국민권익위원회
의 결
제2022-2소위29-산03호
도로건설공사에 따른 어업피해 보상 요청
의결일: 2022년 8월 8일
주문
1. 피신청인 1에게, 2015. 4. 21. ○○어촌계에 대하여 한 어업면허 제11086호 중 '◇◇↔○○간 연륙교 가설공사로 인한 피해발생시 일체의 피해보상을 포기한다’는 부관을 철회할 것을 의견표명한다.
2. 피신청인 2에게, '국도 77호선 여수 ◇◇-■■ 도로건설사업’과 관련하여 어업피해 예상 구간에 대하여 피해조사용역을 실시하고, 그 결과에 따라 ○○어촌계의 어업피해에 대해 보상을 해줄 것을 의견표명한다.
2. 피신청인 2에게, '국도 77호선 여수 ◇◇-■■ 도로건설사업’과 관련하여 어업피해 예상 구간에 대하여 피해조사용역을 실시하고, 그 결과에 따라 ○○어촌계의 어업피해에 대해 보상을 해줄 것을 의견표명한다.
이유
1. 신청취지
신청인은 전라남도 여수시 (주소 1 생략)에 거주하고 있는 ○○어촌계장이며, ○○어촌계(이하, 이 '민원 어촌계’라 한다)는 2006. 7. 25.부터 2015. 4. 20.까지 어업면허(이하 '이 민원 면허’라 한다)를 받았는데 이 민원 면허의 제한 또는 조건부분에 '◇◇↔○○간 연륙교 가설공사로 인한 일체의 피해보상을 포기한다’는 부관(이하 '이 민원 부관’이라 한다)이 설정되었다. 이 민원 면허의 기간 종료 후 2015. 4. 21.부터 2025. 4. 20.까지 연장허가('이 민원 연장면허’라 한다)를 받았지만 이 민원 부관은 그대로 유지되어 현재 시행 중인 '국도 77호선 여수 ◇◇-■■ 도로건설사업’(이하 '이 민원 사업’이라 한다)에 따른 어업 피해보상을 받을 수 없는바, 이 민원 부관은 이 민원 사업의 시행이 확정되지 않은 상황에서 설정되었으므로 이 민원 부관을 해제하고 이 민원 사업에 따른 어업피해에 대해 보상해 달라.
2. 피신청인 1, 2의 주장
가. 피신청인1
이 민원 부관은 구 「수산업법」(2007. 1. 3. 법률 제8226호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항에 따른 피신청인2의 어장이용개발계획 수립에 대한 의견 회신으로 인해 설정되는바, 이 민원 부관 설정의 원인자인 피신청인2에서 당시 의견에 대해서 철회하거나 삭제할 경우 이를 근거로 이 민원 부관을 삭제할 수 있다.
나. 피신청인2
피신청인2는 어업 허가권과 직접 관련이 없는 협의기관으로서 이 민원 부관의 설정 및 해제는 어업면허 허가권자인 피신청인1의 소관사항이다. 따라서 피신청인2가 이 민원 부관을 직접 철회하는 것은 불가능하며, 피신청인2는 향후 어업피해 조사용역 및 감정평가사 선임 후 적법한 행정절차에 따라 어업피해에 대한 보상을 실시할 계획이다.
3. 사실관계
가. 이 민원 면허의 내역은 다음과 같다.
1) 어업권자 : 이 민원 어촌계(○○어촌계)
2) 면허번호 : 여수 양식어업면허 제11086호
3) 어업의 종류 : 어류등양식어업(가두리식)
4) 면허기간 : 2006. 7. 25. ~ 2015. 4. 20.(기간연장 : 2015. 4. 21. ~ 2025. 4. 20.)
5) 어장 위치 : 전라남도 여수시 (주소2 생략)(이하, '이 민원 수역’이라 한다)
6) 어장 규모 : 72,000m2
7) 제한 및 조건 :
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808991" alt="1번째 이미지" ></img>
나. 이 민원 사업의 개요 및 추진 내역은 다음과 같다.
1) 사업개요
- 공사명 : 국도 77호선 여수 ◇◇-■■ 도로건설사업(1공구)
- 위치 : 전남 여수시 (주소3 생략)
- 사업내용 : L=6.05km, B=16.1m(2차로), 교량 1,521m/2개소, 평면교차로 3개소
- 사업비: 총 282,762백만원
- 사업기간 : 2021. 4. 30. ~ 2027. 3. 29.
- 시공사 : (주)☆☆☆건설 40%, △△건설(주) 16% 등 8개사
- 공정률 : 3.98%(2022. 5.말 기준)
2) 사업 추진현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808993" alt="2번째 이미지" ></img>
3) 이 민원 사업 도면
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808995" alt="3번째 이미지" ></img>
다. 피신청인2는 2003. 7. 14.부터 2005. 10. 24.까지 이 민원 사업에 대해 기본설계용역(이하 '이 민원 용역’이라 한다)을 실시하였고, 이 민원 용역의 개요는 다음과 같다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808997" alt="4번째 이미지" ></img>
라. 피신청인1은 '2006년도 어장이용개발계획’ 수립을 위하여 구 「수산업법」 제4조 제3항 및 구 「어업면허의관리등에관한규칙」(2007. 11. 23. 해양수산부령 제390호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제5항에 따라 개발계획을 세우려는 수면이 다른 법령에 따라 어업행위가 제한되거나 금지되고 있는 경우가 있는지에 대해 관계 행정기관인 피신청인2에게 협의 요청 공문을 송부하였다[여수시 수산자원과-2704(2006. 3. 17.)]. 피신청인1이 협의 요청한 수면내역 중에 이 민원 수역은 협의수면번호는 17번이다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808999" alt="5번째 이미지" ></img>
마. 피신청인2가 2006. 03. 24. 피신청인1에게 회신한 '2006년 어장이용개발계획’에 대한 의견회신문[익산지방국토관리청 도로공사과-2687(2006. 03. 24.)], 이하 '이 민원 협의의견’이라 한다)의 내용은 다음과 같다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120809001" alt="6번째 이미지" ></img>
바. 피신청인1은 2006. 4. '2006년 어장이용개발계획’을 수립하고 면허신청 접수를 통하여 우선순위에 따라 이 민원 어촌계에 이 민원 면허를 2006. 7. 25.부터 2015. 4. 20.까지로 처분하면서 피신청인2의 이 민원 협의의견을 근거로 이 민원 면허에 이 민원 부관
(각주:피신청인1은 이 민원 부관과 동일한 부관을 B어촌계, C어촌계, D어촌계에 설정하였다고 답변하였다.)
을 설정하고 어업면허등록원부에 기재하였다.
사. 이 민원 어촌계는 2015. 1. 26. 이 민원 면허의 유효기간 연장 신청을 하였고 피신청인1은 같은 날 이 민원 면허의 유효기간을 2015. 4. 21.부터 2025. 4. 20.까지 연장하였다. 다만, 피신청인1은 이 민원 연장면허의 처분시 이 민원 수역에 대해 관계 행정기관과 다른 법령에 따른 제한사항이 있는지에 관한 협의를 거치지 않았으며 이 민원 연장면허의 제한 및 조건을 이 민원 면허와 동일하게 설정하였다.
아. 이 민원 사업에 대한 예비타당성조사 결과 이 민원 사업의 경제적 타당성이 부족하여 이 민원 사업은 이 민원 용역의 종료일(2005. 10. 24.)로부터 약 14년간 장기간 지연되었다. 다만, 이 민원 사업은 2019. 1. 29. 국가균형발전을 위한 예비타당성 면제사업으로 선정되면서, 피신청인2는 2019. 12. 3. 이 민원 사업에 대한 기본계획을 고시('◇◇↔■■간 연륙교 가설 공사 기본계획 고시’, 익산지방국토관리청 고시 (번호 2 생략))하였다.
