제2020-1소위24-복01호

피신청인 2에게, 고용보험 육아휴직급여 지급 제한과 관련한 「고용보험법 시행규칙」 제116조 제3항 제2호의 '자영업’에 '세법에 따라 사업자등록을 한 부동산임대업 중 근로자를 고용하지 아니하고 임대사무실도 두지 아니한 경우’가 포함되는지 여부 등을 실업급여의 취업 인정기준에 준하여 법령에서 구체적이고 명확하게 규정할 것을 제도개선 의견표명한다.

1. 신청취지
신청인은 2019년 10월부터 육아휴직을 하여 피신청인 1로부터 고용보험 육아휴직급여(이하 '육아휴직급여’라 한다)를 받고 있었으나, 부동산임대사업소득도 자영업을 통한 소득에 포함된다는 피신청인 2의 유권해석에 따라 피신청인 1은 상가임대소득이 있는 신청인에 대해 2020년 1월분 육아휴직급여부터는 지급이 불가하다고 알려 왔다. 실업급여도 취업의 범위에서 근로자를 고용하지 않고 사무실을 두지 아니한 부동산임대업은 제외하고 있고, 상가를 임대하는 경우 세법에 따라 의무적으로 사업자등록을 하여야 하는 상황 등을 고려할 때, 육아휴직 근로자인 신청인에 대해 상가임대소득이 있다는 이유로 육아휴직급여를 지급하지 않는 것은 부당한바, 이에 대해 시정해 달라.
2. 피신청인들의 의견
가. 피신청인 1(□□지방고용노동청장)
1) 육아휴직급여를 수급하려는 자는 「고용보험법」 제70조 제3항에 따라 육아휴직기간 중 이직을 아니하여야 하며, 같은 법 시행규칙 제116조 제3항에 따라 1주 동안 15시간 이상 근로를 하지 않아야 되고 자영업을 통한 소득 또는 근로를 제공하여 그 대가로 받은 금품이 같은 법 시행령 제95조 제1항 제1호 단서에 따라 150만 원 미만이어야 한다.
2) 자영업은 회사 등의 법인을 설립하지 않고 스스로 하는 사업으로써 변호사 등 전문가에서부터 노점상에 이르기까지 매우 다양하게 구성된 업종으로 1인 또는 가족이 소유ㆍ경영의 주체가 되는 사업이다. 이에 피신청인 2도 “임대사업자는 「소득세법」에 따라 국세청에 소득을 신고하며, 고용보험 가입이 제한되는 자영업자이거나 사무실과 근로자 없이 임대료만 받는다는 이유가 자영업에서 제외할 특별한 사유라고 보기 어렵다”라고 회신하였다.
3) 피신청인 1은 신청인이 임대사업자 등록증(3건)을 보유한 것을 확인하고 「고용보험법」 제108조에 따라 신청인에게 소득 확인을 위한 자료 제출을 2차례 요청하였으며, 신청인은 육아휴직급여 신청 대상기간(2020. 1. 14. ～ 2020. 2. 13.)의 임대소득 자료를 제출하지 않고 있다.
나. 피신청인 2(고용노동부장관)
1) 취업은 자신이 사업장을 내어 운영(공동운영 포함)하는 자영업이 포함되고, 자영업은 「소득세법」에 따라 사업소득을 신고한다. 사업소득이란 개인이 계속적으로 행하는 사업에서 얻어지는 소득을 말하며, 「소득세법」 제19조에서 규정하는 사업소득에는 부동산업에서 발생하는 소득도 포함된다. 따라서 부동산 임대 사업자도 「소득세법」에 따라 국세청에 사업소득을 신고해야 하고, 부동산 임대업자가 고용보험 가입이 제한되는 자영업자이거나 사무실과 근로자 없이 임대료만 받는다는 이유가 부동산임대업을 자영업에서 제외할 특별한 사유라고 보기 어렵다.
