09진인2083

육군참모총장에게 진정인에 대하여 복직명령을 취할 것을 권고

1심에서 무죄판결을 받은 진정인에 대해 군검찰의 항소를 이유로 한 피진정인의 계속적인 휴직명령은 「군인사법」 등 관련규정을 적용함에 있어 「헌법」제27조 제4항에서 규정하고 있는 무죄추정의 원칙을 위반하여 필요이상으로 재량권을 행사한 행위에 해당하여 「헌법」제10조에서 보장하고 있는 진정인의 행복추구권 및 「헌법」제15조에서 보장하고 있는 직업선택의 자유로부터 연유하는 직업수행의 자유를 침해한 것으로 판단

육군참모총장에게 진정인에 대하여 복직명령을 취할 것을 권고한다.

국 가 인 권 위 원 회
침해구제제2위원회
결 정
사 건 09진인2083 기소휴직 중인 군 형사피고인 복직거부에 의한 인권침해
진 정 인 김○○
피진정인 육군참모총장
주 문
육군참모총장에게 진정인에 대하여 복직명령을 취할 것을 권고한다.
이 유
1. 진정요지
진정인은 육군 부사관으로서 2008. 12. 31. 형사사건으로 기소되어 2009.
3. 26. 1심에서 무죄판결을 받았으나 군 검찰의 항소로 현재까지 복직되지
못하고 다른 영리활동도 하지 못한 채 생존권의 위협을 받고 있다. 이는 헌
법상 무죄추정의 원칙에 반하여 진정인의 행복추구권과 직업수행의 자유를
침해하는 것이다.
2. 당사자의 주장요지
가. 진정인의 주장요지
위 진정요지와 같다.

나. 피진정인의 주장요지
「군인사법」에 의하면, 형사사건으로 기소된 장교·준사관 및 부사관
의 경우 당해 사건의 계속기간 동안 휴직을 명할 수 있고 그 기간 동안에
는 봉급의 반액만 지급하며, 무죄의 선고를 받은 경우에는 그 봉급의 차액
을 소급하여 지급하도록 규정되어 있다. 따라서 기소된 진정인에게 휴직명
령을 내리고 현재까지 이를 유지하고 있는 것은 이러한 법 규정에 따른 적
법한 조치이며, 무죄 확정판결이 내려지기 전까지는 진정인에 대한 복직명
령은 불가하다.
3. 인정사실
진정서 및 피진정인이 제출한 자료 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인
정할 수 있다.
가. 진정인은 육군○○사령부 ○○여단본부(통신병과)에서 근무하던 중
2008. 12. 31. 교통사고를 당하고 이와 관련하여 보험회사로부터 부당하게
보험금을 수령할 목적의 사기행위를 했다는 죄로 기소되어 「군인사법」제
48조 제2항 및 제49조 제2항에 따라 동 일자로 휴직되었다. 그 후 진정인은
2009. 3. 26. ○○군단 보통군사법원 1심 재판에서 무죄 판결을 받았으나,
2009. 4. 2. ○○군단 보통검찰부가 항소를 제기하여 현재 국방부 고등군사
법원에 진정인에 대한 재판이 계류되어 있다.
나. 진정인은 「군인사법」 제48조 제4항에 따라 2008. 12. 31. 기소이후
부터 현재까지 휴직상태로 봉급의 50%를 지급받고 있다.
4. 판단