자. 신청인은 ◇◇↔■■간 연륙교 가설 공사와 관련 어업피해 영향조사, 피해예상 어업인 사전동의서 징구 후 사업진행을 요청하는 민원 사항을 피신청인2에게 제기하였고, 피신청인2는 이에 대한 회신으로 “동 사업과 관련하여 「수산업법」에 의거 어업피해 예상 구간에 대한 영향 조사 및 피해 예상 어업인들의 사전 동의서를 받고 공사를 진행할 계획임을 알려드립니다.”라고 회신[익산지방국토관리청 해상교량안전과-1223(2021. 5. 10.)]하였다.
차. 피신청인2는 2022. 4. 19. 이 민원 사업의 도로구역을 결정하였고 실시계획인가 및 사용 또는 수용할 토지 등에 대해서도 고시('도로구역 결정, 접도구역 지정 및 지형도면 고시’, 익산지방국토관리청고시 (번호 1 생략))하였다.
카. 한편, 전라남도 ●●어촌계의 어업면허증의 경우 “① 어장 내에 생산된 폐기물과 시설물은 어업권자 책임하에 적법하게 처리하여야 한다, ② 선박통행에 지장이 없도록 어장구역 경계표지 시설방법과 기준에 의거 어장표지설치시설을 하여야 한다, ③ ▼▼-▼▼연육교 공사 확정시 어장축소 및 피해보상을 포기한다”라는 조건이 붙어있었다. 그런데 최근 당해 지역에서 연육교 공사가 확정되어 공사를 시행하려고 하였고, 어업인들은 어업면허증에 붙인 보상포기조건을 이유로 보상을 받을 수 없게 되자 관할 지방자치단체에 민원을 제기하여 “▼▼-▼▼연육교 공사 확정시 어장축소 및 피해보상을 포기한다”는 조건을 철회시킨 사례가 있다(김용춘, “어업피해보상에 있어 부관의 문제점”, 「감정평가」 제119호, 한국감정평가사협회, 2015, 46쪽).
4. 판단
가. 관련법령 및 판례
[별지]와 같다.
나. 판단내용
1) 피신청인 1에 대한 판단
가) 불특정한 공익사업을 전제로 보상청구권을 포기하는 이 민원 부관의 효력
(1) 구 「수산업법」제12조에 따라 피신청인1은 어업면허를 제한하거나 그 어업면허에 조건을 붙일 수 있고, 대법원은 어업권자가 면허를 받을 때 및 기간연장허가를 받을 때 개발사업의 시행으로 인한 일체의 보상청구를 포기하겠다고 하여 그러한 취지의 부관이 어업권등록원부에 기재된 경우 부관의 효력을 인정한 바 있다.
(각주:어업권자가 면허를 받을 때 및 기간연장허가를 받을 때 개발사업의 시행으로 인한 일체의 보상청구를 포기하겠다고 하여 그러한 취지의 부관이 어업권등록원부에 기재된 경우 부관의 효력은 그 후의 양수인에게도 미친다고 한 사례 (대법원 1993. 6. 22. 선고 93다17010 판결))
피신청인1은 이 민원 면허 및 연장면허에 관하여 '③ ◇◇↔○○간 연륙교 가설공사로 인한 피해발생시 일체의 피해보상을 포기한다’는 조건을 붙였고, 이 내용은 이 민원 면허 및 연장면허 어업권등록원부에 기재되어 있어 곧바로 이 민원 부관의 위법성을 단정하기는 어려우나, 아래와 같은 사정을 고려해볼 때 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다.
(2) 구 「수산업법」제12조 및 제34조 제1항 제5호에서는 공익사업을 위하여 필요한 경우 어업면허에 조건을 붙일 수 있도록 규정하고 있으나, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 양식어업 허가에 붙인 보상청구를 제한하는 부관의 내용은 적법하고 이행가능하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 양식어업 허가 등 행청처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두 5661 판결 참조).
(3) 어업허가에 붙은 부관의 효력 인정 여부는 일률적으로 판단할 것이 아니라 공익사업의 확정 및 시행 여부를 포함하여 부관의 구체적인 내용을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하므로(법제처 2010. 3. 26. 회신 10-0040 참조), 피신청인2는 이 민원 사업의 예비타당성조사 통과 이전 이 민원 사업의 시행 여부가 불확실한 상황에서 이 민원 협의의견을 피신청인1에게 제출하였고, 피신청인1은 사업시행 여부에 대한 검토 없이 이 민원 협의의견을 그대로 반영하여 이 민원 어촌계의 이 민원 면허에 이 민원 부관을 최초 설정(2006. 7. 25.)하였고 이 민원 연장면허 처분시(2015. 4. 21.)에도 구 「수산업법」 제14조 제2항에 따른 관계 행정기관의 협의요청 등 관할 수면의 상황변화에 대한 추가적인 검토가 가능하였으나 이를 생략하고 이 민원 부관을 동일하게 설정하였다. 이는 사업 시행이 특정되어 있지 않은데도 불구하고 관계 행정기관의 부관 부여배경이 불명확한 의견을 면허 처분권자인 피신청인1이 추가적인 검토 없이 전례 답습적으로 받아들여 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허에 부관이 설정된 것으로 보인다.
(4) 또한 피신청인 1은 이 민원 사업과 관련된 어촌계 전체에 이 민원 부관과 유사한 부관을 설정한 것이 아니라, 어떤 어촌계에는 부관을 설정하였고 어떤 어촌계에는 부관을 설정하지 않았다.
(각주:이 민원 사업 도면에 의하면 8개의 어촌계가 있는바, 그 중 B어촌계, C어촌계, 이 민원 어촌계에만 이 민원 부관과 동일한 부관을 설정하였다.)
즉, 부관을 부여하는 피신청인1이 일정한 기준에 의해 부관을 부여한 것이 아니라 행정기관 담당자의 재량에 따라 부관을 부여한 것으로 보이며, 해당 재량에는 뚜렷한 기준이 보이지 않아 피신청인1이 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허에 설정한 부관은 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합해 보이지 않는다.
(5) 대법원은 어업권의 제한 등에 대한 처분으로 인한 손실은 어업권에 대한 손실을 본질적인 내용으로 한다고 판시하고 있고,
(각주:이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고…(후략)(대법원 1996. 7. 26. 94누13848 판결))
「헌법」 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”라고 규정하고 있으므로, 재산권의 본질적인 내용으로 하고 있는 손실보상에 대하여 '피해발생시 일체의 피해보상을 포기한다’는 조건 또는 제한을 붙이는 것은 이 민원 어촌계의 어업권을 침해하는 것으로 판단된다.
(6) 더불어, 이 민원 사업은 2022. 4. 19. 사업 시행 고시 이후 본격적으로 시행하게 되어 이 민원 수역에 대하여 약 16년간 실제적인 공사가 없었으므로 이 민원 어촌계는 이 민원 면허 처분시인 2006년 이래 계속해서 마을 양식업을 영위하고 이 민원 수역에서 양식어장을 관리하고 있었다. 이 민원 사업이 예비타당성 면제사업으로 선정되지 않았다면, 이 민원 부관이 설정되어 있음에도 이 민원 연장면허의 유효기간 만료(2025. 4. 20.)까지 이 민원 어촌계가 이 민원 연장면허를 사용ㆍ수익할 권리를 가지고 있었을 것이나, 경제성 부족 및 예타 면제사업 선정 등 이 민원 사업의 사정변경에 의하여 계획 및 절차 등 일련의 과정이 변동되어 이 민원 어촌계가 예상할 수 없는 시점에 사업시행자의 책임있는 사유로 이 민원 연장면허에 제한이 생겼다 할 수 있으므로 피신청인들이 이에 대한 적정한 책임을 지고 이 민원 부관을 철회하는 것이 필요하다고 보인다.
