국민권익위원회
의결
2022-4소위13-국01호
산업기능요원 복무일수 산정이의
의결일: 2020년 4월 13일
주문
피신청인에게 신청인이 산업기능요원으로 복무한 기간에 대해서 재검토하여 복무단축기간을 재산정할 것을 의견 표명한다.
이유
1. 신청취지
신청인 'A’은 산업기능요원으로 입대전 'C1’라는 벤처사업을 운영하는 청년사업가로서 군복무를 위한 징병신체검사 결과 신체등위 4급 사회복무요원 소집 대상자로 판정받았으나, 대학원에서 전공한 바이오관련 사업의 산업기능업무를 체험하고자 산업기능요원으로 자원하여 E에 위치한 'D’에 산업기능요원으로 복무하게 되었다. 2개월 복무 후 F에 위치한 동 회사 F공장으로 파견되어 근무하던 중, 피신청인으로부터 입대 전 운영하던 'C1’의 대표이사로 겸임하였다는 이유로 경찰에 고발되고, 산업기능요원 편입취소처분을 받게 되었고, 편입취소처분에 대해서 재판을 제기하여 1심에서는 겸직이 아니어서 편입취소처분 취소판결을 받았으나 2심에서 겸직한 것으로 1심 취소판결과 이후 대법원에 취소처분 취소에 대하여 '기각’ 판정을 받은 사실이 있다. 피신청인이 작성한 '2017 산업기능요원 길라잡이’에 의하면, 이와 같은 위반사항이 발생하면 연장복무 또는 경고처분 등을 한 후 편입취소를 하게 되어있음에도 이러한 경고조치 없이 신청인을 겸직금지규정 위반으로 고발한 조치는 부당하며, 이러한 결과로 신청인의 추가 복무기간을 산정함에 있어 실제 출근하여 복무한 기간을 인정하지 않고 복무한 전 기간을 복무제외일수로 산정한 것은 과도한 조치이므로 이를 확인하여 복무기간이 재산정 될 수 있도록 도와달라.
2. 피신청인의 의견
가. 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되어 복무하다가 편입당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우 등 사유로 편입이 취소되어 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집된 사람은 ① 「병역법」 제55조에 따른 군사교육소집기간만큼 복무기간(통산 4주)을 단축하고, ② 「병역법」 제41조 제4항, 그 시행령 제92조 제3항에 따라 군사교육소집 기간을 제외한 의무복무기간 4일마다 1일씩 단축하도록 각각 규정하고 있으며, ③ 「병역법 시행령」 제89조 제2항 제8호의 의무복무기간의 계산에서 「병역법」 제41조제1항 단서에 따른 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 기간은 의무복무기간에 산입하지 아니하도록 규정하고 있다.
나. 또한 신청인의 편입취소처분에 대한 H고등법원 2019. 7. 12. 선고 2018누4961 판결문에서 판시한 바와 같이 3가지 사유 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등 사유로 신청인에 대해 2017. 11. 13. 산업기능요원편입취소처분을 한 것은 정당하다.
다. H고등법원은 신청인의 위반내용을 병역지정업체에 출근은 하였으나 병역지정업체의 장의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 근로시간 중에 ㈜C1 대표이사 및 ㈜C2 대표이사로 복무한 것은 「병역법」 제39조 제3항, 「병역법 시행령」 제83조 제1항 규정에 의하여 금지되는 행위로서 바로 「병역법」 제40조 제2호 소정의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우’에 해당한다며 신청인의 청구를 기각하였고, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두47414 판결로 이를 최종 확정한 사실이 있다.
라. 따라서 신청인이 병역지정업체에 출근했다는 이유만으로 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무한 것으로 보는 것은 위「병역법」및 대법원의 확정판결과 정면으로 배치된다고 할 것이어서 편입 당시 병역지정업체 해당 분야에 복무한 것으로 볼 수는 없다고 사료되며, 나아가 「병역법」 제41조 제1항은 피신청인의 재량행위가 아닌 기속행위로 규정하고 있어 추가복무기간(사회복무요원으로서의 복무기간단축) 산정 시 다툼의 여지가 없다고 하였다.
3. 사실 관계
가. 신청인은 징병신체검사 결과 신체등위 4급 사회복무요원 소집 대상자로 판정받은 후 2016. 11. 10. 피신청인에게, 지정업체 '(주)D’, 근무부서 '생산개발본부 기능수 부문’, 담당업무 '기능수 생산제조 과정의 배합탱크 관리 및 배합업무’로 하여 산업기능요원 편입신청을 하였다. 피신청인은 2016. 11. 14. 신청인의 신청을 받아들여, 신청인을 ㈜D의 E공장에 복무하는 산업기능요원으로 편입하는 처분을 하였다.
나. 신청인은 2016. 11. 14.부터 ㈜D E공장에서 복무 중 2017. 1. 3. 피신청인에게 ㈜D의 F공장에 2017. 1. 4.부터 2018. 1. 15.까지 파견근무 승인신청을 하였고, 피신청인은 2017. 1. 3. 위 신청을 승인하였다. 이후 신청인은 2017. 1. 4.부터 ㈜ D의 F공장 파견근무를 하였고 구체적 내용은 아래와 같다.
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그러나 F공장은 2017. 1. 16. 경에는 아직 생산설비가 완전히 설치되지 않은 상태였으므로, 신청인은 2017. 1. 16.부터 2017. 3. 14.까지의 기간 동안 병역지정업체 직원의 지시 하에 F공장이 아니라 같은 회사의 G지점에서 업무를 수행하다가, 2017. 3. 15.부터 F공장에서 화장품 필러 제품 생산과 원료 측량, 원료 합성, 투석, 포장, 공장시설 청소, 폐수관리, 제품규격과 관련된 특허 확인 등의 업무를 수행한 사실이 있다.
