제2021-2소위40-기01호

피신청인에게, 0000. 0. 0. 신청인에게 한 처분사전통지와 관련하여 입찰 참자자격 제한 재처분을 할 경우「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」제76조에 따라 그 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 입찰 참가자격 제한기간 감경 여부에 대하여 검토할 것을 의견표명한다.

1. 신청 원인

가. 신청인이 0000.경 행한 피신청인 소속 직원에 대한 골프비 등 대납결제행위(이하 '△△제공’이라 함)에 대해 피신청인이 0000. 00. 부정당업자 제재 여부에 대한 제1차 계약심의위원회 심의결과 '처분 사유가 없다'는 통보를 하였다.

나. 감사원은 0000. 0. 피신청인에게'계약심의위원회가 공정한 심의가 이루어지지 않았다’며 재심할 것을 통보하였고, 이에 피신청인은 0000. 0. 계약심의위원회의 심의를 통해 신청인에게'0개월 입찰 참가자격 제한처분’을 하였다. 이를 불복한 신청인은 행정소송을 제기하였고 0000. 00. 재판부는 피신청인의'0개월 입찰 참가자격 제한처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하였다’고 판결하였으며, 이후 피신청인이 상고를 포기하여'3개월 입찰 참가자격 제한처분’이 취소되었다.

다. 그런데 피신청인이 0000. 0. 상고 포기로 처분이 완료된 사안에 대해 신청인을 다시 처분하겠다는 사전통지를 하였는바, 피신청인의 상식에 반한 행위를 납득할 수 없고, 대법원 2013두18964
(각주:대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결
00공사가, 갑 주식회사가 광섬유복합가공선 구매입찰에서 담합행위를 하였다는 이유로 6개월의 입찰참가자격 제한처분(1차 처분)을 한 다음, 1차 처분이 있기 전에 전력선 구매입찰에서 담합행위를 하였다는 이유로 갑 회사에 다시 6개월의 입찰참가자격 제한처분(2차 처분)을 한 사안에서, 위 2차 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 판결한 사례)
판결을 비추어 보더라도 피신청인의 재처분 사전통지는 위법하다고 보아야 할 것이며, 설사 재처분이 가능하다 하더라도 입찰 참가자격 제한기간 감경사유가 충분히 존재하므로 재처분시 입찰 참가자격 제한기간이 감경될 수 있도록 조치해 달라.
2. 피신청인의 주장

가. 신청인은 대법원 판례(2013두 18964) 등을 근거로 재처분이 불가하다고 주장하며, 재처분이 가능하다고 가정하더라도 감경사유가 존재하므로 입찰 참가자격 제한기간 감경이 이루어져야한다고 주장한다.

나. 그러나 신청인이 주장하는 위 대법원 판례는 부정당업자 처분이 이루어진 상태에서 새로운 처분사유가 발생한 사례로, 신청인 상황에 부합하지 않으므로 신청인의 주장은 그 이유가 없다.

다. 이 민원 관련 행정소송 재판부에서도 처분사유가 존재하는 것으로 판단하고 피신청인이 새로운 처분을 할 때 감경여부를 검토하여 재처분을 하도록 판결
(각주:2020누*****(서울고등법원, 0000. 00. 00. 선고) 판결문 일부 인용
피고가 이 사건 처분사유에 관한 제재처분을 다시 할 때, 피고는 선행 과징금부과처분의 존재까지 고려하여 임의적 감경을 할 것인지 여부를 판단한 후 해당 처분을 하여야 할 것이다.)
하였는바, 재처분을 취소해달라는 신청인의 요구는 수용이 불가하다.

라. 참고로, 피신청인이 신청인에 대해'0개월 입찰 참자자격 제한처분’을 취소한 사유는 피신청인의 착오로 인해 선행과징금 처분사실을 검토하지 않은 것으로 재처분은 가능하며, 뇌물을 준 자에 대한 적법한 처분을 통해 국가계약의 질서회복이라는 공익 목적 달성이 필요하다.
3. 사실 관계

가. 이 민원의 발생 원인은 다음과 같다.