나) 이 민원 부관 철회의 주체
이 민원 부관이 설정된 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허의 행정처분은 피신청인1로부터 이루어진 점, 피신청인2는 다른 법령에 따라 어업행위가 제한되거나 금지되고 있는 수면에 대해 의견을 제출하는 관계 행정기관으로 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허의 행정처분을 철회하거나 변경할 수 있는 권한을 가진 행정청이 아닌 점, 또한 「행정기본법」 제17조는 행정청은 부관을 붙일 수 있으며, 부관을 붙일 수 있는 처분을 한 후에도 일정한 경우에 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다고 규정하므로, 이 민원 연장면허에 설정된 이 민원 부관을 철회할 주체는 이 민원 연장 면허의 처분권자인 피신청인1이라고 판단된다.
2) 피신청인 2에 대한 판단
가) 이 민원 어촌계의 손실보상청구권이 인정되는지 여부
(1)「헌법」제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하는바, 어업권 등은 수산업법 등에서 보장하고 있는 재산권으로서 특별한 희생이 발생하는 경우에는 당연히 보상대상이 되며 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 「토지보상법」 이라 한다) 제76조 제1항은 “광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권 및 물 등의 사용에 관한 권리에 대하여는 투자비용, 예상 수익 및 거래가격 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다”라고 규정하고 있다.
(2) 대법원은 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지 여부는 해당 공공사업의 시행당시를 기준으로 판단하고, 사업시행 승인 및 고시가 된 이후의 손실은 인정하지 않는 취지이며,
(각주:공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그와 같은 공공사업의 시행에 관한 실시계획 승인과 그에 따른 고시가 된 이상 그 이후에 영업을 위하여 이루어진 각종 허가나 신고는 그 이후의 공공사업 시행으로 그 허가나 신고권자가 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다 65978 판결).)
「토지보상법」 시행규칙 제44조 제3항에서도 보상계획의 공고 또는 사업인정고시가 있는 날 이후에 어업권의 면허를 받은 자에 대하여 손실보상을 인정하지 않는다고 규정된 바, 이 민원 어촌계는 이 민원 어업면허의 유효기간 종료일(2015. 4. 20.)이 다가오자 유효기간 연장 신청 절차에 따라 이 민원 사업의 도로구역결정 고시(2022. 4. 19.)가 이루어지기 이전인 2015. 4. 21.에 이 민원 연장면허를 적법한 절차에 의하여 허가받고 이 민원 수역에서 조업하였으므로 이는 이 민원 사업의 시행에 따른 제한이 확정되기 이전의 행위로서 이 민원 사업 시행에 따른 손실보상의 대상이 되는 희생에 해당되기에 이 민원 어촌계의 손실보상청구권은 인정된다.
나) 이 민원 어촌계에 대한 손실보상의 주체 및 방법
(1) 「토지보상법」 제61조는 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은법 시행규칙 제44조에서 어업권 손실액의 평가는 「수산업법」 시행령 제69조 관련 별표4에 의하도록 규정하고 있고, 같은법 시행규칙 제63조에서 공익사업의 시행으로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우 사업시행자는 실제 피해액을 확인할 수 있는 때에 그 피해에 대하여 보상하여야 한다고 규정하여 간접피해지역에 대한 보상기준을 명시하고 있다,
(2) 피신청인2 또한 신청인에게'동 사업과 관련하여 「수산업법」에 의거 어업피해 예상 구간에 대한 영향조사 및 피해 예상 어업인들의 사전 동의서를 받고 공사를 진행할 계획임을 알려드립니다’(해상교량안전과-1223, 2021. 5. 10.)라고 회신한 바 있고, 향후 어업피해 조사용역 및 감정평가사 선임 후 적법한 행정절차에 따라 어업피해에 대한 보상을 실시할 계획이라고 밝혔다.
(3) 따라서 이 민원 어촌계에 대한 손실보상의 주체는 이 민원 사업 시행자인 피신청인2이므로, 피신청인2는 이 민원 사업과 관련하여 어업피해 예상 구간에 대하여 피해조사용역을 실시하고, 그 결과에 따라 이 민원 어촌계의 어업피해에 대해 보상을 하여야 할 필요성이 있다고 판단된다.
5. 결론
그러므로 이 민원 사업의 시행에 따른 어업피해에 대해 보상을 요구하는 신청인의 주장에는 상당한 이유가 있다고 인정되므로 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.
[별지] 관련 법령
1. 법령
1) 구 「수산업법」[시행 2005. 10. 1.] [법률 제7477호, 2005. 3. 31., 타법개정]
제4조 (어장이용개발계획등) ① 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 관할수면의 종합적인 이용ㆍ개발을 위한 어장이용개발계획(이하 “開發計劃”이라 한다)을 수립하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “市ㆍ道知事”라 한다)의 승인을 얻어야 한다.
② 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 개발계획을 수립하고자 할 때에는 개발하고자 하는 수면에 대한 기본조사를 실시하고 사회적ㆍ경제적 여건을 고려하여 이를 수립하되, 해양수산부장관이 정하는 개발계획기본지침에 의하여 시ㆍ도지사가 지역여건 및 특성을 감안하여 정한 개발계획세부지침에 따라야 한다.
③ 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 개발계획을 수립하고자 하는 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면인 경우에는 미리 관계행정기관의 장의 승인을 얻거나 협의를 하여야 한다.
제8조(면허어업) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다.
1. ~ 8. 생략
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 어업면허를 할 때에는 개발계획의 범위에서 하여야 한다.
제12조 (어업의 제한 및 조건) 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 어업의 면허를 하는 경우에 어업조정, 수산자원의 번식ㆍ보호 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 그 어업의 면허에 제한 또는 조건을 붙일 수 있다.
제14조(면허의 유효기간) ① 제8조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다. 다만, 제4조제3항 및 어장관리법 제8조제5항의 경우와 수산자원보호 및 어업조정상 필요하여 대통령령이 정하는 경우에는 그 유효기간을 10년이내로 할 수 있다.
② 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 제1항 단서, 제13조제7항 및 제34조제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 어업권자의 신청에 의하여 면허기간이 만료한 날부터 10년의 범위안에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다. 이 경우 수차에 걸쳐 연장허가를 한 때에는 그 총연장허가기간은 10년을 초과할 수 없다.
③ 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 어업권자가 유효기간의 연장신청을 하지 아니할 때에는 그 어업권에 대하여 등록된 권리자의 신청에 의하여 그 유효기간의 연장을 허가할 수 있다.
④ 어업권은 면허의 유효기간 또는 제2항의 연장허가기간이 만료됨으로써 소멸된다.
제34조 (공익상 필요에 의한 면허어업의 제한등) ①시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 다음 각호의 1에 해당할 때에는 면허한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선의 계류 또는 출항ㆍ입항의 제한을 할 수 있다.
