제2021-4소위06-국05호

1. 피신청인 1에게 신청인의 연장근로 및 휴일근로 수당에 대해 '상담관 법정수당 검증위원회’에서 심의할 것을 의견표명 한다.
2. 피신청인 2에게, 피신청인 1의 '상담관 법정수당 검증위원회’의 심의 결과 등을 토대로 신청인의 연장근로 및 휴일근로 수당 지급을 검토할 것을 의견표명 한다.

1. 신청취지

신청인은 2016. 7. 1.부터 2018. 6. 30.까지 육군본부와 근로계약을 체결하고 B사단 포병연대에서 '병영생활전문상담관’으로 근무하였다. 그런데, 피신청인 2가 2018년도부터 '병영생활전문상담관’의 근무시간외 연장근로 및 휴일근로 수당(초과근무 수당) 지급을 추진하였고, 근무할 당시 상담이 많아 초과근무를 하였던 일이 있었음에도 피신청인들은 관련 자료의 부족으로 연장근로 및 휴일근로 수당지급이 어렵다고 하니 이를 조사해 달라.
2. 피신청인 등의 주장

가. 피신청인 1(B사단)

1) 신청인의 근무 당시 상담 및 활동일지는「병영생활전문상담관 운영에 관한 훈령」(국방부 훈령 제2586호, 2021. 9. 16) 제42조에 따라 보존기간이 경과하여 보관중인 서류는 부존재한다.

2) 현재, 소속부대는 공무직 근로자의 연장근로(초과근무) 실사례가 없어 관련 사례에 대해 자료제출이 제한되고, '병역생활전문상담관의 출근부’는 월단위로 상담관이 출근내역을 기입하고 1차 AA장, 2차 BB장의 결재를 득하고 있다.

나. 피신청인 2(C장관)

1) 연장근로(초과근무) 등 미지급 법정 수당을 지급하기 위해서는 사용자의 지휘ㆍ감독을 받은 후 근무한 근로시간을 산정한다.

2) 신청인은 SS소 출입기록만으로 연장근로를 하였다고 주장하나, SS소의 출입기간 동안 실제 상담업무를 수행하여 근로시간을 제공하였음을 입증할 수 있는 상담기록이나 부대 상담요청 기록 등 객관적 증빙자료가 있어야 지급이 가능하다.
3. 사실 관계

가. 신청인이 제출한 '병영생활전문상담관 근로계약서’(이하 '이 민원 계약서’라 한다)에 따르면, 근로계약에 관한 주요 내용은 다음과 같다.

1) 근로자 인적사항 : 생략
2) 근로계약 기간 : 2015. 7. 1. ∼ 2018. 6. 30.
3) 근무장소 및 업무내용
○ 근무장소(부대) : B사단
○ 업무내용은「병영생활 전문상담관 취업규칙」제13조 제1항, 제2항의 업무와「병영생활 전문상담관 운영에 관한 훈령」제18조에서 제19조까지의 업무
○ “사용자”는 필요하다고 인정되는 경우에는 “근로자”의 의견을 들어 근무장소 또는 업무를 변경할 수 있다.
4) 근로시간 및 휴게시간
○ 근로시간 : 09:00부터 18:00까지 (휴게시간 12:00부터 13:00까지)
○ “사용자”는 필요한 경우에는 “근로자”와 합의하여 1주 12시간 한도에서 탄력적으로 근로시간을 연장할 수 있다.
5) 근로일 및 휴일
○ 근로일 : 매주 월요일부터 금요일까지로 한다. 다만 토요일(무급 휴무일)과 휴일을 근로일에서 제외한다.
○ 휴 일 : 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에 따른 공휴일 및 「근로자의 날 제정에 관한 법률」에 따른 근로자의 날(5월 1일)은 유급휴일로 한다.
○ “사용자”는 필요한 경우에는 “근로자”와 합의하여 근로일과 휴일을 조정할 수 있다.
6) 휴가 : 생략
7) 임금 : 생략
8) 생략
9) 이 계약서에서 정하지 아니한 사항은 「근로기준법」 등 노동관계법령, 국방부훈령, 전문상담관 취업규칙에서 정하는 바에 따른다.

나. 신청인의 주요 업무는 B사단 소속 대대를 순회하며 상담하는 업무이다.

다. 신청인은 2021. 4. 24. 이 민원과 관련하여 정보공개 청구를 하였는데, 육군본부가 신청인에게 2021. 5. 10. 회신한 '정보(공개, 비공개)결정 통지서’의 내용은 다음과 같다.

