호에서 “상관이란 명령복종 관계에서 명
령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와
상위 서열자는 상관에 준한다.”고 규정하여 "상관"이란 소위 "순정상
관"뿐만 아니라 "준상관"도 포함하는 것으로 명확하게 규율하고 있다.
군형법이 "상관"의 개념에 순정상관뿐만 아니라 준상관도 포함시
킨 것은, 군의 헌법적 과제인 국가방위를 수행하기 위해서는 군의 일원화된
위계질서 및 지휘체계의 확립이 필수적인 것이며, 군의 모든 구성원을 빠짐
없이 이러한 일원적 위계질서에 포함시켜야만 군조직의 일원적 위계질서가
확립될 수 있다고 하는 사고에 바탕을 두고 있다.
이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익이 "군조직의 위계질서 및
지휘체계의 확립"에 있다는 점에 비추어, 이 사건 법률조항의 "상관" 개
념은 동일한 입법목적과 보호법익을 염두에 두고 있는 군형법 제2조 제1호
의 "상관" 개념과 일치한다.
(2) 다수의견은 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 객체인 "상
관"이 "준상관"을 포함하기 때문에 너무 광범위하여 명확성원칙에 반한
다고 주장하나, 보호객체가 광범위하다고 하여 곧 그 법률조항이 불명확한
것은 아니다.
"보호객체의 광범성"과 "법률의 명확성"은 헌법적으로 전혀 별
개의 사안이라는 점에서, 이 사건 법률조항의 보호객체가 너무 광범위하다
는 것은 법률의 명확성을 부인하는 논거가 되지 못한다. 오히려 보호객체의
광범성은 범죄행위 태양의 광범성과 다양성을 의미하는 것으로, "책임과
형벌 간의 비례원칙 위반여부"의 판단에서 고려해야 할 문제이다.
(3) 상관의 개념 중에서 순정상관, 즉 "명령복종 관계에서 명령권을
가진 사람"이 무엇을 의미하는지는 그 자체로서 명확하고, 준상관 중에서
"명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자"도 군인사법 제3조(계급)에
따라 계급 서열이 명확하게 규정되어 있는 바, 마찬가지로 그 의미와 내용
에 있어서 명확하다.
다만, 준상관 중에서 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자"
에 관해서는 군형법이나 군인사법에서 스스로 규율하지 않고, 이에 관한 규
율을 하위법령에 위임하고 있다.
그러나 군형법과 군인사법에서 "상관" 개념의 확정을 요청하는 공
익인 입법목적(군조직의 일원화된 위계질서 확립)에 비추어, "상위 서열
자"가 무엇을 의미하는지는 충분히 예측가능하다.
군조직의 일원화된 위계질서의 확립을 위하여 군의 모든 구성원이
하나의 위계질서에 빠짐없이 편입되어야 한다면, 여기서 말하는 "상위 서
열자"란 명령복종 관계와 계급 서열에 의하여 규율되지 않은 "나머지 영
역에서의 서열에 의한 상관"을 의미하는 것이고, 가령 임용이나 진급, 군
번 등이 앞서는지를 기준으로 하는 상관을 의미하는 것으로 누구나 충분히
예측이 가능하다.
이 사건 법률조항은 "누가 상관에 해당하는지", "누구에 대한 모
욕행위가 처벌의 대상이 되는지"에 관하여 수범자인 군인이 충분히 예측
할 수 있도록 명확하게 규율하고 있으므로, 형벌법규의 명확성원칙에 위반
되지 않는다.
6. 형벌법규 법률주의 위반여부
가. 형벌법규 법률주의의 헌법적 요청
"범죄와 형벌은 법률로써 규정되어야 한다"는 죄형법정주의는 형
법의 영역에서 법률유보원칙이 구체화된 형태이다. 여기서의 "법률"이란
국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 말한다.