2) 또한 「고용보험법」 및 같은 법 시행규칙의 육아휴직급여 지급 제한 및 취업 기준을 정비한 것은 육아휴직급여의 소득 보전 기능과 고용보험기금의 재정 상황 등을 감안하여 노사가 모두 참여하는 고용보험기금위원회를 통해 추진된 것으로 이러한 개정 취지를 감안하면 부동산임대업을 자영업에서 특별히 제외할 이유가 없다.
3) 「고용보험법」 제73조 제2항에 의하면 “피보험자가 육아휴직기간 중에 제70조 제3항에 따른 취업을 한 경우에는 그 취업한 기간에 대해서는 육아휴직급여를 지급하지 아니한다.”고 규정하고 있다.
「고용보험법」 제70조 제3항에 따른 취업은 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업으로 육아휴직기간 중에 자영업을 통한 소득 또는 근로를 제공하여 받은 금품이 「고용보험법 시행령」 제95조 제1항 제1호 단서에 따른 월 상한액(150만 원) 이상인 경우를 말한다.
따라서, 육아휴직기간 중 자영업을 통한 소득 또는 근로를 제공하여 받은 금품이 「고용보험법 시행령」 제95조 제1항 제1호 단서에 따른 월 상한액(150만 원) 이상인 경우에만 취업으로 본다.
「고용보험법」 제73조 제2항에 따른 육아휴직급여 지급 제한은 육아휴직기간 중의 취업에 대해 적용하므로 소득발생시점이 육아휴직 개시 전이었는지 여부와 상관없이 육아휴직기간 중에 취업을 하였는지 혹은 자영업을 통한 소득이 발생하였는지 여부를 판단한다. 따라서 육아휴직 개시 이전부터 자영업을 운영 중에 있더라도 육아휴직기간 중에 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업인 경우에는 육아휴직 급여를 지급하지 않으며, 반대로 자영업을 운영 중에 있더라도 육아휴직기간 중 소득이 발생하지 않으면 해당 기간 동안의 육아휴직급여는 지급된다.
4) 육아휴직급여와 실업(구직)급여
(각주:실업급여는 고용보험 가입 근로자가 실직하여 재취업 활동을 하는 기간에 소정의 급여를 지급함으로써, 실업으로 인한 생계불안을 극복하고 생활의 안정을 도와주며 재취업의 기회를 지원해 주는 제도)
는 근거법령(「고용보험법」)과 재원(고용보험기금)이 동일하지만 두 제도 간의 취지 및 목적, 대상, 지원요건, 기대효과 등이 다르다. 따라서 육아휴직기간 중 취업(「고용보험법 시행규칙」 제116조 제3항)과 실업인정대상기간 중의 취업(「고용보험법 시행규칙」 제92조)은 제도의 취지 및 목적 등에 따라 다르게 규정하고 있다.
육아휴직기간 중 취업은 육아휴직급여의 소득 보전 기능을 감안하여 자영업을 통한 소득이 일정소득 이상인 경우로 규정하였고, 「소득세법」에 따라 사업소득으로 분류되는 부동산임대업을 자영업에 포함하고 있다. 또한 실업인정 대상기간 중의 취업과 달리 부동산임대업 중 근로자를 고용하지 아니하고 임대사무실도 두지 아니한 경우를 취업에서 제외하지 않았으며, 임대사업자도 소득이 「고용보험법 시행령」 제95조 제1항 제1호 단서에 따른 월 상한액(150만 원) 이상이면 취업에 해당한다.
3. 사실관계
가. 2019. 1. 15. 「고용보험법」 개정(2019. 7. 16. 시행)으로 “피보험자가 육아휴직 기간 중에 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 경우에는 그 취업한 기간에 대해서는 육아휴직 급여를 지급하지 아니한다.(제70조 제3항 및 제73조 제2항)”라는 규정이 신설되었다. 이후 2019. 7. 16. 「고용보험법 시행규칙」 개정(2019. 7. 16. 시행)으로 “고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 사실이 있는 경우란 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 이상인 경우 또는 자영업을 통한 소득 또는 근로를 제공하여 그 대가로 받은 금품이 영 제95조제1항제1호 단서에 따른 월 상한액 이상인 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.”라는 규정(제116조 제3항)이 신설되었다.
