10정나0004

병무청의 병역면탈 범죄 방지를 위해서 병적증명서에 병역법 위반 사실의 기재， 발급하는 방안의 인권침해 여부 질의에 대하여 동 방안은 공개인의 일반적 인격과 사생활의 비밀에 해당하는 사항을 국가가 일방적으로 공개하는 것이므로， 인권침해 소지가 있다는 의견을 회신함

병적증명서에 병역법 위반 사실의 기재, 발급이라는 공개행위는 개인의 일반적 인격과 사생활의 비밀에 해당하는 사항을 국가가 일방적으로 공개하는 것이므로, 인권침해 소지가 있다.

병적증명서 발급시 과거의 병역면탈 범죄사실의
기재, 발급 추진에 대한 의견
Ⅰ. 의견
○「헌법」제10조는 “모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며, 행복을
추구할 권리를 가진다” 고 규정하여 일반적 인격권, 개인정보자기결정권을 보
장하고 있으며, 「헌법」제17조는 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받
지 아니한다"고 규정하여 사생활의 불가침을 보장받고 개인의 내밀한 영역에
대한 보호를 보장하고 있다.
○ 병적증명서에 기재하는 병역법 위반은 전과기록이고, 전과기록은 개인정보
로서 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보이다(헌재 2005. 7. 21.
2003헌마282 결정 등).
○ 따라서, 병적증명서에 병역법 위반 사실의 기재, 발급이라는 공개행위는 개
인의 일반적 인격과 사생활의 비밀에 해당하는 사항을 국가가 일방적으로 공
개하는 것이므로, 인권침해 소지가 있다.
○ 그 이유는 아래와 같다.
Ⅱ. 이유
1. 질의 1.과 질의 2.에 대하여
○ 병역법 위반 사실의 기재, 발급은 개인정보공개이고, 그 정보 공개는 「헌

법」제10조 및 「헌법」제17조 기본권의 제한이다. 기본권 제한이 인권침해에
해당하지 않기 위해서는 기본권 제한에 대해 규정하고 있는 「헌법」 제37조
에 합치해야 한다.
○ 「헌법」 제37조는 기본권을 제한하는 경우에는 1) 공공복리 등을 목적으
로 하고, 2) 법률로써 해야 하고, 3) 이러한 경우에도 기본권 제한의 한계원리
인 비례의 원칙 - 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의
균형성 - 을 준수하도록 하고 있다.
○ 병역법 위반사실을 병적증명서에 기재, 발급하는 방안이 어떠한 내용의 입
법으로 구체화 될 것인지는 아직 정해진 사항이 없어 기본권 제한의 원리인
비례의 원칙을 적용하여 그 인권침해 여부를 검토하기 어려우나, 질의한 "병적
증명서에 병역법 위반사실의 기재, 발급" 이라는 내용만을 대상으로 한정하여
검토한다.
(1) 목적의 정당성
○ 병적증명서에 병역법 위반 사실의 기재, 발급의 목적은 추진 배경에서 보듯
이 “사회적 비판을 유도함으로써 병역면탈 방지 및 병역의무 자진이행 풍토의
조성” 에 있다.
○ 우리 사회는 병역 부정·비리에 민감하고 그 척결 및 공평한 병역 부담이
라는 사회적 요청이 강하여, 병역의무의 회피를 막고 공평하고 충실한 이행을
담보하기 위해, 그 정보를 공개하는 것도 경우에 따라서는 필요하다고 할 수
있다.
○ 다만, 정보공개방안을 선택하여 국가가 어떠한 정보를 공개하는 경우에 그
공개 목적은 "국민의 알 권리 보장을 위한 정보 제공" 이 핵심이다.
○ 그런데, 병적증명서에 병역법 위반 사실을 기재, 발급하는 방안은 국민의
알 권리 보장을 위한 정보 제공 보다는 "비판 유도를 통한 면탈방지 및 병역
이행 풍토 조성"으로 주로 위반자에 대한 징벌 및 국민들에 대한 위하의 효과

를 얻고자 하는 데 있는 것으로 보인다.
○ 이처럼 병역 면탈 방지 및 의무 이행의 풍토 조성을 위해 국가가 이미 형
벌을 받은 위반자에게 이후 추가하여 인격적으로 창피를 주고 사회적 배척이
나 불이익을 받도록 하겠다는 것뿐만 아니라, 그 위반자를 특별히 사회적 비난
의 표적으로 삼겠다는 것을 공언하는 것으로 바람직하지 않다.
(2) 방법의 적절성
○ 일반적으로 병적증명서는 공직자(등) 신고, 시험응시, 취업, 국외여행, 경력
확인, 입영사실 확인 등 용도로 사회생활에서 널리 사용되고 있는데, 병역법
위반이라는 전과사실이 사회생활에서 그 관계자가 반드시 알아야 할 필수적
정보인 경우는 드믈다. 병역이행에 대한 국민의 관심사가 높다 하더라도 국민
들이 국민 개개인의 병역법 위반 사실까지 알아야 하는가에 대해서는 의문이
있다.
○ 또한, 모든 범죄가 아니라 병역법 위반이라는 특정범죄사실을 다른 범죄와
달리 특별히 공개해야 할 합리적 근거가 없다.
○ 특히 전과와 관련해서「형의 실효 등에 관한 법률」을 두고 있는데, 그 취
지는 확정된 형을 집행받았음에도 그 사실 자체를 근거로 한 일정한 법적 불
이익을 계속 받게 된다면 수형인의 사회복귀에 적지 않은 지장이 발생하므로,
일정한 기간이 경과하면 전과의 말소 또는 자격제한의 해소를 통하여 전과자
의 정상적인 사회복귀를 보장하기 위한 것이다.
○ 이에 비추어 볼 때, 병역법 위반 사실을 국가가 병적증명서 기재, 발급하는
방법은 위반자가 사회적 관계를 형성하고 있거나 형성할 지도 모르는 자들에
게 위반자에 대한 편견이나 부정적 사고, 비판 등을 형성시키거나 조장하는 것
으로 적절하다고 할 수 없다.
(3) 피해의 최소성
○ 병적증명서에 병역법 위반 사실의 기재, 발급에 대한 입법내용이 구체화되