○ 청구 내용

- 신청인이 2018. 1. ∼ 2018. 6. 30.까지「병영생활전문상담관 운영에 관한 훈령」별지 제12호 서식의 '병영생활전문상담관 출근부’

- 같은 시기 SS소에서 작성한 신청인의 '출퇴근부’

○ 공개 내용

[B사단]
- 요청한 근무관리 기록부(병영생활전문상담관 출근부)의 경우 수기로 작성했던 자료로 확인되었으며, 「공무직근로자 등 인사관리규정 제121조(서류작성 및 보존), 「공무직 근무자 등 인사관리 훈령」 제81조(서류의 작성, 보존)에 따라 보존서류가 아닌 것으로 확인되어 포병여단(제15보병사단 소속)에서는 부존재

- 신청인이 청구한 병영생활전문상담관 '18. 1. 1. ∼ 6월 ’출퇴근부'(SS소 출입기록) 공개

라. 신청인이 제출한 '병영생활 전문상담관 출근부’(이하 '출근부’라 한다) 사본에 따르면, 출근부에는 2016. 7. 4.∼ 2018. 6 29.까지 출퇴근한 시간이 기재되어 있고, 근로 시간은 08:30 ∼17:30, 확인관의 서명은 2016. 7. 4 ∼ 2018. 4. 24..까지 서명되어 있으나, 2018. 4. 25. ∼ 2018. 6. 29.까지 서명은 미기재되어 있다. 신청인은 서명되지 않은 미결재에 대해 근무 당시 결재 상신을 하여도 확인관 등이 한달씩 몰아서 서명을 하였는데, 2018. 4.월 이후는 결재를 하지 않았다고 주장하고 있다.
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마. 한편, 신청인이 제출한 2018. 1. 1. ∼ 6. 29.까지의 '출근부’와 '부대 SS소 출입기록’, 그리고 신청인이 업무와 관련하여 부대 지휘관 등과 주고받은 문자메시지(시간 포함) 등을 종합하여 비교하면 다음과 같다.



【출근부, 출입기록, 업무문자 내용 비교】
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【2018년 부대지휘관 등과 업무상 주고 받은 문자 】
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바. 피신청인 2가 2021. 3. 12. 작성한 '병영생활전문상담관 미지급 법정수당 작성 지침 하달(국방부 '21. 3. 12, 이하, 법정수당 지침’이라 한다)’에 따르면, 각 군 본부, 해병대 둥 운영부대별로 작성지침을 시달하고 '21. 4. 30.까지 제출할 것과, 아울러 각 군 본부, 해병대, 국직부대는 공식적인 증빙자료 외, 법정수당 관련 입증이 필요한 자료 등과 관련하여 상담관이 요청 시, SS소 출입대장, 출근부, 휴가관련 서류 등 적극 지원 및 협조 바란다고 기재되어 있다. 법정수당 지침의 주요 내용은 다음과 같다.

1) 개요
연장ㆍ야간ㆍ휴일근로(이하 '연장근로’) 및 연차휴가 미지급 수당 작성지침
○ 근거 : 근로기준법 제56조(연장ㆍ야간ㆍ휴일근로), 제60조(연차 유급휴가). 제49조(임금의 시효)

2) 작성방침
○ 작성 수당 : 법정수당(연장ㆍ야간ㆍ휴일근무수당 및 연차수당)
○ 대상기간 : '18. 1 ∼ ’20. 12. 근무자 (휴직ㆍ퇴직자 포함)
○ 작성대상 : 상담관 중 법정수당 미지급 사실 내역이 확인ㆍ증빙되는 자
- 연장ㆍ야간ㆍ휴일근무 수당 및 연차수당(증빙서류 있는 경우)
* DA부대장 등 서명이 있는 문서 또는 확인서(연장근로 명령서 등)
- 관련 증빙서류 없는 경우 운영부대장(사단급) 책임하 입증가능한 자료 검증ㆍ의결
＊ 직접 운영부대에서 업무 지시한 메일, 문자 등

3) 연장근로 등 인정여부 검토 시 유의사항
○ 연장근로 인정 범위
- 원칙적으로 운영부대의 지시 또는 보고 후 승인을 받은 사안에 대해 입증자료가 있는 경우 인정
- 근로시간 외 긴급한 사유의 출장상담(선 출장상담 직후 사후 연장근로 신청 /명령)
- 현역복무부적합 및 전역심사위원회 서류 작성 등 규정된 근로시간 내에는 정해진 기한을 준수할 수 없어 불가피하게 연장근로 한 경우 관련자료 확인 필요
- SS소 입출입 대장, 출근부 등은 연장근무 관련 직접적인 입증자료로 제한되어, 연장근무 확인이 입증 가능한 추가내역이 필요하며, 검증위원회 의결을 받아야 함
- 기타 상담관 법정수당 검증위원회에서 검증 의결하여 인정한 경우 등

4) 연장근로 공제시간
○ 연장근로시간 중 실제 본연의 업무에 대한 시간에 한해 연장근로시간으로 인정하며 연장근로시간 산정 시 개인용무 시간은 제외함
○ 평일 1일 1시간 이상 시간외 근무를 한 경우에도 1시간 기본공제는 없음
- 상담관은 근로기준법을 적용하여 공무원/군인(군무원)과 달리 기본공제는 없음
4. 판 단

가. 관계법령
별지와 같다.