다. 병역지정업체의 F공장과 F사무소는 성남시 F구 돌마로 172 소재 F서울대학교 병원 HIP 혁신센터 건물 내의 같은 층에 위치하고 있으며 복도를 사이에 두고 연결되어 있다. F공장은 청정도 관리를 위하여 입구에서 방진복, 덧신을 착용하고 에어샤워 등 절차를 거쳐 출입할 수 있는데, 공장 내에는 생산설비만 있고, 휴식과 사무를 하는 공간은 F사무소 내에 있다. F공장에서 근무하는 직원들 및 신청인은 생산업무는 F공장에서 하고 컴퓨터 등 사무기기를 이용한 사무 또는 휴식은 F사무소에서 하였다.
라. 신청인은 2013. 7. 16 ㈜C1의 대표이사로 취임하고, 2014. 10. 29. ㈜C2를 대표이사로 취임하였으며, 2016. 11. 14. 산업기능요원에 편입된 후에도 무보수 비상근으로 유지하였다. H고등법원 2019. 7. 12. 선고 2018누4961에서 2017. 1. 13.부터 신청인이 병역업체 근무시간 중에 신청인이 대표이사로 취임한 (주)C2 및 C1의 업무를 수행하였다는 내용은 다음과 같다.
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마. 피신청인은 2017. 10. 23. 신청인에 대한 행정처분 사전통지서를 송달하였는데, 그 내용은, 신청인이 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등 해당 분야 외 근무 및 겸직금지규정을 위반하였으므로 「병역법」 제39조, 제41조 제1항 제4호, 제89조의 2 제5호 및 「병역법 시행령」 제83조, 제92조의 규정에 기하여 산업기능요원 편입을 취소 및 고발한다는 내용이다.
※ ① ~ ③ 기간 : 처분사전통지서 해당 기간 오기로 인하여 H지방병무청 '*****-13922 (2019. 12. 05.)’로 재확인 하였음.
바. 이후 피신청인은 2017. 11. 13. 신청인이 산업기능요원으로 의무복무 중 2017. 11. 13. 부로 산업기능요원 편입이 취소되어 사회복무요원 소집대상으로 신분이 복귀되었으며, 향후 산업기능요원으로 재편입이 불가하다고 통보하면서 산업기능요원으로 복무한 기간은 365일이며 4일 마다 1일씩 의무복무기간이 단축되므로, 신청인의 복무기간은 총복무일수 365일이며, 복무제외일수는 294일, 군사교육소집일수 26일 로 산정하여 복무기간을 37일 단축한다고 통보하였다.
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사. 이후 피신청인은 I검찰청에 신청인에 대하여 병역법위반으로 고발하였고 I검찰청은 2018. 2. 29. 신청인에 대해서 '혐의없음(증거불충분)’으로 불기소 결정한 사실이 있으며, 결정서의 내용에서 신청인에 대한 고발 혐의사실(병역지정업체 외 근무, 해당분야 외 근무, 겸직)은 신청인의 통화내역 조회 및 ㈜D, ㈜C2 등의 직원대상 수사를 통해서 해당하지 않는다고 하였으나 이러한 이유만으로 행정청의 행정처분이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였고 H고등법원 또한 이러한 취지로 판시하였다.
아. 신청인은 편입당시 해당 분야 및 업체에서 복무하지 않았다는 것과 겸직을 하여 편입을 취소하는 것은 부당하다면서 H지방법원에 피신청인의 편입취소처분 취소 소송을 제기하여 원심에서 「피신청인의 처분사유 중 '신청인이 편입당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체에 근무하였다는 점’, '신청인이 편입 당시 해당분야가 아닌 다른 분야에 근무하였다는 점’은 인정되지 아니하고, 신청인이 ㈜C2, ㈜C1 대표이사 재직 사실만으로 '겸직금지 규정 위반’이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 자체로 독자적인 산업기능요원 편입취소의 사유가 될 수도 없는 바, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.」며 산업기능요원편입취소처분 취소 판결을 받았으나, 항소심에서는 「신청인이 산업기능요원으로 편입될 지정된 업체의 해당 분야 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 근로시간 중에 해당 분야가 아닌 ㈜C2, ㈜C1의 대표이사의 업무에 복무하였다고 봄이 타당하다. 위와 같은 신청인의 행위는 병역법 제40조 제2호 소정의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우’에 해당하고, 피신청인이 병역법 제40조 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하여 신청인에 대한 산업기능요원 편입을 취소한 것은 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 신청인의 주장은 이유 없다.」며 제1심판결취소와 동시 청구기각판결을 받았고, 상고심에서 상고기각판결을 받았다.
자. 우리 위원회는 신청인의 주장을 확인하기 위하여 피신청인에게 「산업기능요원에 대한 교육을 위해 작성한'2017년 산업기능요원 복무 길라잡이 7쪽’에 기재된 내용에는 '복무규정을 위반하는 경우에는 처벌을 받습니다.’ 항목에는 위반 시 편입취소가 아닌 '연장복무 및 경고’ 등으로 사전 처분하도록 명시되어있는데 신청인에 대해서 사전 경고조치 없이 바로 편입 취소한 이유」를 요구하였고, 피신청인은 *****-13922(2019. 12. 5)의 공문으로 「병역법」 제41조 제1항의 단서, 「병역법 시행령」 제91조의3 제2항 '별표3’에서 규정한 행정처분에 의해 '편입당시 해당 분야가 아닌 분야근무’, '겸직근무규정위반’에 대한 처리기준(연장복무, 경고, 시정)은 '병역지정업체장의 지시로 부득이 위반한 경우의 행정처분’으로 한정하고 있으므로, 신청인이 ㈜D의 G지점 및 F사무소에 근무한 사안은 위 '별표3 유형1 나. 승인 또는 신상변동 통보 없이 교육, 훈련, 출장, 파견근무를 한 경우’에 해당되어 '연장복무 또는 경고’ 처분 등에 해당될 여지 즉, 병역지정업체의 장의 지시로 부득이하게 위반행위를 한 경우로 볼 수는 있다고 하겠으나, 신청인 자신이 대표이사로 재직하고 있는 ㈜C1 및 ㈜C2의 대표이사로서의 업무를 수행한 것은 병역지정업체의 장에 지시에 의해 부득이하게 한 것으로 볼 수 없기 때문에 '연장복무 또는 경고’처분 등의 사안이 아닌 편입취소 사안이므로 신청인에게 해당 조치 없이 바로 곧바로 편입취소처분을 하였다고 하였다. 또한 H고법에서 신청인은 편입될 지정된 업체의 해당분야의 근로시간 중에 해당 분야가 아닌 ㈜C1의 대표이사 및 ㈜C2의 대표이사의 업무에 복무하였다라고 보아 '편입 당시 병역지정업체의 해당분야에 복무하지 아니한 경우’로 해당한다고 판단한 사실이 있으므로 신청인이 편입한 2016. 11. 14.부터 겸직한 것으로 판단하여 산정하였다고 하였다.