위 인정사실에 의하면, 진정인은 제1항 진정요지에서 기재된 바와 같이
무죄를 선고받은 후 항소기간 도중에 복직이 되지 아니하였음이 인정된다.
이와 같은 기소휴직에 관한 법령을 살펴보면, 「군인사법」제48조 제2항은
임용권자가 재량으로 형사사건으로 기소된 부사관 등에 대하여 휴직처분을
할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제49조 제2항은 제48조 제2항의 규정
에 의한 휴직의 기간을 당해 사건의 계속기간으로 한다고 규정하고 있다.
또한 「군인사법 시행령」 제54조 제2항은「군인사법」 제48조 제2항에 의
하여 휴직되었던 자가 무죄판결을 받거나 공소가 기각되었을 때에는 당연
히 복직된다고 규정하고 있다. 이러한 규정에 근거하여 피진정인은 기소된
진정인에 대하여 무죄 확정판결이 내려지기 전까지는 휴직명령을 유지할
수 있다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다.
기소휴직제도는 형사사건으로 기소된 군인으로 하여금 계속 공무를 담당
하도록 하는 경우 발생할 수 있는 공무나 행정기관에 대한 국민의 불신을
방지하고, 한편 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하
여 소송담당자로서 공판과정에서 변론 준비 등 충분한 방어권을 행사할 수
있는 기회를 부여함으로써 당사자 자신을 보호하게 하기 위할 목적으로 마
련되었다. 그러므로 기소된 군인을 휴직시킬지의 여부는 사안별로 범죄의
직무관련성 및 중대성, 유죄판결의 개연성과 당사자의 계속적 직무수행 시
공정성과 위험성 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다(헌법재판
소 2006. 5. 25.결정, 2004헌바12, 대법원 1999. 9. 17.선고, 98두15412판결 등
참조; 이러한 판례는 형사사건으로 기소된 국가공무원에 대하여 「국가공무
원법」 제73조의3 제1항 제4호에 따라 내린 직위해제와 관련된 사안임). 그
러므로 피진정인이 진정인과 관련된 사정을 종합적으로 고찰하여 진정인을
복직하여도 기소휴직제도의 본래의 목적이 손상되지 아니할 수 있는 때에

는 진정인을 복직시키는 것이 이 제도의 취지에 부합된다.
진정인에 대한 형사판결문 등을 토대로 진정인에 대한 구체적인 사정을
살펴본다. 우선 진정인에 대한 기소는 진정인의 직무와 관련되지 아니한 개
인적인 교통사고로 인한 보험금청구와 관련되어 있으며 진정인은 병과가
통신이므로 금전적인 사고를 유발할 업무상의 위치에 있지도 않다. 또한 진
정인에 대한 제1심 재판과정에서 범죄사실에 관련된 증거가 모두 상세히
조사되었을 뿐만 아니라 진정인의 주장 또한 충분히 심리되었고 그 결과
진정인이 계류중인 재판을 방어하는 데에 있어서 큰 노력을 필요하지 않을
것으로 보여 진다. 반면 현재 진정인은 휴직상태로 인하여 생계유지에 곤란
을 겪고 있다. 이러한 사정을 종합적으로 고려해보면, 진정인이 휴직을 계
속 유지함으로 인하여 확보되는 공공의 이익은 크지 않다고 보인다. 그렇다
면 진정인에 대한 피진정인의 계속적인 휴직명령은 「군인사법」 등 관련
규정을 적용함에 있어 「헌법」제27조 제4항에서 규정하고 있는 무죄추정
의 원칙을 위반하여 필요이상으로 재량권을 행사한 행위에 해당하여 「헌
법」제10조에서 보장하고 있는 진정인의 행복추구권 및 「헌법」제15조에
서 보장하고 있는 직업선택의 자유로부터 연유하는 직업수행의 자유를 침
해한 것으로 판단된다.
이와 같은 인권침해행위에 대한 구제조치로는 진정인의 복직명령권자인
피진정인이 진정인을 복직시키는 명령을 하는 것이 필요하다고 판단된다.
참고로 국가인권위원회에서는 기소휴직 후 항소심에서 무죄판결을 받았음
에도 복직되지 못한 공군소속의 직업군인이 제기한 진정사건(06진인2994)에
서 2007. 5. 28. 공군참모총장에 대하여 복직명령을 권고한 바 있고, 이에
따라 국방부에서는 2009. 5. 27. 국방부 공고 제2009-61호로 기소휴직 후 확