나. 판단내용

신청인이 근무 당시 관련규정을 살펴보면, 「근로기준법」(2014. 7. 1. 법률 제12527호로 개정되기 이전의 것) 제56조는 “사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.”라고, 같은 법 제42조는“사용자는 근로자 명부와 대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존하여야 한다.”라고, 같은 법 제49조는“이 법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제22조 제1항 제3호는“법 제42조에서“대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류”란 다음 각 호의 서류를 말한다. 3. 임금의 결정ㆍ지급방법과 임금계산의 기초에 관한 서류“라고 규정하고 있다. 구「무기계약근로자등 인사관리훈령」(2016. 8. 91, 국방부훈령 제2210호로 개정되기 이전의 것) 제15조는“무기계약근로자 및 기간제근로자의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 1주간 40시간, 1일 8시간을 초과할 수 없다.”라고, 제26조는“각급 기관 및 부대의 장은 연장근로나 야간 및 휴일근로에 대하여는「근로기준법」제56조의 규정에 의하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산한 수당을 지급하여야 한다.”라고, 제39조는 “각급 기관 및 부대의 장은 다음 각 호의 서류를 3년간 보존하여야 한다. 3. 임금의 결정ㆍ지급방법 및 임금계산의 기초에 관한 서류”라고 규정하고 있다. 한편, 신청인의 근로 계약이 만료된 후 시행된 국방부의「공무직 근로자 등 인사관리 훈령」(2018. 10. 31., 국방부훈령 제2366호로 개정되기 이전의 것) 제31조 제1항에는 “사용부서의 장은 1주간 12시간을 초과하지 않는 범위에서 연장근로 및 휴일근로를 명할 수 있다.”라고, 제2항은 “제1항에 따른 연장근로 또는 휴일근로는 사전에 승인된 근무명령서에 의하여 실시하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

이 민원에 대해 살펴보면, ① 신청인의 근로계약서, 근무기간, 「근로기준법」 제49조 및 제59조, 피신청인 2의 '법정수당 지침’ 문서 등을 종합해보면 신청인의 연장근로 및 휴일근로 수당에 관한 청구 기간은 2018. 1. 1. ∼ 2018. 6. 30.까지 인 것으로 보이는 점, ② 신청인의 근로계약서에는「근로기준법」등 노동관계법령 등에서 정하는 바에 따른다고 기재되어 있고 출퇴근부 등의 서류는「근로기준법」제56조, 구「무기계약근로자등 인사관리훈령」 제15조,「공무직 근로자 등 인사관리 훈령」제30조 등에서 규정하는 근로시간이 명시되어 있고 연장 근로 등이 확인될 시에는 수당 등 임금을 지급하는 중요 서류인 점, ③「근로기준법」제42조 및 같은 법 시행령 제22조 제1항에는 임금의 결정ㆍ지급방법과 임금계산의 기초에 관한 서류는 3년간 보존하도록 규정되어 있으나, 신청인이 2021. 4. 24.자로 정보공개 청구 시 3년이 경과되지 않았는데도 서류 부존재로 통보 한 점, ④ 2018. 10. 31. 개정된「공무직 근로자 등 인사관리 훈령」제31조에는 연장근무에 관한 절차나 내용을 신설하여 규정하고 있으나, 신청인이 근무할 당시에는 연장근로나 휴일근로 등에 관한 사전승인 제도, 절차, 방법 등에 대해 규정화되어 있지 않았던 점 ⑤ 신청인이 제출한 출근부는 기간제 근로자의 근무시간 등이 기록되어 있는 중요 서류임에도 일부 기간(2018. 4. 25. ∼ 2018. 6. 30. )에는 이를 확인하고 감독해야 할 감독자의 확인 과정이 없었던 것으로 보이는 점, ⑥ 신청인이 제출한 출근부 사본, SS소 입출입 기록, 문자 내용 등을 종합해 보면, 신청인이 연장근로 시 출근부 퇴근시간과 SS소 입출입 기록이 유사하고, 같은 날 신청인과 부대 지휘관 등이 주고받은 문자내용 등을 비교해 보아도 신청인이 당일 업무에 대해 지휘관 등에게 문자로 보고하거나, 조언, 야간 소견서 작성, 자살 예방을 위한 휴일 근무 등 본인의 업무에 대해 지휘관과 소통하며 수행한 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 신청인은 각 부대의 상담업무를 수행하면서 업무와 관련된 근무시간 외 연장근로나 휴일근무를 한 것으로 보이므로 연장근로 및 휴일근로 수당 지급에 대해 재검토가 필요할 것으로 보인다.
5. 결 론