차. 피신청인이 우리 위원회에 회신한 공문 '*****-13922(2019. 12. 5.)’에 따르면 신청인은 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등의 사유로 신청인에 대해 2017. 11. 13. 산업기능요원편입취소처분을 하였다. 또한 우리 위원회는 다른 산업기능요원에 대해서 이러한 사실이 있었는지 여부와 지난 5년간 겸직금지위반 관련하여 강조지시 등의 공문을 하달하였거나 지침을 작성한 사례가 있는지 여부에 대하여 요구하였고, 피신청인은 신청인과 같은 사례는 처음이며, 2015년 ~ 2019년 동안 겸직금지위반과 관련하여 작성하거나 하달한 공문 및 지침은 없다고 통보하였다.(*****-351,(2020 1. 22.))
4. 판 단
가. 관련법령
1) 「병역법」 [시행 2020. 1. 16.] [법률 제16279호, 2019. 1. 15., 타법개정]
제39조(전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ① 전문연구요원과 산업기능요원은 해당분야에서 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 의무복무를 하여야 하며, 그 기간을 마치면 사회복무요원의 복무를 마친 것으로 본다.
1. 전문연구요원: 3년
2. 산업기능요원: 2년 10개월. 다만, 사회복무요원 소집 대상인 보충역에서 편입된 산업기능요원은 2년 2개월로 하고, 사회복무요원으로 복무하다가 편입된 사람은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 산정한 남은 복무기간으로 한다.
② 전문연구요원 및 산업기능요원에 대하여는 제55조에 따른 군사교육소집을 하며, 그 군사교육소집 기간은 의무복무기간에 산입한다.
③ 전문연구요원이나 산업기능요원은 편입 당시 병역지정업체의 해당분야에 복무하여야 한다. 다만, 병역지정업체의 폐업 등 대통령령으로 정하는 경우와 복무하는 병역지정업체의 변경, 관련업무 수행을 위한 파견ㆍ교육훈련ㆍ학문 및 기술의 지도, 그 밖에 부득이한 사유로 인하여 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무시킬 수 없어 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 지방병무청장의 승인 또는 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
제41조(전문연구요원과 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ① 관할 지방병무청장은 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 편입을 취소하여야 한다. 다만, 복무하고 있는 병역지정업체에서 해고된 사람이 「근로기준법」제28조제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류 중일 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조제2호에 해당하는 사람이 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 복무하지 아니한 기간만큼 의무복무기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다.
1. ~ 3. 생략
4. 제40조제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 경우
5. ~ 8. 생략
③ 제1항에 따라 전문연구요원이나 산업기능요원으로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 사회복무요원으로 소집하여야 한다.
④ 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되어 복무하다가 제1항에 따라 편입이 취소되어 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집되는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 복무기간을 단축할 수 있다.
2) 「병역법 시행령」 [시행 2020. 1. 16.] [대통령령 제30256호, 2019. 12. 24., 타법개정]
제83조(전문연구요원 및 산업기능요원이 복무할 해당 분야 등) ① 법 제39조에 따른 전문연구요원 및 산업기능요원은 다음 각 호의 분야에 복무하여야 하며, 다른 직무를 겸할 수 없다.
제89조(의무복무기간의 계산)
① 전문연구요원 및 산업기능요원의 의무복무기간은 전문연구요원 및 산업기능요원에 편입한 날(수산업 또는 해운업 분야 승선예정자로 산업기능요원에 편입된 사람은 그 승선하는 날)부터 기산한다.
② 전문연구요원 및 산업기능요원의 의무복무기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 의무복무기간에 산입하지 아니한다. 다만, 제3호의 경우 산업기능요원이 시설장비의 운용 등을 위하여 실제로 근무한 기간 및 제4호의 경우 전문연구요원이 해당 분야와 관련되는 공동연구ㆍ기술연수ㆍ기술지도 등 병무청장이 정하는 사유에 해당하여 국외여행허가를 받은 경우에 그 국외여행 기간은 그러하지 아니한다.
1. ~ 2. 생략
3. 병역지정업체의 휴업ㆍ직장폐쇄 또는 영업정지기간
4. ~ 7. 생략
8. 법 제41호 제1항단서에 따른 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 기간
9. 생략
제91조의3(전문연구요원 등의 연장복무 등)
① 법 제41조제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 사유”란 법 제40조제2호에 해당하는 사람이 병역지정업체의 장의 지시로 부득이하게 위반행위를 한 경우를 말한다.
② 법 제41조제1항 단서에 따른 의무복무기간 연장에 관한 기준은 별표 3과 같다.
제92조(전문연구요원 등의 편입취소자 처리) ① ~ ② 생략
③ 각군 참모총장, 지방병무청장 또는 병무지청장은 전문연구요원 및 산업기능요원이 법 제41조제4항에 해당되어 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집된 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라 현역병이나 사회복무요원의 복무기간을 단축한다. 다만, 법 제63조제2항에 해당하는 사람에 대해서는 복무기간을 단축하지 아니한다.