1. 수산자원의 증식ㆍ보호상 필요한 때
2. 군사훈련 또는 주요군기지의 보위상 필요한 때
3. 국방상 필요하다고 인정하여 국방부장관으로부터 요청이 있을 때
4. 선박의 항행ㆍ정박ㆍ계류 또는 수저전선의 부설상 필요한 때
5. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제4조의 공익사업상 필요한 때
5의2. 어업활동상 안전사고 예방 등을 위하여 필요한 때
6. ~ 7. 생략
② 제1항제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 따른 어업의 제한 등의 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
2) 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」[시행 2005. 3. 31.] [해양수산부령 제291호, 2005. 3. 31., 일부개정]
제2조 (개발계획의 수립등) ① 법 제4조제2항 및 영 제2조제1항의 규정에 의한 어장이용개발계획기본지침(이하 “개발계획기본지침”이라 한다)에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 어장이용개발계획(이하 “개발계획”이라 한다)수립의 기본방향
2. 지역별 어업의 특성에 따른 어장개발에 관한 사항
3. 삭제 <1997. 3. 24.>
4. 어장이용개발의 제한ㆍ조건 또는 금지에 관한 사항
② 법 제4조제2항 및 영 제2조제1항의 규정에 의한 개발계획세부지침에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 개발계획기본지침의 세부사항
2. 어장이용개발의 제한수역 및 제한품종 등에 관한 사항
3. 어장의 재개발 기타 개발계획에 관하여 필요한 사항
③ 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)은 법 제4조제2항의 규정에 의한 개발계획세부지침 및 기본조사 자료에 따라 관할수면에 대하여 면허하고자 하는 어업의 종류와 면적을 종합적으로 검토하여 별표 1의 작성방법에 의하여 어장기본도를 작성하여야 한다. 이 경우 어장기본도의 축척은 1만분의 1 내지 2만5천분의 1로 하여야 한다. <개정 1995. 12. 30., 1997. 3. 24.>
④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항의 규정에 의한 어장기본도에 따라 별지 제1호서식에 의한 계획서에 의하여 개발계획을 수립하여야 한다. <개정 1997. 3. 24.>
⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제4조제3항의 규정에 의하여 개발계획을 수립하고자 하는 수면에 대하여 관계행정기관의 장의 승인을 얻고자 하거나 협의를 하는 경우에는 다음 각호의 서류를 송부하여야 한다.
1. 별지 제2호서식에 의한 개발계획의 승인(협의)요청내역서
2. 승인(협의)요청부분의 수면의 위치와 축척 5만분의 1이상의 구역도
3. 다른 법령에 의하여 제출을 요하는 서류
4) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」
제3조(적용 대상) 사업시행자가 다음 각 호에 해당하는 토지ㆍ물건 및 권리를 취득하거나 사용하는 경우에는 이 법을 적용한다.
1. 토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리
2. 토지와 함께 공익사업을 위하여 필요한 입목(立木), 건물, 그 밖에 토지에 정착된 물건 및 이에 관한 소유권 외의 권리
3. 광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권 또는 물의 사용에 관한 권리
4. 토지에 속한 흙ㆍ돌ㆍ모래 또는 자갈에 관한 권리
제4조(공익사업) 이 법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이어야 한다.
1. 국방ㆍ군사에 관한 사업
2. 관계 법률에 따라 허가ㆍ인가ㆍ승인ㆍ지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도ㆍ도로ㆍ공항ㆍ항만ㆍ주차장ㆍ공영차고지ㆍ화물터미널ㆍ궤도(軌道)ㆍ하천ㆍ제방ㆍ댐ㆍ운하ㆍ수도ㆍ하수도ㆍ하수종말처리ㆍ폐수처리ㆍ사방(砂防)ㆍ방풍(防風)ㆍ방화(防火)ㆍ방조(防潮)ㆍ방수(防水)ㆍ저수지ㆍ용수로ㆍ배수로ㆍ석유비축ㆍ송유ㆍ폐기물처리ㆍ전기ㆍ전기통신ㆍ방송ㆍ가스 및 기상 관측에 관한 사업
3. ~ 8. 생략
제61조(사업시행자 보상) 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.
제76조(권리의 보상) ① 광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권 및 물(용수시설을 포함한다) 등의 사용에 관한 권리에 대하여는 투자비용, 예상 수익 및 거래가격 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.
5) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」
제44조(어업권의 평가 등) ① 공익사업의 시행으로 인하여 어업권이 제한ㆍ정지 또는 취소되거나 「수산업법」 제14조 또는 「내수면어업법」 제13조에 따른 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니하는 경우 해당 어업권 및 어선ㆍ어구 또는 시설물에 대한 손실의 평가는 「수산업법 시행령」 별표 4에 따른다.
② 공익사업의 시행으로 인하여 어업권이 취소되거나 「수산업법」 제14조 또는 「내수면어업법」 제13조에 따른 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니하는 경우로서 다른 어장에 시설을 이전하여 어업이 가능한 경우 해당 어업권에 대한 손실의 평가는 「수산업법 시행령」 별표 4 중 어업권이 정지된 경우의 손실액 산출방법 및 기준에 의한다. <개정 2005. 2. 5., 2008. 4. 18., 2012. 1. 2.>
③ 법 제15조제1항 본문의 규정에 의한 보상계획의 공고(동항 단서의 규정에 의하는 경우에는 토지소유자 및 관계인에 대한 보상계획의 통지를 말한다) 또는 법 제22조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 날(이하 “사업인정고시일등”이라 한다) 이후에 어업권의 면허를 받은 자에 대하여는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제63조(공익사업시행지구밖의 어업의 피해에 대한 보상) ①공익사업의 시행으로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우 사업시행자는 실제 피해액을 확인할 수 있는 때에 그 피해에 대하여 보상하여야 한다. 이 경우 실제 피해액은 감소된 어획량 및 「수산업법 시행령」 별표 4의 평년수익액 등을 참작하여 평가한다.
6) 「헌법」
제23조 ①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
6) 「행정기본법」
제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
2. 판례
1) 어업권자가 면허를 받을 때 및 기간연장허가를 받을 때 개발사업의 시행으로 인한 일체의 보상청구를 포기하겠다고 하여 그러한 취지의 부관이 어업권등록원부에 기재된 경우 부관의 효력을 그 후의 양수인에게도 미친다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93다17010 판결).
2) 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호는 같은 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 소정의 공익상 필요에 의한 사유로 인하여 면허어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 같은 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금 지급청구를 하여야 한다(대법원 1996. 7. 26.선고 94누13848 판결).
3) 손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로, 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그와 같은 공공사업의 시행에 관한 실시계획 승인과 그에 따른 고시가 된 이상 그 이후에 영업을 위하여 이루어진 각종 허가나 신고는 위와 같은 공공사업의 시행에 따른 제한이 이미 확정되어 있는 상태에서 이루어진 것이므로 그 이후의 공공사업 시행으로 그 허가나 신고권자가 특별한 손실을 입게 되었다고는 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 23., 선고, 2004다65978, 판결).
4) 사전 손실보상의무 있는 공공사업의 시행자가 손실보상을 하지 않고 공공사업을 시행함으로써 제3자에게 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에는 불법행위를 구성하나, 공유수면의 어업자에게 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 피해가 발생하였다고 볼 수 있으려면 그 사업시행에 관한 면허 등의 고시일 및 사업시행 당시 적법한 면허어업자이거나 허가 또는 신고어업자로서 어업에 종사하고 있어야 하고, 위 사업시행의 면허 등 고시 이후에 비로소 어업허가를 받았거나 어업신고를 한 경우에는 이는 그 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 하여 한 것으로서 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 자와는 달리 위 공공사업이 시행됨으로써 그렇지 않을 경우에 비하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수 없어 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이고, 어업허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 어업허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수 없다(대법원 2002. 2. 26., 선고, 2000다72404, 판결).
5) 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 양식어업 허가에 붙인 보상청구를 제한하는 부관의 내용은 적법하고 이행가능하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 양식어업 허가 등 행청처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두 5661 판결 ).
6) 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그러한 공익사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수는 없다(대법원 2002.2.26. 선고 2000다72404 판결).
3. 법제처 해석례
내수면어업허가에 붙은 부관의 효력 인정여부는 일률적으로 판단할 것이 아니라 공익사업의 확정 및 시행여부를 포함하여 부관의 구체적인 내용을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이나, 장래에 시행될 수 있는 불특정한 공익사업을 전제로 하여 이로 인한 피해에 대하여 일반적으로 보상을 청구할 수없다고 제한하는 내용의 부관은 하천관리청이 시행하는 하천공사 등의 경우 손실을 보상하도록 한 같은 법 제76조 제1항의 적용을 배제하고 있으므로 법령에 위배된다고 볼 여지가 크고, 따라서 그 효력을 인정하기가 다소 어렵다고 할 것이다(법제처 2010.3.26. 회신 10-0040 참조).
