제2021-1소위22-복01호

피신청인에게, 신청인의 2016. 7. 11.부터 2020. 7. 10.까지 근무에 대하여 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급할 것을 시정권고한다.

1. 신청취지
신청인은 ○○시의 옴부즈맨으로 위촉되어 2016. 7. 11.부터 2020. 7. 10.까지 4년을 근무하였고, 해촉 이후 「근로기준법」등에 따라 근로자에게 지급되는 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당(이하 '이 민원 퇴직금 등’)을 청구하였으나, 피신청인은 신청인의 근로자성을 부인하며 이 민원 퇴직금 등을 지급하지 않고 있는바, 신청인은 ① 시민이 제출한 고충민원에 대한 조사ㆍ처리 등을 수행하고 집행부에게 시정권고를 하는 등의 업무특성상 업무수행과정에서 독립성이 보장되고 있을 뿐이며, ② 근무장소와 1주 근무일 및 1일의 근무시간이 정해져 있어 이에 구속되었고, ③ 통신비, 전기료 및 사무비품 등 업무 소요 경비는 피신청인이 부담하였으며, ④ 지급되는 보수가 민원조사의 처리 건수나 실적과 관계없이 일급(일당)으로 고정되어 있고, ⑤ 출근 시 출근부 기재 및 운영일지를 작성하여야 하며 결근으로 노무제공을 하지 않으면 보수가 삭감되고, ⑥ 업무수행 결과를 시장의 결재를 받고 의회에 보고했고, 더 나아가 피신청인이 필요하다고 판단될 경우 신청인에게 사건의 조사를 요구할 수 있고, ⑦ 업무수행을 소홀히 하거나 사회적 물의를 일으키면 해고될 수 있으며, ⑧ 제3자에게 업무를 대행하게 하거나 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없는 점 등을 종합적으로 볼 때 피신청인에게 종속되어 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자이며,
피신청인은 동일한 절차와 방법에 따라 임명되어 동일한 업무를 수행하는 현재 옴부즈맨에 대해 근로계약을 체결하였고, 동 근로계약에는 4대 보험 원천징수, 주휴수당, 연장수당, 연차유급휴가 및 「근로자퇴직급여보장법」에 따른 퇴직금 규정을 두는 등 근로자임을 명확히 하고 있는바, 동일한 근로형태로 동일한 업무를 수행한 신청인 또한 근로자임이 명백하다.
2. 피신청인의 의견
가. 대법원은 근로자가 종속적인 관계에 있는지 여부를 판단하는 기준으로 '근로자의 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지’를 제시하고 있는데, 「○○시 옴부즈맨 구성 및 운영에 관한 조례」 제4조제1항 제7호에 ○○시장이 옴부즈맨에게 특정사건에 대하여 조사를 요구할 수 있도록 규정하고 있다고 하나 이는 사건의 조사에 대해 요구할 수 있다는 규정일 뿐이고 같은 조례 제8조에 따라 옴부즈맨은 그 권한에 속하는 업무를 독립적으로 수행하며, 심신적 장애나 사회적 물의 및 직무 소홀과 같은 통상적인 해촉사유를 제외하고는 그 의사와 다르게 해촉되지 아니한다고 규정하여 ○○시 옴부즈맨의 직무상ㆍ신분상 독립성을 보장하고 있고, 또한 「지방옴부즈만 운영안내서」(2019.11. 개정, 국민권익위원회)에서 지방옴부즈만 위촉에 대해 지방의회 동의가 필요한 이유에 대하여 “지자체장 자신도 집행기관으로서 지방옴부즈만에 의한 감시ㆍ조사의 대상이 되고 있으므로 단체장에 대한 지방옴부즈만의 직무상ㆍ신분상의 독립성과 중립성을 확보할 수 있는 제도적 장치가 필요하기 때문”이라고 명시하고 있으므로, 신청인은 직무상ㆍ신분상 독립성이 보장되어 있었으며, 피신청인에 대하여 종속관계에 있었다고 볼 수 없다.