그러므로, 연장근로 및 휴일근로에 대한 수당을 지급해 달라는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로, 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제46조 제2항에 따라 피신청인에게 의견을 표명하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

〈별지〉관련 법령
1. 「근로기준법」
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=130268785" alt="5번째 이미지" ></img>
2. 구 근로기준법 시행령 (시행 2017. 1. 1. 대통령령 제29010호로 개정되기 이전의 것)
제22조(보존 대상 서류 등)
① 법 제42조에서 “대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류”란 다음 각 호의 서류를 말한다.
1.근로계약서
2.임금대장
3.임금의 결정ㆍ지급방법과 임금계산의 기초에 관한 서류
4.고용ㆍ해고ㆍ퇴직에 관한 서류
5.승급ㆍ감급에 관한 서류
6.휴가에 관한 서류
7.삭제 <2014. 12. 9.>
8. 법 제51조제2항, 법 제52조, 법 제58조제2항ㆍ제3항 및 법 제59조에 따른 서면 합의 서류
9.법 제66조에 따른 연소자의 증명에 관한 서류

② 법 제42조에 따른 근로계약에 관한 중요한 서류의 보존기간은 다음 각 호에 해당하는 날부터 기산한다.
1. 근로자 명부는 근로자가 해고되거나 퇴직 또는 사망한 날
2 .근로계약서는 근로관계가 끝난 날
3. 임금대장은 마지막으로 써 넣은 날
4. 고용, 해고 또는 퇴직에 관한 서류는 근로자가 해고되거나 퇴직한 날
5. 제1항제7호의 승인이나 인가에 관한 서류는 승인이나 인가를 받은 날
6. 제1항제8호의 서면 합의 서류는 서면 합의한 날
7. 연소자의 증명에 관한 서류는 18세가 되는 날(18세가 되기 전에 해고되거나 퇴직 또는 사망한 경우에는 그 해고되거나 퇴직 또는 사망한 날)
8. 그 밖의 서류는 완결한 날

3. 국방부훈령
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=130268787" alt="6번째 이미지" ></img>
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=130268789" alt="7번째 이미지" ></img>
4. 구 「병영생활전문상담관 운영에 관한 훈령」(시행 2015. 7. 29. 국방부훈령 제2166호로 개정되기 이전의 것)
제19조(세부업무) 상담관의 세부 업무는 다음 각 호와 같다.
1. "병영생활 전문상담관실” 세부 운영계획 수립 시행
2. 사고우려자 및 도움ㆍ배려 병사 등에 대한 현장위주 상담 관리
3. 장병 기본권 보장 관련 갈등관리 및 지휘조언
4. 군내 사용하는 인성검사 분석 및 후속조치 조언
5. 각종 집단상담 프로그램 지도 및 시행
6. 그린캠프(Green Camp) 운영지원 및 장병 상담교육
7. 군생활, 성고충, 개인신상, 가족관계 및 자녀교육 등으로 인한 어려움을 겪고 있는 군인 및 장기복무군인가족에 대한 상담 조언
8. 주기적 상담결과 분석 및 분석결과의 지휘 참고자료 제공
9. 그 밖에 제18조 상담관 임무와 관련하여 운영부대장 또는 직접운영부대장이 부여한 업무

5. 「병영생활전문상담관 운영에 관한 훈령」(현행)
제42조(상담자료의 보존 및 개인정보제공 절차)
① 상담관은 내담자 상담종료 시 상담소견서를 작성하여 개인별 파일철(내담자 서류 구분이 가능한 경우 합철 가능)에 상담과정에서 생산된 문서 중 보존할 필요가 있는 문서와 합철하여 보관하고(상담관 판단 하 단순ㆍ일반 내담자의 경우 생략할 수 있으나, 판단근거를 명확히 기록해야 한다), 상담 종료일로부터 3년간 보존 후 파기한다. 단, 군인권지키미 입력내용은 합철에 제외할 수 있다. 개인별 파일철은 운영부대장이 따로 정하여 운영할 수 있다.