1. 법 제55조에 따라 군사교육소집된 기간: 군사교육소집 기간만큼 단축
2. 법 제55조에 따라 군사교육소집된 기간을 제외한 의무복무기간: 4일마다 1일씩 단축
[별표 3]
전문연구요원 및 산업기능요원의 의무복무기간 연장기준 등(영제91조의3제2항 관련)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=117872675" alt="4번째 이미지" ></img>
3) 전문연구요원 및 산업기능요원의 관리규정 [시행 2019. 9. 1.] [병무청훈령 제1586호, 2019. 8. 30., 일부개정]
제37조(겸직금지 등) ① 연구요원 및 기능요원은 편입당시의 연구 및 제조ㆍ생산분야에 성실히 복무하여야 하며, 영 제83조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직무를 겸직할 수 없다. <개정 2016. 11. 30.>
1. 「민법」ㆍ「상법」에 의한 법인의 이사ㆍ감사ㆍ상무ㆍ전무 등 임원의 겸직
제50조(편입취소자의 복무기간 단축) ① 영 제92조제3항제1호에 따라 연구요원 및 기능요원의 편입이 취소된 사람의 복무기간을 단축하는 경우 제70조에 따른 군사교육소집 중 퇴영한 사람의 군사교육소집 기간(입영한 날부터 퇴영한 날까지)을 포함한다. <개정 2016. 11. 30.>
② 영 제92조제3항제2호에 따라 연구요원 및 기능요원의 편입이 취소된 사람의 복무기간 단축을 위한 의무복무 기간의 산정은 다음 각 호와 같다. <개정 2016. 11. 30.>
1. 의무복무기간은 연구요원 및 기능요원으로 편입된 날(수산ㆍ해운업분야에 복무할 사람으로서 승선예정자는 실제로 승선한 날)부터 기산한다. 다만, 법 제37조제2호 및 제3호에 따라 자연계대학원 박사학위과정에 편입된 사람은 영 제88조에 따라 해당 박사학위과정의 수학을 마치고 병역지정업체로 선정된 연구기관에 복무하는 날부터 기산한다. <개정 2016. 11. 30.>
2. 편입취소일(종료일)은 법 제41조제1항 각 호에 따른 편입취소 결정일로 한다.
3. 영 제89조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간과 사실상 병역지정업체 해당분야에서 복무하지 아니한 기간은 의무복무기간에 포함하여 계산하지 아니한다. 다만, 영 제85조에 따라 전직대상자가 새로운 병역지정업체로 전직한 후 편입이 취소된 때에는 전직대기기간(3개월 이하)을 의무복무기간에 포함하여 계산하되, 전직하지 아니하고 취소된 때에는 전직대기기간을 의무복무기간에 산입하지 아니한다. <개정 2014. 3.26, 2016. 11. 30.>
[본조개정 2013. 1.24]
나. 판단내용
산업기능요원제도의 취지는 군소요 인원의 충원에 지장이 없는 범위 안에서 획일적인 징집으로 인하여 생기는 불합리를 제거하고 병역자원을 효율적으로 활용하여 국가경쟁력을 제공하기 위한 것으로서, 특정산업에 필요한 유능한 인력을 투입하여 전체적인 국가산업의 육성, 발전에 기여하는 데에 그 목적이 있고 위와 같은 제도의 취지에 더하여 산업기능요원은 본인의 자율적 의사에 기한 병역의무의 대체복무형태이고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에만 종사하여야 하며 다른 업무를 겸직하거나 장소적으로 이동하는 것을 엄격히 금지하고 있는 산업기능요원 제도의 취지에 비추어 볼 때,
1) 신청인이 산업기능요원으로 편입된 병역지정업체인 (주)D 사용자의 지휘, 감독 아래 있는 근로시간 중에 해당 분야가 아닌 C1 대표이사 및 (주)C2의 대표이사의 업무에 복무하였다고 보아 피신청인이 이를 병역법 제40조 제2호 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우’에 해당하고, 병역법 제40조 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하여 산업기능요원 편입취소처분의 타당성 여부는 대법원의 확정판결이 있으므로 검토하지 않는다.
2) 신청인에 대한 편입취소처분에 따라 신청인이 사회복무요원으로 복무해야할 기간에 대하여 산정한 복무단축 일수에 대해 살펴보면, 피신청인이 신청인에게 통보한 처분사전통지서에 따르면 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등으로 판단하고 있으며, H고법에서는 '편입당시 해당분야에서 복무하지 아니한 경우’에 해당하여 편입취소처분이 적법하다고 하였기 때문에 피신청인이 판단한 위 ②를 적용하여 복무기간 단축일수를 산정하는 것이 타당하다. 그런데 피신청인은 위 ②에 해당하지 않는 신청인이 E공장에서 근무한 기간(2016. 11. 14. ~ 2017. 1. 13)을 포함하여 의무복무기간에서 제외한 것은 부당하다고 판단된다.
3) 따라서, 피신청인이 판단하여 신청인에게 통보한 처분사전통지서에 따라 신청인이 '편입당시 해당분야에서 복무하지 아니한 경우’에 해당하는 시기는 F공장으로 파견된 2017. 1. 14.부터 실태조사가 완료된 2017. 9. 3.까지로 보아야 하며 해당 기간을 복무제외일수로 산정하는 것이 타당하므로 신청인이 의무복무한 기간은 2016. 11. 14. ~ 2017. 1. 13.과 2017. 9. 4. ~ 2017. 11. 13. 으로 판단하여 신청인의 복무단축기간을 재산정하여야 할 것으로 보인다.
5. 결 론
그러므로 신청인이 산업기능요원으로 복무한 기간에 대해서 재검토 하여 복무단축기간을 재산정할 것을 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.