신청인은 전라남도 여수시 (주소 1 생략)에 거주하고 있는 ○○어촌계장이며, ○○어촌계(이하, 이 '민원 어촌계’라 한다)는 2006. 7. 25.부터 2015. 4. 20.까지 어업면허(이하 '이 민원 면허’라 한다)를 받았는데 이 민원 면허의 제한 또는 조건부분에 '◇◇↔○○간 연륙교 가설공사로 인한 일체의 피해보상을 포기한다’는 부관(이하 '이 민원 부관’이라 한다)이 설정되었다. 이 민원 면허의 기간 종료 후 2015. 4. 21.부터 2025. 4. 20.까지 연장허가('이 민원 연장면허’라 한다)를 받았지만 이 민원 부관은 그대로 유지되어 현재 시행 중인 '국도 77호선 여수 ◇◇-■■ 도로건설사업’(이하 '이 민원 사업’이라 한다)에 따른 어업 피해보상을 받을 수 없는바, 이 민원 부관은 이 민원 사업의 시행이 확정되지 않은 상황에서 설정되었으므로 이 민원 부관을 해제하고 이 민원 사업에 따른 어업피해에 대해 보상해 달라.
2. 피신청인 1, 2의 주장
가. 피신청인1
이 민원 부관은 구 「수산업법」(2007. 1. 3. 법률 제8226호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항에 따른 피신청인2의 어장이용개발계획 수립에 대한 의견 회신으로 인해 설정되는바, 이 민원 부관 설정의 원인자인 피신청인2에서 당시 의견에 대해서 철회하거나 삭제할 경우 이를 근거로 이 민원 부관을 삭제할 수 있다.
나. 피신청인2
피신청인2는 어업 허가권과 직접 관련이 없는 협의기관으로서 이 민원 부관의 설정 및 해제는 어업면허 허가권자인 피신청인1의 소관사항이다. 따라서 피신청인2가 이 민원 부관을 직접 철회하는 것은 불가능하며, 피신청인2는 향후 어업피해 조사용역 및 감정평가사 선임 후 적법한 행정절차에 따라 어업피해에 대한 보상을 실시할 계획이다.
3. 사실관계
가. 이 민원 면허의 내역은 다음과 같다.
1) 어업권자 : 이 민원 어촌계(○○어촌계)
2) 면허번호 : 여수 양식어업면허 제11086호
3) 어업의 종류 : 어류등양식어업(가두리식)
4) 면허기간 : 2006. 7. 25. ~ 2015. 4. 20.(기간연장 : 2015. 4. 21. ~ 2025. 4. 20.)
5) 어장 위치 : 전라남도 여수시 (주소2 생략)(이하, '이 민원 수역’이라 한다)
6) 어장 규모 : 72,000m2
7) 제한 및 조건 :
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808991" alt="1번째 이미지" ></img>
나. 이 민원 사업의 개요 및 추진 내역은 다음과 같다.
1) 사업개요
- 공사명 : 국도 77호선 여수 ◇◇-■■ 도로건설사업(1공구)
- 위치 : 전남 여수시 (주소3 생략)
- 사업내용 : L=6.05km, B=16.1m(2차로), 교량 1,521m/2개소, 평면교차로 3개소
- 사업비: 총 282,762백만원
- 사업기간 : 2021. 4. 30. ~ 2027. 3. 29.
- 시공사 : (주)☆☆☆건설 40%, △△건설(주) 16% 등 8개사
- 공정률 : 3.98%(2022. 5.말 기준)
2) 사업 추진현황
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808993" alt="2번째 이미지" ></img>
3) 이 민원 사업 도면
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808995" alt="3번째 이미지" ></img>
다. 피신청인2는 2003. 7. 14.부터 2005. 10. 24.까지 이 민원 사업에 대해 기본설계용역(이하 '이 민원 용역’이라 한다)을 실시하였고, 이 민원 용역의 개요는 다음과 같다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808997" alt="4번째 이미지" ></img>
라. 피신청인1은 '2006년도 어장이용개발계획’ 수립을 위하여 구 「수산업법」 제4조 제3항 및 구 「어업면허의관리등에관한규칙」(2007. 11. 23. 해양수산부령 제390호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제5항에 따라 개발계획을 세우려는 수면이 다른 법령에 따라 어업행위가 제한되거나 금지되고 있는 경우가 있는지에 대해 관계 행정기관인 피신청인2에게 협의 요청 공문을 송부하였다[여수시 수산자원과-2704(2006. 3. 17.)]. 피신청인1이 협의 요청한 수면내역 중에 이 민원 수역은 협의수면번호는 17번이다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120808999" alt="5번째 이미지" ></img>
마. 피신청인2가 2006. 03. 24. 피신청인1에게 회신한 '2006년 어장이용개발계획’에 대한 의견회신문[익산지방국토관리청 도로공사과-2687(2006. 03. 24.)], 이하 '이 민원 협의의견’이라 한다)의 내용은 다음과 같다.
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120809001" alt="6번째 이미지" ></img>
바. 피신청인1은 2006. 4. '2006년 어장이용개발계획’을 수립하고 면허신청 접수를 통하여 우선순위에 따라 이 민원 어촌계에 이 민원 면허를 2006. 7. 25.부터 2015. 4. 20.까지로 처분하면서 피신청인2의 이 민원 협의의견을 근거로 이 민원 면허에 이 민원 부관
(각주:피신청인1은 이 민원 부관과 동일한 부관을 B어촌계, C어촌계, D어촌계에 설정하였다고 답변하였다.)
을 설정하고 어업면허등록원부에 기재하였다.
사. 이 민원 어촌계는 2015. 1. 26. 이 민원 면허의 유효기간 연장 신청을 하였고 피신청인1은 같은 날 이 민원 면허의 유효기간을 2015. 4. 21.부터 2025. 4. 20.까지 연장하였다. 다만, 피신청인1은 이 민원 연장면허의 처분시 이 민원 수역에 대해 관계 행정기관과 다른 법령에 따른 제한사항이 있는지에 관한 협의를 거치지 않았으며 이 민원 연장면허의 제한 및 조건을 이 민원 면허와 동일하게 설정하였다.
아. 이 민원 사업에 대한 예비타당성조사 결과 이 민원 사업의 경제적 타당성이 부족하여 이 민원 사업은 이 민원 용역의 종료일(2005. 10. 24.)로부터 약 14년간 장기간 지연되었다. 다만, 이 민원 사업은 2019. 1. 29. 국가균형발전을 위한 예비타당성 면제사업으로 선정되면서, 피신청인2는 2019. 12. 3. 이 민원 사업에 대한 기본계획을 고시('◇◇↔■■간 연륙교 가설 공사 기본계획 고시’, 익산지방국토관리청 고시 (번호 2 생략))하였다.
자. 신청인은 ◇◇↔■■간 연륙교 가설 공사와 관련 어업피해 영향조사, 피해예상 어업인 사전동의서 징구 후 사업진행을 요청하는 민원 사항을 피신청인2에게 제기하였고, 피신청인2는 이에 대한 회신으로 “동 사업과 관련하여 「수산업법」에 의거 어업피해 예상 구간에 대한 영향 조사 및 피해 예상 어업인들의 사전 동의서를 받고 공사를 진행할 계획임을 알려드립니다.”라고 회신[익산지방국토관리청 해상교량안전과-1223(2021. 5. 10.)]하였다.
차. 피신청인2는 2022. 4. 19. 이 민원 사업의 도로구역을 결정하였고 실시계획인가 및 사용 또는 수용할 토지 등에 대해서도 고시('도로구역 결정, 접도구역 지정 및 지형도면 고시’, 익산지방국토관리청고시 (번호 1 생략))하였다.