이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형과 금고형을 규정함으로써 신
체의 자유를 제한하고 있다. 신체의 자유가 개인의 인격발현에 대하여 가지
는 특별히 중요한 의미에 비추어, 기본권의 제한에 있어서 본질적인 것은
입법자가 스스로 규율해야 하며, 신체의 자유에 대한 제한은 원칙적으로 입
법자가 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다.
한편, 입법자가 신체의 자유를 제한하는 경우 모든 것을 스스로 정해
야 하고 행정부에 아무 것도 위임할 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다.
형벌규정이라고 하더라도 입법자가 처벌받는 행위의 유형을 법률로써 상세
하게 정하는 것이 현실적으로 불가능하기 때문에, 입법권의 위임이 불가피
한 경우가 있다.
그럼에도 입법자는 신체의 자유의 중대한 의미에 비추어 스스로 무
엇이 처벌받는 행위인지를 규정하고 형벌의 종류와 범위를 확정하면서, 단
지 범죄구성요건에 관한 중요하지 않은 세부적인 규율만을 행정부에 위임
해야 한다.
나. 이 사건 법률조항이 형벌법규 법률주의에 위반되는지 여부
다수의견은, 군인사법에서 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열
자"에 관하여 스스로 정하지 않고 이를 하위법령에 위임하고 있고, 그 결
과 이 사건 법률조항도 구성요건에 해당하는 "상관"의 일부 개념을 하위
법령으로 정하도록 위임하고 있기 때문에, 범죄구성요건을 법률로써 정해야
한다는 형벌법규 법률주의에 위반된다고 주장한다.
그러나 이 사건 법률조항은 무엇이 처벌받는 행위인지를 규정하고
형벌의 종류와 범위를 확정하면서, 단지 범죄구성요건에 관한 중요하지 않
은 세부적인 규율만을 위임하고 있다. 이미 위에서 확인한 바와 같이, "명
령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자"가 무엇을 의미하는지는 군형법
과 군인사법의 "입법목적과 보호법익"으로부터 스스로 나오는 것으로,
"사물의 본성"에 입각하여 누구나 그 예측이 가능한 내용에 지나지 않는
다.
따라서 하위법령에서 "명령복종 관계가 없는 경우의 상위 서열자"
에 관하여 정한다고 하여 하위법령이 형벌법규의 내용을 새롭게 형성하거
나 범죄구성요건을 스스로 정하는 경우에 해당하지 않는다.
하위법령에서 "상위 서열자"에 관하여 규율하는 것은, 법률에 의하
여 그 대강의 내용이 이미 결정된 범죄구성요건을 단지 세부적으로 규율하
는 것에 지나지 않으므로, 이를 하위법령에 위임한다고 하여 형벌법규 법률
주의에 위반된다고 할 수 없다.
7. 결론
이 사건 법률조항이 상관을 공연히 모욕하는 "모든 표현행위"를 금
지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 부합하는 것으로 "표현의 자유"를
침해하지 않는다.
나아가, 이 사건 법률조항에서 법정형으로 벌금형을 배제하고 징역형과
금고형만을 규정한 것은 "책임과 형벌 간의 비례원칙"에 위반되지 않는
다.
이 사건 법률조항은 "누구에 대한 어떠한 행위가 처벌의 대상이 되는
지"에 관하여 수범자인 군인이 충분히 예측할 수 있도록 명확하게 규율하
고 있으므로, "형벌법규의 명확성원칙"에 위반되지 않는다.
이 사건 법률조항이 구성요건에 해당하는 "상관"의 일부 개념을 하
위법령으로 정하도록 위임한 것은"형벌법규 법률주의"에 위반되지 않는
다.
2023. 7. 10.
위 원 장 송 두 환
위 원 남 규 선
위 원 이 충 상
위 원 김 용 원
위 원 석 원 정
위 원 윤 석 희
위 원 김 수 정
위 원 한 석 훈
위 원 김 종 민
위 원 한 수 웅
위 원 이 한 별
출처: 국가법령정보센터 국가인권위원회 결정문. 신청인·피심인 등 당사자 칸은 따로 싣지 않습니다(본문의 이름은 원천이 가린 그대로입니다).