나. 신청인은 지급된 활동비가 「근로기준법」에 따라 근로의 대가로 지급된 임금이라고 주장하나, 활동비는 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제34조에 따른 ○○시 옴부즈맨 업무처리를 위해 필요한 경비 지원 성격이고 근로의 대가로 지급된 임금이 아니며, 신청인이 결근한 경우에는 업무처리에 필요한 경비가 발생하지 않기 때문에 경비를 지급하지 않은 것이다.
다. 대법원은 근로자가 종속적인 관계에 있는지는 '근로소득세의 원천징수 여부와 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.’고 하였는데, 피신청인은 신청인의 임기 중 근로계약 체결을 요청하였고, 신청인이 이에 응하지 않아 근로계약이 체결되지 않았으며, 이에 따라 피신청인이 지급한 활동비에 대하여 4대 보험료, 소득세 등 원천징수가 이뤄지지 않았고, 현임 옴부즈맨의 경우에는 위촉 당시부터 사전 합의를 통해 근로계약서를 체결하고 소득세 및 4대 보험료를 원천징수하는 등 근로자에 합당한 보수를 지급 받고 있는 점에서 신청인과 동일한 조건이라고 할 수 없는바, 신청인은 근로자성이 인정되지 않으므로 청구를 받아들일 수 없다.
3. 사실 관계
가. 피신청인은 「○○시 옴부즈맨 구성 및 운영에 관한 조례」(이하 '이 민원 조례’)에 따라 신청인을 위촉하였고, 신청인은 2016. 7. 11.부터 2020. 7. 10.까지 4년을 옴부즈맨으로 근무하였다. 신청인은 2020. 12. 23. 근무기간 동안 발생한 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당(이하 '이 민원 퇴직금 등’)을 피신청인에게 청구하였으나, 피신청인은 이를 지급하지 않고 있다.
나. 이 민원 조례는 신청인의 업무를 주민이 신청한 고충민원의 조사, 시정에 관한 감시 및 비위의 시정 등에 대한 조치 및 그 밖에 시장이 필요하다고 판단하여 옴부즈맨에게 요구한 사건의 조사 등으로 규정하고 있고, 업무처리 절차와 방법, 겸직금지, 비밀유지 의무에 관한 규정을 두고 있다.
이 민원 조례는 '옴부즈맨은 그 권한에 속하는 업무를 독립적으로 수행하며, 심신상의 장애로 직무수행이 현저히 곤란하게 된 경우, 사회적 물의를 일으키거나, 직무를 소홀히 한 경우 등을 제외하고는 그 의사와 다르게 해촉되지 아니한다.’라고 규정하고 있다.
다. 이 민원 조례는 매년 옴부즈맨 운영상황을 피신청인과 의회에 보고하도록 규정하고 있고, 신청인은 매년 업무수행결과 등을 포함한 운영상황을 피신청인과 의회에 보고하였다.
라. 신청인의 근무장소는 피신청인이 제공하는 ○○시청 내 사무실이며, 업무에 필요한 비품 등은 피청구인이 제공하였다.
마. 1주 근무일, 1일의 근무시간, 일급은 다음과 같다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=117363399" alt="1번째 이미지" ></img>
바. 신청인은 출근 시 출근부와 운영일지를 작성하였고, 운영일지에는 당일 고충민원 접수 현황, 업무추진 현황 등을 기재하였다.
사. 피신청인의 전임 ○○팀장은 신청인에게 근로계약 체결, 4대 보험 가입 및 소득세 원천징수 등을 구두로 요청한 사실
(각주:전임 ○○팀장이 신청인에게 요청한 근로계약 체결 관련하여 작성된 문서가 없어서 구체적인 내용은 파악되지 않는다.)