카. 한편, 전라남도 ●●어촌계의 어업면허증의 경우 “① 어장 내에 생산된 폐기물과 시설물은 어업권자 책임하에 적법하게 처리하여야 한다, ② 선박통행에 지장이 없도록 어장구역 경계표지 시설방법과 기준에 의거 어장표지설치시설을 하여야 한다, ③ ▼▼-▼▼연육교 공사 확정시 어장축소 및 피해보상을 포기한다”라는 조건이 붙어있었다. 그런데 최근 당해 지역에서 연육교 공사가 확정되어 공사를 시행하려고 하였고, 어업인들은 어업면허증에 붙인 보상포기조건을 이유로 보상을 받을 수 없게 되자 관할 지방자치단체에 민원을 제기하여 “▼▼-▼▼연육교 공사 확정시 어장축소 및 피해보상을 포기한다”는 조건을 철회시킨 사례가 있다(김용춘, “어업피해보상에 있어 부관의 문제점”, 「감정평가」 제119호, 한국감정평가사협회, 2015, 46쪽).
4. 판단
가. 관련법령 및 판례
[별지]와 같다.
나. 판단내용
1) 피신청인 1에 대한 판단
가) 불특정한 공익사업을 전제로 보상청구권을 포기하는 이 민원 부관의 효력
(1) 구 「수산업법」제12조에 따라 피신청인1은 어업면허를 제한하거나 그 어업면허에 조건을 붙일 수 있고, 대법원은 어업권자가 면허를 받을 때 및 기간연장허가를 받을 때 개발사업의 시행으로 인한 일체의 보상청구를 포기하겠다고 하여 그러한 취지의 부관이 어업권등록원부에 기재된 경우 부관의 효력을 인정한 바 있다.
(각주:어업권자가 면허를 받을 때 및 기간연장허가를 받을 때 개발사업의 시행으로 인한 일체의 보상청구를 포기하겠다고 하여 그러한 취지의 부관이 어업권등록원부에 기재된 경우 부관의 효력은 그 후의 양수인에게도 미친다고 한 사례 (대법원 1993. 6. 22. 선고 93다17010 판결))
피신청인1은 이 민원 면허 및 연장면허에 관하여 '③ ◇◇↔○○간 연륙교 가설공사로 인한 피해발생시 일체의 피해보상을 포기한다’는 조건을 붙였고, 이 내용은 이 민원 면허 및 연장면허 어업권등록원부에 기재되어 있어 곧바로 이 민원 부관의 위법성을 단정하기는 어려우나, 아래와 같은 사정을 고려해볼 때 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다.
(2) 구 「수산업법」제12조 및 제34조 제1항 제5호에서는 공익사업을 위하여 필요한 경우 어업면허에 조건을 붙일 수 있도록 규정하고 있으나, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 양식어업 허가에 붙인 보상청구를 제한하는 부관의 내용은 적법하고 이행가능하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 양식어업 허가 등 행청처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두 5661 판결 참조).
(3) 어업허가에 붙은 부관의 효력 인정 여부는 일률적으로 판단할 것이 아니라 공익사업의 확정 및 시행 여부를 포함하여 부관의 구체적인 내용을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하므로(법제처 2010. 3. 26. 회신 10-0040 참조), 피신청인2는 이 민원 사업의 예비타당성조사 통과 이전 이 민원 사업의 시행 여부가 불확실한 상황에서 이 민원 협의의견을 피신청인1에게 제출하였고, 피신청인1은 사업시행 여부에 대한 검토 없이 이 민원 협의의견을 그대로 반영하여 이 민원 어촌계의 이 민원 면허에 이 민원 부관을 최초 설정(2006. 7. 25.)하였고 이 민원 연장면허 처분시(2015. 4. 21.)에도 구 「수산업법」 제14조 제2항에 따른 관계 행정기관의 협의요청 등 관할 수면의 상황변화에 대한 추가적인 검토가 가능하였으나 이를 생략하고 이 민원 부관을 동일하게 설정하였다. 이는 사업 시행이 특정되어 있지 않은데도 불구하고 관계 행정기관의 부관 부여배경이 불명확한 의견을 면허 처분권자인 피신청인1이 추가적인 검토 없이 전례 답습적으로 받아들여 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허에 부관이 설정된 것으로 보인다.
(4) 또한 피신청인 1은 이 민원 사업과 관련된 어촌계 전체에 이 민원 부관과 유사한 부관을 설정한 것이 아니라, 어떤 어촌계에는 부관을 설정하였고 어떤 어촌계에는 부관을 설정하지 않았다.
(각주:이 민원 사업 도면에 의하면 8개의 어촌계가 있는바, 그 중 B어촌계, C어촌계, 이 민원 어촌계에만 이 민원 부관과 동일한 부관을 설정하였다.)
즉, 부관을 부여하는 피신청인1이 일정한 기준에 의해 부관을 부여한 것이 아니라 행정기관 담당자의 재량에 따라 부관을 부여한 것으로 보이며, 해당 재량에는 뚜렷한 기준이 보이지 않아 피신청인1이 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허에 설정한 부관은 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합해 보이지 않는다.
(5) 대법원은 어업권의 제한 등에 대한 처분으로 인한 손실은 어업권에 대한 손실을 본질적인 내용으로 한다고 판시하고 있고,
(각주:이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고…(후략)(대법원 1996. 7. 26. 94누13848 판결))
「헌법」 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”라고 규정하고 있으므로, 재산권의 본질적인 내용으로 하고 있는 손실보상에 대하여 '피해발생시 일체의 피해보상을 포기한다’는 조건 또는 제한을 붙이는 것은 이 민원 어촌계의 어업권을 침해하는 것으로 판단된다.
(6) 더불어, 이 민원 사업은 2022. 4. 19. 사업 시행 고시 이후 본격적으로 시행하게 되어 이 민원 수역에 대하여 약 16년간 실제적인 공사가 없었으므로 이 민원 어촌계는 이 민원 면허 처분시인 2006년 이래 계속해서 마을 양식업을 영위하고 이 민원 수역에서 양식어장을 관리하고 있었다. 이 민원 사업이 예비타당성 면제사업으로 선정되지 않았다면, 이 민원 부관이 설정되어 있음에도 이 민원 연장면허의 유효기간 만료(2025. 4. 20.)까지 이 민원 어촌계가 이 민원 연장면허를 사용ㆍ수익할 권리를 가지고 있었을 것이나, 경제성 부족 및 예타 면제사업 선정 등 이 민원 사업의 사정변경에 의하여 계획 및 절차 등 일련의 과정이 변동되어 이 민원 어촌계가 예상할 수 없는 시점에 사업시행자의 책임있는 사유로 이 민원 연장면허에 제한이 생겼다 할 수 있으므로 피신청인들이 이에 대한 적정한 책임을 지고 이 민원 부관을 철회하는 것이 필요하다고 보인다.
나) 이 민원 부관 철회의 주체
이 민원 부관이 설정된 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허의 행정처분은 피신청인1로부터 이루어진 점, 피신청인2는 다른 법령에 따라 어업행위가 제한되거나 금지되고 있는 수면에 대해 의견을 제출하는 관계 행정기관으로 이 민원 면허 및 이 민원 연장면허의 행정처분을 철회하거나 변경할 수 있는 권한을 가진 행정청이 아닌 점, 또한 「행정기본법」 제17조는 행정청은 부관을 붙일 수 있으며, 부관을 붙일 수 있는 처분을 한 후에도 일정한 경우에 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다고 규정하므로, 이 민원 연장면허에 설정된 이 민원 부관을 철회할 주체는 이 민원 연장 면허의 처분권자인 피신청인1이라고 판단된다.