1) 입찰 참자자격 제한 처분사유 발생

- 신청인은 0000. 0.부터 0000. 00.까지 피신청인 소속기관(C센터)이 발주한 “0000정보시스템 유지보수 및 운영지원” 등 0건의 용역사업을 수주

- 00지방검찰청은 0000. 0. '피신청인 소속기관(C센터) 직원이 신청인으로부터 골프대금을 대납하게 하는 등 뇌물을 수수하였다’는 공소사실로 기소하고 대상자에 대하여는 별도 형사입건을 하지 않음

- 법원은 0000. 00. 00. 일부 공소사실을 유죄로 인정하며 피신청인 소속기관(C센터)직원에 각 징역 및 벌금형을 선고하고 항소기각되어 확정

2) 계약심의위원회 개최(0000. 00. 00.) 및 그에 따른 조치

- (제1안)피신청인 소속기관(C센터) 직원에게 △△제공 → 처분사유 없음

- (제2안)발주자 승인 없이 하도급 → 관련부처에 과징금부과심의를 요청
* 피신청인은 0000. 0. 00. 과징금부과심의위원회 심의에 따라 신청인에게 하도급 규정 위반을 이유로 과징금을 부과

3) 피신청인에 대한 감사원의 감사(0000. 00. 00.)

- (대상) 0000년 계약심의위원회 심의결과 등을 대상으로 감사를 실시

- (결과) 계약심의위원회 당시 담당 직원을 징계하고 신청인에 대한 처분에 대하여 재심의하는 것에 대한 방안 마련을 통보



4) 계약심의위원회 개최(0000. 0. 00.) 및 그에 따른 조치

- 신청인에게 0개월의 입찰 참가자격을 제한하는 부정당업자 제재처분을 통보

5) 행정소송 결과

- 1심 결과: 0개월의 입찰 참가자격 제한처분 취소를 구하는 신청인의 청구를 기각(서울행정법원 0000. 0. 0. 선고 2019구합***** 판결 참조)

- 2심 결과: '피신청인이 계약심의위원회에서 감경사유
(각주:「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」별표2 부정당업자의 입찰 참가자격 제한기준
1. 일반기준
다. 각 중앙관서의 장은 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 경우 자격제한 기간을 그 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려해 제2호에서 정한 기간의 2분의 1의 범위에서 줄일 수 있으며, 이 경우 감경 후의 제한기간은 1개월 이상이어야 한다.)
(하도급 관련 과징금 선행처분)가 있음에도 이를 고려하지 않아 재량권을 일탈ㆍ남용하였으므로 2019구합***** 판결을 취소하고 부정당업자 처분을 취소’하는 판결을 하였으며, 피신청인이 상고를 포기함에 따라 확정(서울고등법원 2020. 11. 18. 선고 2020누***** 판결 참조)

나. 입찰 참자자격 제한 재처분에 관하여 신청인과 피신청인이 주장한 주요 내용은 다음과 같다.

1) 신청인

구「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」제76조 제3항
(각주:구 국가계약법 시행규칙(2016. 2. 1. 기획재정부령 제533호로 개정되기 전의 것)
제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등)
③ 부정당업자가 수개의 위반행위를 하여 별표 2 각호의 사유중 2 이상의 해당하는 경우에는 그중 무거운 제한기준에 의한다.)
은 부정당업자의 수개의 위반행위에 대한 제재를 할 경우에는 그중 무거운 제한기준에 의하여 처분하도록 하고 있다. 피신청인은 계약심의위원회에서 동시에 처분이 가능하였던 처분사유
(각주:[별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준(제76조제1항 관련)
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(△△제공/입찰 참자자격 제한 0개월, 미승인 하도급/입찰 참가자격 제한 0개월)중 보다 중한 처분사유인 미승인 하도급에 대하여 입찰 참가자격 제한 처분을 갈음하는 과징금부과처분이 이루어져 추가로 제재할 여지가 없으므로 재처분이 불가하고, △△제공에 대해서도 처분의 사유가 없다고 심의하였으므로 재처분의 필요성이 존재하지 않는다.