이 있는데, 그 시기와 미체결 사유에 대해서 ① 신청인은 2019. 10.경 근로계약 체결 등을 전임 ○○팀장으로부터 요청받았고, 계약기간이 얼마 남지 않았으므로 검토 후 재협의하자는 의견을 제시하였고, 이후 근로계약 체결 등을 하자는 연락이 없었다고 주장하고, ② 피신청인은 전임 ○○팀장은 2019. 2.경 신청인에게 근로계약 체결 등을 요청하였고, 신청인은 근로의 대가인 급여가 아니라 옴부즈맨 활동비로 지급받고 있으므로 이에 응할 수 없다고 하여, 신청인에게 지급되는 활동비에서 4대 보험료 및 소득세 등을 원천징수하지 않고 지급했다고 주장한다.
아. 피신청인은 2020. 9. 신청인의 후임 옴부즈맨을 위촉하였고, 후임 옴부즈맨은 4대 보험 가입, 주휴수당, 연차유급휴가, 퇴직금이 적용되는 근로계약서를 작성하였다. 피신청인은 2020. 12. 30. 이 민원 조례 시행규칙을 개정하여 '시장은 옴부즈맨에게 보수를 지급하는 경우 퇴직급여, 4대 보험, 소득세ㆍ지방소득세 등을 원천징수 하여야 한다.’라는 규정을 두었다.
자. 옴부즈맨의 업무 내용과 절차, 의무 등에 대한 이 민원 조례 및 동 조례 시행규칙의 규정은 개정사항이 없으며, 신청인과 후임 옴부즈맨은 동일한 업무를 수행하고 있다.
차. 중부지방고용노동청 안산지청은 신청 외 시흥시 시민 호민관(옴부즈맨)이 퇴직금이 미지급되어 진정한 사건에서 '진정인이 시민 호민관으로 소관업무를 독립적으로 처리한 것은 사실이나, 이는 시민 호민관 제도의 취지 및 목적을 달성하기 위한 업무자체의 특성 때문에 기인한 필수불가결한 것으로 진정인은 업무수행 시 결정만을 독립적으로 할 뿐이며, 절차적인 사항은 조례에 구체적으로 명시되어 있는 등 진정인이 수행한 업무에 대해서 시의 지휘ㆍ감독이 전혀 없었다고 보기 어렵다.’, '진정인 자신이 직접 제3자를 고용하여 업무를 수행할 수 없었고, 업무처리에 필요한 인력 및 비품 등은 모두 시에서 제공하는 것으로 진정인은 오로지 노무만 제공하였으며, 재직 당시 겸직할 수 없는 업무가 정해져 있었으며, 상근직으로 근무하여 다른 일도 행하는 것이 사실상 불가능한바, 진정인의 해당 근로에 대한 계속성과 전속성은 농후하다.’라고 판단하였다.(근로개선지도2과-6526호, 2015. 6. 8.)
카. 「근로기준법」 제55조(휴일), 제60조(연차 유급휴가) 및 「근로자퇴직급여보장법」은 근로자에게 주휴수당, 연차휴가수당 및 퇴직금을 지급하도록 규정하고 있다.
4. 판단
가. 관계 법령 등
<별지>와 같다.