2) 피신청인 2에 대한 판단
가) 이 민원 어촌계의 손실보상청구권이 인정되는지 여부
(1)「헌법」제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하는바, 어업권 등은 수산업법 등에서 보장하고 있는 재산권으로서 특별한 희생이 발생하는 경우에는 당연히 보상대상이 되며 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 「토지보상법」 이라 한다) 제76조 제1항은 “광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권 및 물 등의 사용에 관한 권리에 대하여는 투자비용, 예상 수익 및 거래가격 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다”라고 규정하고 있다.
(2) 대법원은 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지 여부는 해당 공공사업의 시행당시를 기준으로 판단하고, 사업시행 승인 및 고시가 된 이후의 손실은 인정하지 않는 취지이며,
(각주:공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그와 같은 공공사업의 시행에 관한 실시계획 승인과 그에 따른 고시가 된 이상 그 이후에 영업을 위하여 이루어진 각종 허가나 신고는 그 이후의 공공사업 시행으로 그 허가나 신고권자가 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다 65978 판결).)
「토지보상법」 시행규칙 제44조 제3항에서도 보상계획의 공고 또는 사업인정고시가 있는 날 이후에 어업권의 면허를 받은 자에 대하여 손실보상을 인정하지 않는다고 규정된 바, 이 민원 어촌계는 이 민원 어업면허의 유효기간 종료일(2015. 4. 20.)이 다가오자 유효기간 연장 신청 절차에 따라 이 민원 사업의 도로구역결정 고시(2022. 4. 19.)가 이루어지기 이전인 2015. 4. 21.에 이 민원 연장면허를 적법한 절차에 의하여 허가받고 이 민원 수역에서 조업하였으므로 이는 이 민원 사업의 시행에 따른 제한이 확정되기 이전의 행위로서 이 민원 사업 시행에 따른 손실보상의 대상이 되는 희생에 해당되기에 이 민원 어촌계의 손실보상청구권은 인정된다.
나) 이 민원 어촌계에 대한 손실보상의 주체 및 방법
(1) 「토지보상법」 제61조는 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은법 시행규칙 제44조에서 어업권 손실액의 평가는 「수산업법」 시행령 제69조 관련 별표4에 의하도록 규정하고 있고, 같은법 시행규칙 제63조에서 공익사업의 시행으로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우 사업시행자는 실제 피해액을 확인할 수 있는 때에 그 피해에 대하여 보상하여야 한다고 규정하여 간접피해지역에 대한 보상기준을 명시하고 있다,
(2) 피신청인2 또한 신청인에게'동 사업과 관련하여 「수산업법」에 의거 어업피해 예상 구간에 대한 영향조사 및 피해 예상 어업인들의 사전 동의서를 받고 공사를 진행할 계획임을 알려드립니다’(해상교량안전과-1223, 2021. 5. 10.)라고 회신한 바 있고, 향후 어업피해 조사용역 및 감정평가사 선임 후 적법한 행정절차에 따라 어업피해에 대한 보상을 실시할 계획이라고 밝혔다.
(3) 따라서 이 민원 어촌계에 대한 손실보상의 주체는 이 민원 사업 시행자인 피신청인2이므로, 피신청인2는 이 민원 사업과 관련하여 어업피해 예상 구간에 대하여 피해조사용역을 실시하고, 그 결과에 따라 이 민원 어촌계의 어업피해에 대해 보상을 하여야 할 필요성이 있다고 판단된다.
5. 결론
그러므로 이 민원 사업의 시행에 따른 어업피해에 대해 보상을 요구하는 신청인의 주장에는 상당한 이유가 있다고 인정되므로 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.
[별지] 관련 법령
1. 법령
1) 구 「수산업법」[시행 2005. 10. 1.] [법률 제7477호, 2005. 3. 31., 타법개정]
제4조 (어장이용개발계획등) ① 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 관할수면의 종합적인 이용ㆍ개발을 위한 어장이용개발계획(이하 “開發計劃”이라 한다)을 수립하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 “市ㆍ道知事”라 한다)의 승인을 얻어야 한다.
② 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 개발계획을 수립하고자 할 때에는 개발하고자 하는 수면에 대한 기본조사를 실시하고 사회적ㆍ경제적 여건을 고려하여 이를 수립하되, 해양수산부장관이 정하는 개발계획기본지침에 의하여 시ㆍ도지사가 지역여건 및 특성을 감안하여 정한 개발계획세부지침에 따라야 한다.
③ 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 개발계획을 수립하고자 하는 수면이 다른 법령에 의하여 어업행위가 제한 또는 금지되고 있는 수면인 경우에는 미리 관계행정기관의 장의 승인을 얻거나 협의를 하여야 한다.
제8조(면허어업) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 면허를 받아야 한다.
1. ~ 8. 생략
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 어업면허를 할 때에는 개발계획의 범위에서 하여야 한다.
제12조 (어업의 제한 및 조건) 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 어업의 면허를 하는 경우에 어업조정, 수산자원의 번식ㆍ보호 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 그 어업의 면허에 제한 또는 조건을 붙일 수 있다.
제14조(면허의 유효기간) ① 제8조의 규정에 의한 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다. 다만, 제4조제3항 및 어장관리법 제8조제5항의 경우와 수산자원보호 및 어업조정상 필요하여 대통령령이 정하는 경우에는 그 유효기간을 10년이내로 할 수 있다.
② 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 제1항 단서, 제13조제7항 및 제34조제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 어업권자의 신청에 의하여 면허기간이 만료한 날부터 10년의 범위안에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다. 이 경우 수차에 걸쳐 연장허가를 한 때에는 그 총연장허가기간은 10년을 초과할 수 없다.
③ 시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 어업권자가 유효기간의 연장신청을 하지 아니할 때에는 그 어업권에 대하여 등록된 권리자의 신청에 의하여 그 유효기간의 연장을 허가할 수 있다.
④ 어업권은 면허의 유효기간 또는 제2항의 연장허가기간이 만료됨으로써 소멸된다.
제34조 (공익상 필요에 의한 면허어업의 제한등) ①시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 다음 각호의 1에 해당할 때에는 면허한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선의 계류 또는 출항ㆍ입항의 제한을 할 수 있다.
1. 수산자원의 증식ㆍ보호상 필요한 때
2. 군사훈련 또는 주요군기지의 보위상 필요한 때
3. 국방상 필요하다고 인정하여 국방부장관으로부터 요청이 있을 때
4. 선박의 항행ㆍ정박ㆍ계류 또는 수저전선의 부설상 필요한 때
5. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제4조의 공익사업상 필요한 때
5의2. 어업활동상 안전사고 예방 등을 위하여 필요한 때
6. ~ 7. 생략
② 제1항제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 따른 어업의 제한 등의 절차에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
2) 「어업면허의 관리 등에 관한 규칙」[시행 2005. 3. 31.] [해양수산부령 제291호, 2005. 3. 31., 일부개정]
제2조 (개발계획의 수립등) ① 법 제4조제2항 및 영 제2조제1항의 규정에 의한 어장이용개발계획기본지침(이하 “개발계획기본지침”이라 한다)에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 어장이용개발계획(이하 “개발계획”이라 한다)수립의 기본방향
2. 지역별 어업의 특성에 따른 어장개발에 관한 사항
3. 삭제 <1997. 3. 24.>
4. 어장이용개발의 제한ㆍ조건 또는 금지에 관한 사항
② 법 제4조제2항 및 영 제2조제1항의 규정에 의한 개발계획세부지침에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다.