대법원 2013두****** 판결을 이 민원의 경우에 비추어 보더라도 신청인의 △△제공 및 미승인 하도급에 대하여 피신청인이 선행 처분을 한 이상 처분사유가 존재한다는 점을 알았는지 여부를 불문하고 그 처분사유에 대해 추가로 재처분을 할 수 없다.

2) 피신청인

피신청인은 2심 패소 후 재판부에서 신청인의 ◎◎ 및 △△제공 사실을 인정한 점, 선행 과징금부과 처분을 한 점, 임의적 감경여부에 대한 검토후 재처분을 실시함이 타당하다고 보이는 점 등을 고려하여 상고 실익이 없다고 판단하였으며, 이후 소송사무처리지침에 따라 2020. 12. D검찰청에서 상고포기를 지휘하여 행정소송판결이 확정되었다.

행정소송판결이 확정됨에 따라 신청인에 대한 입찰 참가자격 제한처분(0개월)은 취소되었고, 피신청인은「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제27조
(각주:제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.
7. 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 준 자
④ 제1항에도 불구하고 각 중앙관서의 장은 제1항 각 호의 행위가 종료된 때부터 5년이 지난 경우에는 입찰 참가자격을 제한할 수 없다. 다만, 제2호 및 제7호의 행위에 대하여는 위반행위 종료일부터 7년으로 한다.)
에 따라 신청인의 △△제공에 대한 재처분을 하기 위해「행정절차법」
(각주:제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.)
에 따라 사전처분통지를 하였고, 이는 관련 규정에 따라 사전통지를 한 것으로서 부당한 절차는 아니며 아울러,「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조 제4항에 따르면 △△ 및 □□□□행위의 처분은 그 행위 종료일로부터 7년 이내에 처분을 하도록 규정하고 있고, 게다가 재판부에서도'재처분의 정당성은 일부 인정’하였다.

라. 입참 참가자격 제한기간 감경에 관하여 신청인과 피신청인이 주장한 주요 내용은 다음과 같다.

1) 신청인

만약 피신청인이 계약심의위원회 당시 △△제공과 미승인 하도급 모두에 대해 제재처분을 하였다면, 구「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제76조제3항에 따라 가장 중한 위반행위인 '미승인 하도급’ 행위에 대한 제한기준(0개월 입찰 참자자격 제한)을 선택한 후, 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 고려하여 감경처분을 하였을 것으로 충분히 가정할 수 있고, 특히 계약심의위원회가 미승인하도급에 대해서는 위반의 정도가 경미하다고 보아 과징금부과처분을 결정한 점과 △△제공의 경우 처분의 필요성이 낮다고 보아 처분하지 않기로 한 점 등을 고려하면, 0개월의 입참참가자격에 대한 감경 가능성이 매우 높아 보이므로 재처분을 함에 있어서 이를 감안하여야 하며, 또한 수 개의 위반행위에 대한 처분을 한 번에 받은 경우와의 형평성을 고려하여 제재기간을 최소한의 기간으로 하여야 한다.

특히, 이 민원은 피신청인의 행정착오로 인해 동일한 사유에 대하여 여려 차례에 걸쳐 처분을 하는 것으로서 신청인은 계약심의위원회 및 제2차 처분으로 인하여 일부 입찰에 참가하지 못하거나 사업이익이 감소하는 실질적인 손해를 입었으므로 이러한 사정도 고려되어야 함이 타당하다.

2) 피신청인

신청인이 주장하는 감경여부에 대하여 충분히 검토하여 재처분할 것이다.

마. 신청인은 주장하는 경제적 피해는 다음과 같다.