정판결 전이라도 복직이 가능하도록 「군인사법」관련규정의 개정을 입법
예고한 바 있다.
5. 결 론
이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제44조 제1항 제1호의 규정에
따라 권고하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2009. 7. 20.
위 원 장 유 남 영
위 원 윤 기 원
위 원 최 윤 희

별지
관련규정 목록
1. 헌법
가. 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추
구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을
확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
나. 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
다. 제27조 ④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정
된다.
2. 「군인사법」
가. 제48조 (휴직) ②장교ㆍ준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소된 때
(약식명령이 청구된 경우를 제외한다)에는 임용권자는 휴직을 명할
수 있다. ④제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액
을 지급하고, 제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아
니한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를
받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다.
나. 제49조 (휴직의 기간) ②제48조제2항의 규정에 의한 휴직의 기간은
당해 사건의 계속기간으로 한다.
3. 「군인사법시행령」
가. 제54조(복직 및 권리회복) ①법 제48조제1항제1호 및 제3항의 규정에
의하여 휴직되었던 자가 그 휴직의 사유가 해소되었을 때에는 당연히
복직된다. ②법 제48조제2항의 규정에 의하여 휴직되었던 자가 무죄
판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다.

1. 진정요지 진정인은 육군 부사관으로서 2008. 12. 31. 형사사건으로 기소되어 2009. 3. 26. 1심에서 무죄판결을 받았으나 군 검찰의 항소로 현재까지 복직되지 못하고 다른 영리활동도 하지 못한 채 생존권의 위협을 받고 있다. 이는 헌 법상 무죄추정의 원칙에 반하여 진정인의 행복추구권과 직업수행의 자유를 침해하는 것이다. 2. 당사자의 주장요지 가. 진정인의 주장요지 위 진정요지와 같다.

나. 피진정인의 주장요지
「군인사법」에 의하면, 형사사건으로 기소된 장교.준사관 및 부사관 의 경우 당해 사건의 계속기간 동안 휴직을 명할 수 있고 그 기간 동안에 는 봉급의 반액만 지급하며, 무죄의 선고를 받은 경우에는 그 봉급의 차액 을 소급하여 지급하도록 규정되어 있다. 따라서 기소된 진정인에게 휴직명 령을 내리고 현재까지 이를 유지하고 있는 것은 이러한 법 규정에 따른 적 법한 조치이며, 무죄 확정판결이 내려지기 전까지는 진정인에 대한 복직명 령은 불가하다. 3. 인정사실 진정서 및 피진정인이 제출한 자료 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 인 정할 수 있다. 가. 진정인은 육군○○사령부 ○○여단본부(통신병과)에서 근무하던 중 2008. 12. 31. 교통사고를 당하고 이와 관련하여 보험회사로부터 부당하게 보험금을 수령할 목적의 사기행위를 했다는 죄로 기소되어 「군인사법」제 48조 제2항 및 제49조 제2항에 따라 동 일자로 휴직되었다. 그 후 진정인은 2009. 3. 26. ○○군단 보통군사법원 1심 재판에서 무죄 판결을 받았으나,
2009. 4. 2. ○○군단 보통검찰부가 항소를 제기하여 현재 국방부 고등군사 법원에 진정인에 대한 재판이 계류되어 있다. 나. 진정인은 「군인사법」 제48조 제4항에 따라 2008. 12. 31. 기소이후 부터 현재까지 휴직상태로 봉급의 50%를 지급받고 있다. 4. 판단