신청인 'A’은 산업기능요원으로 입대전 'C1’라는 벤처사업을 운영하는 청년사업가로서 군복무를 위한 징병신체검사 결과 신체등위 4급 사회복무요원 소집 대상자로 판정받았으나, 대학원에서 전공한 바이오관련 사업의 산업기능업무를 체험하고자 산업기능요원으로 자원하여 E에 위치한 'D’에 산업기능요원으로 복무하게 되었다. 2개월 복무 후 F에 위치한 동 회사 F공장으로 파견되어 근무하던 중, 피신청인으로부터 입대 전 운영하던 'C1’의 대표이사로 겸임하였다는 이유로 경찰에 고발되고, 산업기능요원 편입취소처분을 받게 되었고, 편입취소처분에 대해서 재판을 제기하여 1심에서는 겸직이 아니어서 편입취소처분 취소판결을 받았으나 2심에서 겸직한 것으로 1심 취소판결과 이후 대법원에 취소처분 취소에 대하여 '기각’ 판정을 받은 사실이 있다. 피신청인이 작성한 '2017 산업기능요원 길라잡이’에 의하면, 이와 같은 위반사항이 발생하면 연장복무 또는 경고처분 등을 한 후 편입취소를 하게 되어있음에도 이러한 경고조치 없이 신청인을 겸직금지규정 위반으로 고발한 조치는 부당하며, 이러한 결과로 신청인의 추가 복무기간을 산정함에 있어 실제 출근하여 복무한 기간을 인정하지 않고 복무한 전 기간을 복무제외일수로 산정한 것은 과도한 조치이므로 이를 확인하여 복무기간이 재산정 될 수 있도록 도와달라.
2. 피신청인의 의견
가. 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되어 복무하다가 편입당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우 등 사유로 편입이 취소되어 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집된 사람은 ① 「병역법」 제55조에 따른 군사교육소집기간만큼 복무기간(통산 4주)을 단축하고, ② 「병역법」 제41조 제4항, 그 시행령 제92조 제3항에 따라 군사교육소집 기간을 제외한 의무복무기간 4일마다 1일씩 단축하도록 각각 규정하고 있으며, ③ 「병역법 시행령」 제89조 제2항 제8호의 의무복무기간의 계산에서 「병역법」 제41조제1항 단서에 따른 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 기간은 의무복무기간에 산입하지 아니하도록 규정하고 있다.
나. 또한 신청인의 편입취소처분에 대한 H고등법원 2019. 7. 12. 선고 2018누4961 판결문에서 판시한 바와 같이 3가지 사유 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등 사유로 신청인에 대해 2017. 11. 13. 산업기능요원편입취소처분을 한 것은 정당하다.
다. H고등법원은 신청인의 위반내용을 병역지정업체에 출근은 하였으나 병역지정업체의 장의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 근로시간 중에 ㈜C1 대표이사 및 ㈜C2 대표이사로 복무한 것은 「병역법」 제39조 제3항, 「병역법 시행령」 제83조 제1항 규정에 의하여 금지되는 행위로서 바로 「병역법」 제40조 제2호 소정의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우’에 해당한다며 신청인의 청구를 기각하였고, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두47414 판결로 이를 최종 확정한 사실이 있다.
라. 따라서 신청인이 병역지정업체에 출근했다는 이유만으로 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무한 것으로 보는 것은 위「병역법」및 대법원의 확정판결과 정면으로 배치된다고 할 것이어서 편입 당시 병역지정업체 해당 분야에 복무한 것으로 볼 수는 없다고 사료되며, 나아가 「병역법」 제41조 제1항은 피신청인의 재량행위가 아닌 기속행위로 규정하고 있어 추가복무기간(사회복무요원으로서의 복무기간단축) 산정 시 다툼의 여지가 없다고 하였다.
3. 사실 관계
가. 신청인은 징병신체검사 결과 신체등위 4급 사회복무요원 소집 대상자로 판정받은 후 2016. 11. 10. 피신청인에게, 지정업체 '(주)D’, 근무부서 '생산개발본부 기능수 부문’, 담당업무 '기능수 생산제조 과정의 배합탱크 관리 및 배합업무’로 하여 산업기능요원 편입신청을 하였다. 피신청인은 2016. 11. 14. 신청인의 신청을 받아들여, 신청인을 ㈜D의 E공장에 복무하는 산업기능요원으로 편입하는 처분을 하였다.
나. 신청인은 2016. 11. 14.부터 ㈜D E공장에서 복무 중 2017. 1. 3. 피신청인에게 ㈜D의 F공장에 2017. 1. 4.부터 2018. 1. 15.까지 파견근무 승인신청을 하였고, 피신청인은 2017. 1. 3. 위 신청을 승인하였다. 이후 신청인은 2017. 1. 4.부터 ㈜ D의 F공장 파견근무를 하였고 구체적 내용은 아래와 같다.
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그러나 F공장은 2017. 1. 16. 경에는 아직 생산설비가 완전히 설치되지 않은 상태였으므로, 신청인은 2017. 1. 16.부터 2017. 3. 14.까지의 기간 동안 병역지정업체 직원의 지시 하에 F공장이 아니라 같은 회사의 G지점에서 업무를 수행하다가, 2017. 3. 15.부터 F공장에서 화장품 필러 제품 생산과 원료 측량, 원료 합성, 투석, 포장, 공장시설 청소, 폐수관리, 제품규격과 관련된 특허 확인 등의 업무를 수행한 사실이 있다.
다. 병역지정업체의 F공장과 F사무소는 성남시 F구 돌마로 172 소재 F서울대학교 병원 HIP 혁신센터 건물 내의 같은 층에 위치하고 있으며 복도를 사이에 두고 연결되어 있다. F공장은 청정도 관리를 위하여 입구에서 방진복, 덧신을 착용하고 에어샤워 등 절차를 거쳐 출입할 수 있는데, 공장 내에는 생산설비만 있고, 휴식과 사무를 하는 공간은 F사무소 내에 있다. F공장에서 근무하는 직원들 및 신청인은 생산업무는 F공장에서 하고 컴퓨터 등 사무기기를 이용한 사무 또는 휴식은 F사무소에서 하였다.