나. 판단 내용
① 피신청인이 지휘ㆍ감독을 하였는지 아닌지는 옴부즈맨 제도의 취지 및 목적을 달성하기 위한 업무자체의 특성상 직무상ㆍ신분상 독립성이 보장될 필요가 있다는 점을 고려하여 판단하여야 하고, 이 민원 조례는 신청인의 업무 내용과 피신청인에 대한 운영상황 보고 의무를 규정하고 있고, 신청인이 직무를 소홀히 한 경우 등에는 해촉될 수 있으며, 피신청인은 신청인에게 사건 조사를 요구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피신청인이 신청인의 업무수행과정에 대해 지휘ㆍ감독을 하지 않았다고 보기 어렵고,
② 신청인에게 지급되는 보수는 민원조사의 처리 건수나 실적과 관계없이 고정(일급)되어 있고, 출근 시 출근부 기재 및 운영일지를 작성하여야 하며 결근으로 노무제공을 하지 않으면 보수가 삭감되는 점을 고려할 때, 지급된 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가진 것으로 보이고,
③ 업무처리에 필요한 인력 및 비품 등은 모두 피신청인이 제공하였으며, 신청인은 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 없어 신청인이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없었고, 재직 당시 겸직할 수 없는 업무가 정해져 있었으며, 상근직으로 근무하여 신청인의 해당 근로에 대한 계속성과 전속성이 있었던 것으로 보이고,
④ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 실질적으로 신청인과 동일한 직무상ㆍ신분상 독립성을 가지고, 동일한 업무를 수행하고 있는 후임 옴부즈맨에 대해 피신청인은 근로자성을 인정하고 있는 점을 고려할 때 신청인의 근로자성이 인정된다고 보이며, 이러한 신청인의 근로자성은 피신청인이 구두로 요청한 근로계약 체결과 근로소득세 등 원천징수가 이뤄지지 않았다는 이유로 쉽게 부정되어서는 안 되는 점을 종합적으로 고려할 때,
피신청인은 신청인의 2016. 7. 11.부터 2020. 7. 10.까지 근무에 대하여 퇴직금, 주휴수당, 연차휴가수당을 지급하는 것이 타당하다고 판단된다.
5. 결론
그러므로 이 민원 퇴직금 등 지급을 요청하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

<별지>
1.「근로기준법」
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.
2. “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
3. “근로”란 정신노동과 육체노동을 말한다.
4. “근로계약”이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.
5. “임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다.
2. 판례
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.(대법원 2006. 12. 7., 선고, 2004다29736, 판결)
3. 고용노동부 행정해석
가. 경찰청에서 위촉한 무도연구지도관에게 퇴직금을 지급하여야 하는지 문제가 된 사안에서 경찰무도연구지도관관리규칙에 따라 무도연구지도관은 경찰청에서 위촉하며, 업무는 무도시설(상무관) 관리 및 경찰공무원의 무도훈련 지도ㆍ감독 등으로 정해져 있고, 근무형태는 따로 정한 바는 없으나 매일 출근하여 17:00에 퇴근하는 등 근무시간과 장소가 지정되며, 보수는 활동비 명목으로 최근에는 매월 120만원이 지급되고 있으나, 지급되는 항목이 수용비라 하더라도 이는 무도연구지도관이 수행한 업무에 대한 대가로 보여 당해 무도연구지도관은 근로기준법 상 근로자로 판단하였다.(퇴직급여보장팀-339호, 2007. 7. 10.)
나. 지방자치단체가 시민정보화사업의 컴퓨터강좌로서 매년 강사직으로 위촉하여 강의를 진행한 근로자에 대해 강의내용이 강사의 판단에 의하여 정해지는 점, 사업자등록증을 소유하고 있으며 4대 보험에 가입되어 있지 않는 점 등 근로자성이 부인될 요소도 있으나, 이는 강의내용이나 방법이 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것으로 볼 수 있고, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 근로자성을 부정할 요소는 아니라고 판단되며, 출근시간과 강의시간(오전10시~12시, 오후1시~3시) 및 강의장소(시청 내 정보화 교육장)가 정해져 있고 이에 구속을 받고 있다고 볼 수 있는 점, 결강 시 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없는 점, 수강생 인원과 무관하게 고정적으로 시간급 (25,000원) 임금을 지급 받은 점, 교육에 필요한 장비 및 비품을 사용자가 공급한 점 등을 고려할 때 달리 볼 사정이 없는 한 '컴퓨터강좌 시간강사’는 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 「근로기준법」 상의 근로자로 볼 수 있다고 판단하였다.(근로개선정책과-1386, 2011.5.24.)