나. 신청인의 육아휴직기간은 2019. 10. 14. ～ 2020. 6. 12.(7개월 30일)이다.
다. 2019. 12. 18. 신청인은 2019. 10. 14. ～ 2019. 12. 13.(2개월)에 대한 육아휴직급여를 피신청인 1에게 신청하였고, 2,250,000원을 지급받았다.
라. 2019. 12. 19. 피신청인 2는 「고용보험법 시행규칙」 제116조 제3항과 관련하여 '임대사업소득이 자영업을 통한 소득의 범위에 포함되는지 여부’에 대한 소속기관의 질의에 대해 “임대사업자는 「소득세법」에 따라 국세청에 소득을 신고하며, 고용보험 가입이 제한되는 자영업자이거나 사무실과 근로자 없이 임대료만 받는다는 이유가 자영업에서 제외할 특별한 사유라고 보기 어렵다”고 회신하였다.
마. 2020. 1. 17. 신청인은 2019. 12. 14. ～ 2020. 1. 13.(1개월)에 대한 육아휴직급여를 피신청인 1에게 신청하였고, 1,125,000원을 지급받았다.
바. 2020. 2. 18. 신청인은 2020. 1. 14. ～ 2020. 2. 13.(1개월)에 대한 육아휴직급여(이하 '이 민원 육아휴직급여’라 한다)를 피신청인 1에게 신청하였고, 피신청인 1은 신청인의 부동산 임대사업(3건) 소득 확인을 이유로 이 민원 육아휴직급여 지급을 보류하였다.
사. 2020. 3. 2. 피신청인 1은 신청인에게 '임대소득 확인 자료 제출 및 처리 지연 안내’ 공문(1차)을 발송하였다. 이에 2020. 3. 5. 신청인은 사업소득명세서(2018. 1. 1. ～ 2019. 12. 31.)를 제출하였다.
아. 2020. 3. 9. 피신청인 1은 신청인에게 '육아휴직급여 신청 대상기간(2020. 1. 14. ～ 2020. 2. 13.)에 대한 임대소득 확인 자료 제출 및 처리지연 안내’ 공문(2차)을 발송하였다.
자. 2020. 3. 25. 피신청인 1은 신청인의 소득 확인 자료 제출 미비를 이유로 이 민원 육아휴직급여 신청서를 반려하였다.
4. 판단
가. 관련 법령 등
1) 고용보험법
제4장 실업급여
제40조(구직급여의 수급 요건) ① 구직급여는 이직한 피보험자가 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 지급한다. (단서 생략)
1. (생 략)
2. 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업(영리를 목적으로 사업을 영위하는 경우를 포함한다. 이하 이 장 및 제5장에서 같다)하지 못한 상태에 있을 것
3. ～ 6. (생 략)
② (생 략)
제47조(실업인정대상기간 중의 취업 등의 신고) ① 수급자격자는 실업의 인정을 받으려 하는 기간(이하 "실업인정대상기간"이라 한다) 중에 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 경우에는 그 사실을 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다
② (생 략)
제5장 육아휴직 급여 등
제70조(육아휴직 급여) ① ～ ② (생 략)
③ 피보험자가 제2항에 따라 육아휴직 급여 지급신청을 하는 경우 육아휴직 기간 중에 이직하거나 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 사실이 있는 경우에는 해당 신청서에 그 사실을 기재하여야 한다.
④ ～ ⑤ (생 략)
제73조(육아휴직 급여의 지급 제한 등) ① (생 략)
② 피보험자가 육아휴직 기간 중에 제70조제3항에 따른 취업을 한 경우에는 그 취업한 기간에 대해서는 육아휴직 급여를 지급하지 아니한다.