라. 신청인은 2013. 7. 16 ㈜C1의 대표이사로 취임하고, 2014. 10. 29. ㈜C2를 대표이사로 취임하였으며, 2016. 11. 14. 산업기능요원에 편입된 후에도 무보수 비상근으로 유지하였다. H고등법원 2019. 7. 12. 선고 2018누4961에서 2017. 1. 13.부터 신청인이 병역업체 근무시간 중에 신청인이 대표이사로 취임한 (주)C2 및 C1의 업무를 수행하였다는 내용은 다음과 같다.
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마. 피신청인은 2017. 10. 23. 신청인에 대한 행정처분 사전통지서를 송달하였는데, 그 내용은, 신청인이 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등 해당 분야 외 근무 및 겸직금지규정을 위반하였으므로 「병역법」 제39조, 제41조 제1항 제4호, 제89조의 2 제5호 및 「병역법 시행령」 제83조, 제92조의 규정에 기하여 산업기능요원 편입을 취소 및 고발한다는 내용이다.
※ ① ~ ③ 기간 : 처분사전통지서 해당 기간 오기로 인하여 H지방병무청 '*****-13922 (2019. 12. 05.)’로 재확인 하였음.
바. 이후 피신청인은 2017. 11. 13. 신청인이 산업기능요원으로 의무복무 중 2017. 11. 13. 부로 산업기능요원 편입이 취소되어 사회복무요원 소집대상으로 신분이 복귀되었으며, 향후 산업기능요원으로 재편입이 불가하다고 통보하면서 산업기능요원으로 복무한 기간은 365일이며 4일 마다 1일씩 의무복무기간이 단축되므로, 신청인의 복무기간은 총복무일수 365일이며, 복무제외일수는 294일, 군사교육소집일수 26일 로 산정하여 복무기간을 37일 단축한다고 통보하였다.
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사. 이후 피신청인은 I검찰청에 신청인에 대하여 병역법위반으로 고발하였고 I검찰청은 2018. 2. 29. 신청인에 대해서 '혐의없음(증거불충분)’으로 불기소 결정한 사실이 있으며, 결정서의 내용에서 신청인에 대한 고발 혐의사실(병역지정업체 외 근무, 해당분야 외 근무, 겸직)은 신청인의 통화내역 조회 및 ㈜D, ㈜C2 등의 직원대상 수사를 통해서 해당하지 않는다고 하였으나 이러한 이유만으로 행정청의 행정처분이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였고 H고등법원 또한 이러한 취지로 판시하였다.
아. 신청인은 편입당시 해당 분야 및 업체에서 복무하지 않았다는 것과 겸직을 하여 편입을 취소하는 것은 부당하다면서 H지방법원에 피신청인의 편입취소처분 취소 소송을 제기하여 원심에서 「피신청인의 처분사유 중 '신청인이 편입당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체에 근무하였다는 점’, '신청인이 편입 당시 해당분야가 아닌 다른 분야에 근무하였다는 점’은 인정되지 아니하고, 신청인이 ㈜C2, ㈜C1 대표이사 재직 사실만으로 '겸직금지 규정 위반’이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 자체로 독자적인 산업기능요원 편입취소의 사유가 될 수도 없는 바, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.」며 산업기능요원편입취소처분 취소 판결을 받았으나, 항소심에서는 「신청인이 산업기능요원으로 편입될 지정된 업체의 해당 분야 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 근로시간 중에 해당 분야가 아닌 ㈜C2, ㈜C1의 대표이사의 업무에 복무하였다고 봄이 타당하다. 위와 같은 신청인의 행위는 병역법 제40조 제2호 소정의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우’에 해당하고, 피신청인이 병역법 제40조 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하여 신청인에 대한 산업기능요원 편입을 취소한 것은 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 신청인의 주장은 이유 없다.」며 제1심판결취소와 동시 청구기각판결을 받았고, 상고심에서 상고기각판결을 받았다.
자. 우리 위원회는 신청인의 주장을 확인하기 위하여 피신청인에게 「산업기능요원에 대한 교육을 위해 작성한'2017년 산업기능요원 복무 길라잡이 7쪽’에 기재된 내용에는 '복무규정을 위반하는 경우에는 처벌을 받습니다.’ 항목에는 위반 시 편입취소가 아닌 '연장복무 및 경고’ 등으로 사전 처분하도록 명시되어있는데 신청인에 대해서 사전 경고조치 없이 바로 편입 취소한 이유」를 요구하였고, 피신청인은 *****-13922(2019. 12. 5)의 공문으로 「병역법」 제41조 제1항의 단서, 「병역법 시행령」 제91조의3 제2항 '별표3’에서 규정한 행정처분에 의해 '편입당시 해당 분야가 아닌 분야근무’, '겸직근무규정위반’에 대한 처리기준(연장복무, 경고, 시정)은 '병역지정업체장의 지시로 부득이 위반한 경우의 행정처분’으로 한정하고 있으므로, 신청인이 ㈜D의 G지점 및 F사무소에 근무한 사안은 위 '별표3 유형1 나. 승인 또는 신상변동 통보 없이 교육, 훈련, 출장, 파견근무를 한 경우’에 해당되어 '연장복무 또는 경고’ 처분 등에 해당될 여지 즉, 병역지정업체의 장의 지시로 부득이하게 위반행위를 한 경우로 볼 수는 있다고 하겠으나, 신청인 자신이 대표이사로 재직하고 있는 ㈜C1 및 ㈜C2의 대표이사로서의 업무를 수행한 것은 병역지정업체의 장에 지시에 의해 부득이하게 한 것으로 볼 수 없기 때문에 '연장복무 또는 경고’처분 등의 사안이 아닌 편입취소 사안이므로 신청인에게 해당 조치 없이 바로 곧바로 편입취소처분을 하였다고 하였다. 또한 H고법에서 신청인은 편입될 지정된 업체의 해당분야의 근로시간 중에 해당 분야가 아닌 ㈜C1의 대표이사 및 ㈜C2의 대표이사의 업무에 복무하였다라고 보아 '편입 당시 병역지정업체의 해당분야에 복무하지 아니한 경우’로 해당한다고 판단한 사실이 있으므로 신청인이 편입한 2016. 11. 14.부터 겸직한 것으로 판단하여 산정하였다고 하였다.