지 않아 그 피해정도에 대해 예측하기 어려우나, 공개 이유가 병역면탈 방지
및 병역의무 자진 이행 풍토 조성을 위한 위반자에 대한 사회적 징벌 및 국민
들에 대한 병역 의무 이행의 심리적 강제에 있는 점, 병역면탈문제는 병역제도
운영과정에서 발생하는 여러 가지 요인이 맞물려 발생하므로 그 해결방법으로
도 병무행정의 투명성 확보, 군복무환경의 개선, 병역이행에 대한 적절한 보상
등 근본적이고 직접적인 수단이 있어 병적증명서에 병역법 위반 사실을 기재,
발급하는 외에 다른 수단이 없다고 보기 어려운 점 등에서 피해최소성의 원칙
에 위반할 수 있다.
(4) 법익의 균형성
○ 병역법 위반 사실의 공개가 국민의 알 권리 보장이라는 공익을 실현하기
위한 것이 아니라, 병역 이행에 대한 심리적 강제 효과, 즉 객관적이지 않고
불확실한 목적을 위한 것으로, 이러한 목적을 위해 인간의 기본권인 인간의 존
엄성과 사생활 비밀의 자유를 제한하는 것은 법익간의 균형성이 침해된 것이
라고 볼 수 있다.
(5) 소결
○ 병역법 위반이라는 전과사실은 개인에 대한 사회적 평가에 영향을 미칠 수
있는 정보자료이고, 개인의 사회적 평가에 영향을 미치겠다는 의도에서 이를
병적증명서에 기재, 발급하는 공개행위는, 국가가 개인의 자유로운 인격 발현,
자신의 정보를 통제할 수 있는 개인정보자기결정, 정상적인 사회복귀 등을 저
해하는 것이다.
○ 따라서, 범죄인이더라도 그가 지니는 인간으로서의 기본적인 존엄과 가치
는 보장하는 것을 국가의 의무로 명시한 헌법 이념에 배치하며, 「헌법」 제10
조의 인격권, 개인정보자기결정권, 「헌법」제17조의 사생활 비밀의 침해에 해
당한다고 할 것이다.

2. 질의 3.에 대하여
○ 위에서 언급한 것과 같이「헌법」 제37조는 기본권의 제한에 대하여 법률
로써 해야 할 것을 요구하고 있다. 즉, 기본권 제한에 대해서는 법률유보원칙
을 준수해야 한다. 이에 근거하여 정보 공개라는 기본권 제한과 관련해서 우리
나라는 정보보호 및 공개 등을 위한 다양한 법률을 제정하고 시행하고 있으며,
공개의 경우에 법률에 그 목적과 절차 등을 규정하고 있다.
○ 공직자 등의 병역사항 신고 및 공개에 관해서도「공개법」에서 규정하고
있으나, 동 법은 병적증명서 발급시 병적증명서에 병역법 위반 사실을 기재,
발급하는 것에 대한 조항은 두고 있지 않다.
○ 따라서, 병적증명서에 병역법 위반 사실을 기재, 발급하는 공개에 대해서
법률에 근거 없이 훈령에 명시하여 기재, 발급하는 것은「헌법」제37조를 위반
하여 인권침해에 해당할 수 있다.
3. 질의 4.에 대하여
○「병역법」 및 「공개법」을 개정하여 법률에 근거를 두고 추진하다고 하더
라도, 기본권 제한의 한계원리인 비례의 원칙을 준수하여야 하며, 이 원칙을
철저히 준수하여 입법하지 않는다면 위에서 질의 1. 2.의 이유에서 언급한
「헌법」 제10조 및 제17조 위반의 인권침해 논란은 계속 존재할 수 있다.
○「병역법」과 「공개법」을 개정하는 경우에 그 적용대상자에 대해서 소급
적용이 가능한가에 대하여 보면, 법 일반원칙은 소급 적용 금지, 즉 법률불소
급이 원칙이다.
○ 소급적용을 하기 위해서는 국민에게 유리하다던가 피해가 긴급하고 구체적
이면서 중대하다던가 하는 등의 특별한 사유가 존재해야 하는데, 질의 1. 2.에
서 언급한 바와 같이 병적증명서에 병역법 위반 사실의 공개에 대해서는 인권
침해 소지가 존재하고, 소급적용까지 해야 할 급박하고 객관적이고 확실한 사
유를 찾기 어렵다.

Ⅲ. 결론
○ 병역 면탈 문제에 대한 대책은 병무 관련 행정, 군복무 환경, 병역이행에
대한 보상 등 다각적 근본적 접근을 통해서 이루어져야 하는 것이며, 병역법
위반이라는 전과사실을 병적증명서 발급시 기재, 발급하는 것은 인권침해 소
지가 있으므로 이러한 방안을 추진하는 것은 바람직하지 않다.