③ ～ ⑤ (생 략)
2) 고용보험법 시행령
제5장 육아휴직 급여 등
제95조(육아휴직 급여) ① 법 제70조제1항에 따른 육아휴직 급여는 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 월별 지급액으로 한다.
1. 육아휴직 시작일부터 3개월까지: 육아휴직 시작일을 기준으로 한 월 통상임금의 100분의 80에 해당하는 금액. 다만, 해당 금액이 150만원을 넘는 경우에는 150만원으로 하고, 해당 금액이 70만원보다 적은 경우에는 70만원으로 한다.
2. (생 략)
② ～ ④ (생 략)
3) 고용보험법 시행규칙
제4장 실업급여
제92조(취업의 인정기준) 법 제47조에 따라 수급자격자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 취업한 것으로 본다.
1. ～ 5. (생 략)
6. 세법에 따라 사업자등록을 한 경우(사업자등록을 한 경우라도 휴업신고를 하는 등 실제 사업을 하지 아니하였음을 증명한 경우와 부동산임대업 중 근로자를 고용하지 아니하고 임대사무실도 두지 아니한 경우는 제외한다)
7. (생 략)
제5장 육아휴직 급여 등
제116조(육아휴직등 급여의 신청) ① ～ ② (생 략)
③ 법 제70조제3항에서 "고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 사실이 있는 경우"란 다음 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 이상인 경우
2. 자영업을 통한 소득 또는 근로를 제공하여 그 대가로 받은 금품이 영 제95조제1항제1호 단서에 따른 월 상한액 이상인 경우
4) 헌법재판소는 “연금수급권과 같은 사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법 재량이 부여되어 있어, 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 종합해 합리적인 수준에서 결정할 수 있는 것이고, 그 결정이 현저히 자의적이거나, 사회적 기본권의 최소한도의 내용마저도 보장하지 않은 경우에 한해 헌법에 위반된다 할 수 있는 것이다.”라고 결정(헌법재판소 전원재판부 2010. 4. 29. 2009헌바102 결정 참조)하였다.
나. 판단 내용
신청인은 실업급여 등에서도 부동산임대업을 영위하는 것을 취업으로 보지 않는데, 육아휴직급여에서는 부동산임대소득을 자영업을 통한 소득으로 보고 이를 취업한 사실이 있는 경우로 간주하여 육아휴직급여를 지급하지 않는 것은 부당하다고 주장하고,
피신청인들은 육아휴직급여와 실업급여는 근거법령과 재원이 동일하나 두 제도 간 취지 및 목적, 대상, 지원요건, 기대효과 등이 상이하여 육아휴직기간 중 취업(「고용보험법 시행규칙」 제116조 제3항)과 실업인정대상기간 중 취업(「고용보험법 시행규칙」 제92조)을 다르게 규정하고 있다는 등의 주장을 하므로 살피건대,
1) ① 육아휴직급여제도는 취업의 범위에 대해 「고용보험법」 제70조 제3항(육아휴직기간 중에 이직하거나 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 사실이 있는 경우에는 해당 신청서에 그 사실을 기재하여야 한다.)에 따라 같은 법 시행규칙 제116조 제3항에서 정하고 있고, 실업급여제도에서는 취업의 기준을 「고용보험법」 제47조 제1항(실업인정대상기간 중에 고용노동부령으로 정하는 기준에 해당하는 취업을 한 경우에는 그 사실을 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다.)에 따라 같은 법 시행규칙 제92조에서 정하고 있는바, 고용보험법령은 취업의 개념을 정의하는데 있어 각 제도별로 위임규정을 별도로 두고 있고 어느 하나의 제도가 다른 제도를 준용하는 방식을 취하고 있지는 않은 점,