차. 피신청인이 우리 위원회에 회신한 공문 '*****-13922(2019. 12. 5.)’에 따르면 신청인은 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등의 사유로 신청인에 대해 2017. 11. 13. 산업기능요원편입취소처분을 하였다. 또한 우리 위원회는 다른 산업기능요원에 대해서 이러한 사실이 있었는지 여부와 지난 5년간 겸직금지위반 관련하여 강조지시 등의 공문을 하달하였거나 지침을 작성한 사례가 있는지 여부에 대하여 요구하였고, 피신청인은 신청인과 같은 사례는 처음이며, 2015년 ~ 2019년 동안 겸직금지위반과 관련하여 작성하거나 하달한 공문 및 지침은 없다고 통보하였다.(*****-351,(2020 1. 22.))
4. 판 단
가. 관련법령
1) 「병역법」 [시행 2020. 1. 16.] [법률 제16279호, 2019. 1. 15., 타법개정]
제39조(전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ① 전문연구요원과 산업기능요원은 해당분야에서 다음 각 호의 구분에 따른 기간 동안 의무복무를 하여야 하며, 그 기간을 마치면 사회복무요원의 복무를 마친 것으로 본다.
1. 전문연구요원: 3년
2. 산업기능요원: 2년 10개월. 다만, 사회복무요원 소집 대상인 보충역에서 편입된 산업기능요원은 2년 2개월로 하고, 사회복무요원으로 복무하다가 편입된 사람은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 산정한 남은 복무기간으로 한다.
② 전문연구요원 및 산업기능요원에 대하여는 제55조에 따른 군사교육소집을 하며, 그 군사교육소집 기간은 의무복무기간에 산입한다.
③ 전문연구요원이나 산업기능요원은 편입 당시 병역지정업체의 해당분야에 복무하여야 한다. 다만, 병역지정업체의 폐업 등 대통령령으로 정하는 경우와 복무하는 병역지정업체의 변경, 관련업무 수행을 위한 파견ㆍ교육훈련ㆍ학문 및 기술의 지도, 그 밖에 부득이한 사유로 인하여 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무시킬 수 없어 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 지방병무청장의 승인 또는 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
제41조(전문연구요원과 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ① 관할 지방병무청장은 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 편입을 취소하여야 한다. 다만, 복무하고 있는 병역지정업체에서 해고된 사람이 「근로기준법」제28조제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류 중일 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조제2호에 해당하는 사람이 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 복무하지 아니한 기간만큼 의무복무기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다.
1. ~ 3. 생략
4. 제40조제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 경우
5. ~ 8. 생략
③ 제1항에 따라 전문연구요원이나 산업기능요원으로의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 사회복무요원으로 소집하여야 한다.
④ 전문연구요원이나 산업기능요원으로 편입되어 복무하다가 제1항에 따라 편입이 취소되어 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집되는 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 기준에 따라 복무기간을 단축할 수 있다.
2) 「병역법 시행령」 [시행 2020. 1. 16.] [대통령령 제30256호, 2019. 12. 24., 타법개정]
제83조(전문연구요원 및 산업기능요원이 복무할 해당 분야 등) ① 법 제39조에 따른 전문연구요원 및 산업기능요원은 다음 각 호의 분야에 복무하여야 하며, 다른 직무를 겸할 수 없다.
제89조(의무복무기간의 계산)
① 전문연구요원 및 산업기능요원의 의무복무기간은 전문연구요원 및 산업기능요원에 편입한 날(수산업 또는 해운업 분야 승선예정자로 산업기능요원에 편입된 사람은 그 승선하는 날)부터 기산한다.
② 전문연구요원 및 산업기능요원의 의무복무기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 의무복무기간에 산입하지 아니한다. 다만, 제3호의 경우 산업기능요원이 시설장비의 운용 등을 위하여 실제로 근무한 기간 및 제4호의 경우 전문연구요원이 해당 분야와 관련되는 공동연구ㆍ기술연수ㆍ기술지도 등 병무청장이 정하는 사유에 해당하여 국외여행허가를 받은 경우에 그 국외여행 기간은 그러하지 아니한다.
1. ~ 2. 생략
3. 병역지정업체의 휴업ㆍ직장폐쇄 또는 영업정지기간
4. ~ 7. 생략
8. 법 제41호 제1항단서에 따른 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 기간
9. 생략
제91조의3(전문연구요원 등의 연장복무 등)
① 법 제41조제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 사유”란 법 제40조제2호에 해당하는 사람이 병역지정업체의 장의 지시로 부득이하게 위반행위를 한 경우를 말한다.
② 법 제41조제1항 단서에 따른 의무복무기간 연장에 관한 기준은 별표 3과 같다.
제92조(전문연구요원 등의 편입취소자 처리) ① ~ ② 생략
③ 각군 참모총장, 지방병무청장 또는 병무지청장은 전문연구요원 및 산업기능요원이 법 제41조제4항에 해당되어 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집된 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라 현역병이나 사회복무요원의 복무기간을 단축한다. 다만, 법 제63조제2항에 해당하는 사람에 대해서는 복무기간을 단축하지 아니한다.