1. 개발계획기본지침의 세부사항
2. 어장이용개발의 제한수역 및 제한품종 등에 관한 사항
3. 어장의 재개발 기타 개발계획에 관하여 필요한 사항
③ 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)은 법 제4조제2항의 규정에 의한 개발계획세부지침 및 기본조사 자료에 따라 관할수면에 대하여 면허하고자 하는 어업의 종류와 면적을 종합적으로 검토하여 별표 1의 작성방법에 의하여 어장기본도를 작성하여야 한다. 이 경우 어장기본도의 축척은 1만분의 1 내지 2만5천분의 1로 하여야 한다. <개정 1995. 12. 30., 1997. 3. 24.>
④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3항의 규정에 의한 어장기본도에 따라 별지 제1호서식에 의한 계획서에 의하여 개발계획을 수립하여야 한다. <개정 1997. 3. 24.>
⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제4조제3항의 규정에 의하여 개발계획을 수립하고자 하는 수면에 대하여 관계행정기관의 장의 승인을 얻고자 하거나 협의를 하는 경우에는 다음 각호의 서류를 송부하여야 한다.
1. 별지 제2호서식에 의한 개발계획의 승인(협의)요청내역서
2. 승인(협의)요청부분의 수면의 위치와 축척 5만분의 1이상의 구역도
3. 다른 법령에 의하여 제출을 요하는 서류
4) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」
제3조(적용 대상) 사업시행자가 다음 각 호에 해당하는 토지ㆍ물건 및 권리를 취득하거나 사용하는 경우에는 이 법을 적용한다.
1. 토지 및 이에 관한 소유권 외의 권리
2. 토지와 함께 공익사업을 위하여 필요한 입목(立木), 건물, 그 밖에 토지에 정착된 물건 및 이에 관한 소유권 외의 권리
3. 광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권 또는 물의 사용에 관한 권리
4. 토지에 속한 흙ㆍ돌ㆍ모래 또는 자갈에 관한 권리
제4조(공익사업) 이 법에 따라 토지등을 취득하거나 사용할 수 있는 사업은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업이어야 한다.
1. 국방ㆍ군사에 관한 사업
2. 관계 법률에 따라 허가ㆍ인가ㆍ승인ㆍ지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 철도ㆍ도로ㆍ공항ㆍ항만ㆍ주차장ㆍ공영차고지ㆍ화물터미널ㆍ궤도(軌道)ㆍ하천ㆍ제방ㆍ댐ㆍ운하ㆍ수도ㆍ하수도ㆍ하수종말처리ㆍ폐수처리ㆍ사방(砂防)ㆍ방풍(防風)ㆍ방화(防火)ㆍ방조(防潮)ㆍ방수(防水)ㆍ저수지ㆍ용수로ㆍ배수로ㆍ석유비축ㆍ송유ㆍ폐기물처리ㆍ전기ㆍ전기통신ㆍ방송ㆍ가스 및 기상 관측에 관한 사업
3. ~ 8. 생략
제61조(사업시행자 보상) 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.
제76조(권리의 보상) ① 광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권 및 물(용수시설을 포함한다) 등의 사용에 관한 권리에 대하여는 투자비용, 예상 수익 및 거래가격 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다.
5) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」
제44조(어업권의 평가 등) ① 공익사업의 시행으로 인하여 어업권이 제한ㆍ정지 또는 취소되거나 「수산업법」 제14조 또는 「내수면어업법」 제13조에 따른 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니하는 경우 해당 어업권 및 어선ㆍ어구 또는 시설물에 대한 손실의 평가는 「수산업법 시행령」 별표 4에 따른다.
② 공익사업의 시행으로 인하여 어업권이 취소되거나 「수산업법」 제14조 또는 「내수면어업법」 제13조에 따른 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니하는 경우로서 다른 어장에 시설을 이전하여 어업이 가능한 경우 해당 어업권에 대한 손실의 평가는 「수산업법 시행령」 별표 4 중 어업권이 정지된 경우의 손실액 산출방법 및 기준에 의한다. <개정 2005. 2. 5., 2008. 4. 18., 2012. 1. 2.>
③ 법 제15조제1항 본문의 규정에 의한 보상계획의 공고(동항 단서의 규정에 의하는 경우에는 토지소유자 및 관계인에 대한 보상계획의 통지를 말한다) 또는 법 제22조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 날(이하 “사업인정고시일등”이라 한다) 이후에 어업권의 면허를 받은 자에 대하여는 제1항 및 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제63조(공익사업시행지구밖의 어업의 피해에 대한 보상) ①공익사업의 시행으로 인하여 해당 공익사업시행지구 인근에 있는 어업에 피해가 발생한 경우 사업시행자는 실제 피해액을 확인할 수 있는 때에 그 피해에 대하여 보상하여야 한다. 이 경우 실제 피해액은 감소된 어획량 및 「수산업법 시행령」 별표 4의 평년수익액 등을 참작하여 평가한다.
6) 「헌법」
제23조 ①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
6) 「행정기본법」
제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
2. 판례
1) 어업권자가 면허를 받을 때 및 기간연장허가를 받을 때 개발사업의 시행으로 인한 일체의 보상청구를 포기하겠다고 하여 그러한 취지의 부관이 어업권등록원부에 기재된 경우 부관의 효력을 그 후의 양수인에게도 미친다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93다17010 판결).
2) 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호는 같은 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 소정의 공익상 필요에 의한 사유로 인하여 면허어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 같은 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금 지급청구를 하여야 한다(대법원 1996. 7. 26.선고 94누13848 판결).
3) 손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로, 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그와 같은 공공사업의 시행에 관한 실시계획 승인과 그에 따른 고시가 된 이상 그 이후에 영업을 위하여 이루어진 각종 허가나 신고는 위와 같은 공공사업의 시행에 따른 제한이 이미 확정되어 있는 상태에서 이루어진 것이므로 그 이후의 공공사업 시행으로 그 허가나 신고권자가 특별한 손실을 입게 되었다고는 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 23., 선고, 2004다65978, 판결).
4) 사전 손실보상의무 있는 공공사업의 시행자가 손실보상을 하지 않고 공공사업을 시행함으로써 제3자에게 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에는 불법행위를 구성하나, 공유수면의 어업자에게 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 피해가 발생하였다고 볼 수 있으려면 그 사업시행에 관한 면허 등의 고시일 및 사업시행 당시 적법한 면허어업자이거나 허가 또는 신고어업자로서 어업에 종사하고 있어야 하고, 위 사업시행의 면허 등 고시 이후에 비로소 어업허가를 받았거나 어업신고를 한 경우에는 이는 그 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 하여 한 것으로서 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 자와는 달리 위 공공사업이 시행됨으로써 그렇지 않을 경우에 비하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수 없어 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이고, 어업허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 어업허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수 없다(대법원 2002. 2. 26., 선고, 2000다72404, 판결).
5) 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 양식어업 허가에 붙인 보상청구를 제한하는 부관의 내용은 적법하고 이행가능하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 양식어업 허가 등 행청처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두 5661 판결 ).
6) 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그러한 공익사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수는 없다(대법원 2002.2.26. 선고 2000다72404 판결).
3. 법제처 해석례
내수면어업허가에 붙은 부관의 효력 인정여부는 일률적으로 판단할 것이 아니라 공익사업의 확정 및 시행여부를 포함하여 부관의 구체적인 내용을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이나, 장래에 시행될 수 있는 불특정한 공익사업을 전제로 하여 이로 인한 피해에 대하여 일반적으로 보상을 청구할 수없다고 제한하는 내용의 부관은 하천관리청이 시행하는 하천공사 등의 경우 손실을 보상하도록 한 같은 법 제76조 제1항의 적용을 배제하고 있으므로 법령에 위배된다고 볼 여지가 크고, 따라서 그 효력을 인정하기가 다소 어렵다고 할 것이다(법제처 2010.3.26. 회신 10-0040 참조).
출처: 국가법령정보센터 국민권익위원회 결정문. 신청인·피심인 등 당사자 칸은 따로 싣지 않습니다(본문의 이름은 원천이 가린 그대로입니다).