② 헌법재판소는 “사회적 기본권을 법률로 형성함에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법 재량이 부여되어 있어, 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적ㆍ경제적 여건 등을 종합해 합리적인 수준에서 결정할 수 있다.”고 판단(헌법재판소 전원재판부 2010. 4. 29. 2009헌바102 결정 참조)하고 있는 점,
③ 육아휴직급여제도와 실업급여제도는 목적 및 취지, 대상, 지급요건, 국가재정의 투입 정도 등에서 차이가 있는바, 실직자의 재취업을 지원하는 실업급여제도에서의 취업과 근로자의 소득보전을 지원하는 육아휴직급여제도에서의 취업은 입법자의 입법재량에 따라 다르게 정립될 수 있다고 볼 수 있는 점,
④ 실업급여제도의 취업은 2001. 7. 23. 도입ㆍ시행된 반면 육아휴직급여제도의 취업은 비교적 최근인 2019. 7. 19. 도입ㆍ시행되었는바, 입법 연혁적 측면에서도 양 제도 간에 취업의 개념이 동일해야 한다고 보이지는 않는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때,
피신청인 2가 육아휴직급여에서의 취업한 사실이 있는 경우와 관련하여 자영업을 통한 소득에 부동산임대사업소득을 포함하고 있고, 이에 따라 피신청인 1이 이 민원 육아휴직급여 신청서를 반려한 행위가 위법ㆍ부당하다고 단정하기 어렵다고 판단되므로 신청인에게 이러한 내용을 안내하고자 한다.
2) 다만, ① 육아휴직급여와 실업급여가 동일하게 「고용보험법」에 근거하고 있는 상황에서 비록 실업급여와 관련한 조항이나 「고용보험법 시행규칙」 제92조에서 세법에 따라 사업자등록을 한 경우라도 사무실과 근로자가 없는 부동산임대업을 영위하는 경우에는 취업에서 제외한다고 규정하고 있고, 동 시행규칙 제116조에서는 육아휴직급여에서의 취업을 자영업을 통한 소득이 일정액 이상인 경우 등이라고만 규정하고 있어 국민 입장에서는 육아휴직급여와 관련한 취업에서도 사무실과 근로자가 없는 부동산임대업은 제외될 수 있다고 인식할 수 있는 점,
② 「고용보험법 시행규칙」 제116조 제3항 제2호에 규정되어 있는 '자영업을 통한 소득’이라는 문구 중 '자영업’의 의미가 명확하지 않아 사업자등록을 하지 않고 영업을 하는 경우 등이 포함되는지에 대해 논란의 소지가 있고, 명시적인 규정 없이 해석을 통하여 이를 제외한다고 볼 경우 사업자등록을 한 경우와 그렇지 않은 경우 간에 불필요한 형평성 논란이 발생할 여지가 있으므로 실업급여에서와 같이 취업으로 간주되는 기준에 대해 법령에서 보다 구체적으로 규정할 필요가 있는 점,
③ 「고용보험법 시행규칙」 제116조에 따라 '자영업을 통한 소득’이라는 이유로 육아휴직급여 지급을 제한함에 있어 '자영업’의 기준을 법령에서 구체적으로 규정하지 않아 피신청인들의 법 적용에 대한 재량 남용의 여지가 커 보이고, 향후에도 이 민원에서와 같이 부동산임대사업소득이 있는 육아휴직자가 육아휴직급여를 지급해 달라는 민원이 재발할 것으로 예상되는 점 등을 고려해 보면,
피신청인 2는 육아휴직급여에서의 자영업을 통한 소득과 관련하여 '자영업’의 기준에 대해 「고용보험법 시행규칙」 등에서 구체적이고 명확하게 규정하는 것이 바람직하다고 판단된다.
5. 결 론
그러므로 「고용보험법 시행규칙」 제116조 제3항 제2호의 '자영업을 통한 소득’에서 '자영업’의 의미가 명확하지 않아 향후에도 이 민원과 유사한 민원이 재발할 수 있으므로 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제47조에 따라 피신청인 2에게 제도개선 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.