1. 법 제55조에 따라 군사교육소집된 기간: 군사교육소집 기간만큼 단축
2. 법 제55조에 따라 군사교육소집된 기간을 제외한 의무복무기간: 4일마다 1일씩 단축
[별표 3]
전문연구요원 및 산업기능요원의 의무복무기간 연장기준 등(영제91조의3제2항 관련)
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3) 전문연구요원 및 산업기능요원의 관리규정 [시행 2019. 9. 1.] [병무청훈령 제1586호, 2019. 8. 30., 일부개정]
제37조(겸직금지 등) ① 연구요원 및 기능요원은 편입당시의 연구 및 제조ㆍ생산분야에 성실히 복무하여야 하며, 영 제83조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 직무를 겸직할 수 없다. <개정 2016. 11. 30.>
1. 「민법」ㆍ「상법」에 의한 법인의 이사ㆍ감사ㆍ상무ㆍ전무 등 임원의 겸직
제50조(편입취소자의 복무기간 단축) ① 영 제92조제3항제1호에 따라 연구요원 및 기능요원의 편입이 취소된 사람의 복무기간을 단축하는 경우 제70조에 따른 군사교육소집 중 퇴영한 사람의 군사교육소집 기간(입영한 날부터 퇴영한 날까지)을 포함한다. <개정 2016. 11. 30.>
② 영 제92조제3항제2호에 따라 연구요원 및 기능요원의 편입이 취소된 사람의 복무기간 단축을 위한 의무복무 기간의 산정은 다음 각 호와 같다. <개정 2016. 11. 30.>
1. 의무복무기간은 연구요원 및 기능요원으로 편입된 날(수산ㆍ해운업분야에 복무할 사람으로서 승선예정자는 실제로 승선한 날)부터 기산한다. 다만, 법 제37조제2호 및 제3호에 따라 자연계대학원 박사학위과정에 편입된 사람은 영 제88조에 따라 해당 박사학위과정의 수학을 마치고 병역지정업체로 선정된 연구기관에 복무하는 날부터 기산한다. <개정 2016. 11. 30.>
2. 편입취소일(종료일)은 법 제41조제1항 각 호에 따른 편입취소 결정일로 한다.
3. 영 제89조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간과 사실상 병역지정업체 해당분야에서 복무하지 아니한 기간은 의무복무기간에 포함하여 계산하지 아니한다. 다만, 영 제85조에 따라 전직대상자가 새로운 병역지정업체로 전직한 후 편입이 취소된 때에는 전직대기기간(3개월 이하)을 의무복무기간에 포함하여 계산하되, 전직하지 아니하고 취소된 때에는 전직대기기간을 의무복무기간에 산입하지 아니한다. <개정 2014. 3.26, 2016. 11. 30.>
[본조개정 2013. 1.24]
나. 판단내용
산업기능요원제도의 취지는 군소요 인원의 충원에 지장이 없는 범위 안에서 획일적인 징집으로 인하여 생기는 불합리를 제거하고 병역자원을 효율적으로 활용하여 국가경쟁력을 제공하기 위한 것으로서, 특정산업에 필요한 유능한 인력을 투입하여 전체적인 국가산업의 육성, 발전에 기여하는 데에 그 목적이 있고 위와 같은 제도의 취지에 더하여 산업기능요원은 본인의 자율적 의사에 기한 병역의무의 대체복무형태이고, 편입 당시 지정업체의 해당분야에만 종사하여야 하며 다른 업무를 겸직하거나 장소적으로 이동하는 것을 엄격히 금지하고 있는 산업기능요원 제도의 취지에 비추어 볼 때,
1) 신청인이 산업기능요원으로 편입된 병역지정업체인 (주)D 사용자의 지휘, 감독 아래 있는 근로시간 중에 해당 분야가 아닌 C1 대표이사 및 (주)C2의 대표이사의 업무에 복무하였다고 보아 피신청인이 이를 병역법 제40조 제2호 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우’에 해당하고, 병역법 제40조 제2호, 제41조 제1항 제4호의 규정에 의하여 산업기능요원 편입취소처분의 타당성 여부는 대법원의 확정판결이 있으므로 검토하지 않는다.
2) 신청인에 대한 편입취소처분에 따라 신청인이 사회복무요원으로 복무해야할 기간에 대하여 산정한 복무단축 일수에 대해 살펴보면, 피신청인이 신청인에게 통보한 처분사전통지서에 따르면 ① 편입 당시 병역지정업체가 아닌 다른 업체 근무(2017. 1. 4. ~ 2017. 9. 3.), ② 편입당시 해당분야가 아닌 다른 분야근무(2017. 1. 14. ~ 2017. 9. 3.), ③ 겸직금지 규정 위반(편입당시인 2016. 11. 14 ~ 실태조사를 마친 2017. 9. 3.) 등으로 판단하고 있으며, H고법에서는 '편입당시 해당분야에서 복무하지 아니한 경우’에 해당하여 편입취소처분이 적법하다고 하였기 때문에 피신청인이 판단한 위 ②를 적용하여 복무기간 단축일수를 산정하는 것이 타당하다. 그런데 피신청인은 위 ②에 해당하지 않는 신청인이 E공장에서 근무한 기간(2016. 11. 14. ~ 2017. 1. 13)을 포함하여 의무복무기간에서 제외한 것은 부당하다고 판단된다.
3) 따라서, 피신청인이 판단하여 신청인에게 통보한 처분사전통지서에 따라 신청인이 '편입당시 해당분야에서 복무하지 아니한 경우’에 해당하는 시기는 F공장으로 파견된 2017. 1. 14.부터 실태조사가 완료된 2017. 9. 3.까지로 보아야 하며 해당 기간을 복무제외일수로 산정하는 것이 타당하므로 신청인이 의무복무한 기간은 2016. 11. 14. ~ 2017. 1. 13.과 2017. 9. 4. ~ 2017. 11. 13. 으로 판단하여 신청인의 복무단축기간을 재산정하여야 할 것으로 보인다.
5. 결 론
그러므로 신청인이 산업기능요원으로 복무한 기간에 대해서 재검토 하여 복무단축기간을 재산정할 것을 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.
출처: 국가법령정보센터 국민권익위원회 결정문. 신청인·피심인 등 당사자 칸은 따로 싣지 않습니다(본문의 이름은 원천이 가린 그대로입니다).