위 인정사실에 의하면, 진정인은 제1항 진정요지에서 기재된 바와 같이 무죄를 선고받은 후 항소기간 도중에 복직이 되지 아니하였음이 인정된다. 이와 같은 기소휴직에 관한 법령을 살펴보면, 「군인사법」제48조 제2항은 임용권자가 재량으로 형사사건으로 기소된 부사관 등에 대하여 휴직처분을 할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제49조 제2항은 제48조 제2항의 규정 에 의한 휴직의 기간을 당해 사건의 계속기간으로 한다고 규정하고 있다. 또한 「군인사법 시행령」 제54조 제2항은「군인사법」 제48조 제2항에 의 하여 휴직되었던 자가 무죄판결을 받거나 공소가 기각되었을 때에는 당연 히 복직된다고 규정하고 있다. 이러한 규정에 근거하여 피진정인은 기소된 진정인에 대하여 무죄 확정판결이 내려지기 전까지는 휴직명령을 유지할 수 있다고 주장하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다. 기소휴직제도는 형사사건으로 기소된 군인으로 하여금 계속 공무를 담당 하도록 하는 경우 발생할 수 있는 공무나 행정기관에 대한 국민의 불신을 방지하고, 한편 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하 여 소송담당자로서 공판과정에서 변론 준비 등 충분한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 당사자 자신을 보호하게 하기 위할 목적으로 마 련되었다. 그러므로 기소된 군인을 휴직시킬지의 여부는 사안별로 범죄의 직무관련성 및 중대성, 유죄판결의 개연성과 당사자의 계속적 직무수행 시 공정성과 위험성 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정할 사항이다(헌법재판 소 2006. 5. 25.결정, 2004헌바12, 대법원 1999. 9. 17.선고, 98두15412판결 등 참조; 이러한 판례는 형사사건으로 기소된 국가공무원에 대하여 「국가공무 원법」 제73조의3 제1항 제4호에 따라 내린 직위해제와 관련된 사안임). 그 러므로 피진정인이 진정인과 관련된 사정을 종합적으로 고찰하여 진정인을 복직하여도 기소휴직제도의 본래의 목적이 손상되지 아니할 수 있는 때에

는 진정인을 복직시키는 것이 이 제도의 취지에 부합된다. 진정인에 대한 형사판결문 등을 토대로 진정인에 대한 구체적인 사정을 살펴본다. 우선 진정인에 대한 기소는 진정인의 직무와 관련되지 아니한 개 인적인 교통사고로 인한 보험금청구와 관련되어 있으며 진정인은 병과가 통신이므로 금전적인 사고를 유발할 업무상의 위치에 있지도 않다. 또한 진 정인에 대한 제1심 재판과정에서 범죄사실에 관련된 증거가 모두 상세히 조사되었을 뿐만 아니라 진정인의 주장 또한 충분히 심리되었고 그 결과 진정인이 계류중인 재판을 방어하는 데에 있어서 큰 노력을 필요하지 않을 것으로 보여 진다. 반면 현재 진정인은 휴직상태로 인하여 생계유지에 곤란 을 겪고 있다. 이러한 사정을 종합적으로 고려해보면, 진정인이 휴직을 계 속 유지함으로 인하여 확보되는 공공의 이익은 크지 않다고 보인다. 그렇다 면 진정인에 대한 피진정인의 계속적인 휴직명령은 「군인사법」 등 관련 규정을 적용함에 있어 「헌법」제27조 제4항에서 규정하고 있는 무죄추정 의 원칙을 위반하여 필요이상으로 재량권을 행사한 행위에 해당하여 「헌 법」제10조에서 보장하고 있는 진정인의 행복추구권 및 「헌법」제15조에 서 보장하고 있는 직업선택의 자유로부터 연유하는 직업수행의 자유를 침 해한 것으로 판단된다. 이와 같은 인권침해행위에 대한 구제조치로는 진정인의 복직명령권자인 피진정인이 진정인을 복직시키는 명령을 하는 것이 필요하다고 판단된다. 참고로 국가인권위원회에서는 기소휴직 후 항소심에서 무죄판결을 받았음 에도 복직되지 못한 공군소속의 직업군인이 제기한 진정사건(06진인2994)에 서 2007. 5. 28. 공군참모총장에 대하여 복직명령을 권고한 바 있고, 이에 따라 국방부에서는 2009. 5. 27. 국방부 공고 제2009-61호로 기소휴직 후 확

정판결 전이라도 복직이 가능하도록 「군인사법」관련규정의 개정을 입법 예고한 바 있다. 5. 결 론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제44조 제1항 제1호의 규정에 따라 권고하기로 하여 주문과 같이 결정한다.