1) 신청인은 공공부분 매출 비중이 약00% 절대적인데, 피신청인의 제재통지 상황을 맞이하여 공공매출액 약 00%(00억), 거래처 매출액 약 00%(00억)가 축소되었음

2) 공공부분의 경우 제재 처분에 대해 “향후 소송에서 패소하여 제재 처분이 현실화될 우려가 있다는 사정” 그 자체가 입찰 및 계약 여부 결정 과정에서 고려대상이 되는 불이익이 있음

(관련 사례) 2016년도 00정보화사업 우선협상자로 지정된 상태임에도 불구하고 법적인 기술협상기한(00일) 초과, 단독입찰 건임에도 이유 없이 유찰

3) 0000. 제재 처분부터 2020. 2심 승소, 확정에 이르는 기간 동안 계약상 이익이 상실되어 손해를 보았음

(관련 사례) 부정당제재를 받을 것이라는 사유로 제품 선정에서 탈락, 수년간 관여했던 국책사업 입찰 포기, 우선협상자 지정 이후 계약체결 지연 등

4) (기타사항) 코로나 19 등으로 경영 어려움에 직면한 신청인에게 5년전 △△제공을 이유로 재처분을 하는 것은 매우 가혹하며, 재처분을 하더라도 위 사정 등을 고려하여 입찰 참자자격 제한기간을 반드시 감경해 주기 바람
4. 판단

가. 관계 법령 등
붙임과 같다.

나. 판단 내용

1) 입찰 참가자격 제한 재처분 취소 관련

① △△제공 관련 부정당 업자 제재처분(입찰 참가자격 제한 0개월)취소 소송 2심 재판부 판결에서 신청인의 처분사유에 관하여 제재처분을 다시 할 수 있음을 명시하고 있는 점,

* “피고가 이 사건 처분사유에 관한 제재처분을 다시 할 때, 피고는 선행 과징금부과처분의 존재까지 고려하여 임의적 감경을 할 것인지 여부를 판단한 후 해당 처분을 하여야 할 것이다.”(서울고등법원, 2020. 11. 18. 선고2020누*****판결 참조)

②「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제27조 제4항에 따르면 00 및 00행위의 처분은 그 행위 종료일로부터 7년 이내에 처분을 하도록 규정하고 있는 점,

이상과 같은 사실을 고려하면, 피신청인이「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제27조에 따라 신청인의 △△제공에 대하여 부정당업자 제재처분을 하는 것이 위법한 것으로 보이지는 않는다.

2) 입찰 참자자격 제한기간 감경 관련

① 피신청인은 제2차 계약심의위원회 개최 당시 감경여부에 대해 심의하였다고 주장하고 있으나, 위 서울고등법원 0000. 00. 00. 선고 2020누***** 판결에서는 미승인 하도급 관련 과징금선행처분이 있음에도 이를 고려하지 않아 피신청인이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 판결한 점,

② 피신청인이 '신청인의 제재처분 시 각 위반행위에 대하여 순차적으로 하였고, 이로 인해 한 번에 제재처분을 할 경우에 예상되는 처분보다 수개의 제재처분이 더 불리한 처분이 이루어지게 되었다’고 인정하고 있는 점,

③ 만약 피신청인이 1차 계약심의위원회 당시 △△제공과 미승인 하도급 모두에 대해 제재처분을 하였다면, 구「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제76조 제3항에 따라 가장 중한 위반행위인 '미승인 하도급’ 행위에 대한 제한기준(0개월 입찰참자자격제한)을 선택한 후, 그 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 고려하여 감경처분 여부에 대해 심의했어야 하는 점,

위와 같은 점을 종합적으로 고려하여 보면, 피신청인이 신청인의 △△제공에 대하여 부정당업자 제재 재처분을 함에 있어「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」제76조에 따라 그 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 입찰 참가자격 제한기간 감경 여부에 대하여 검토하는 바람직하다고 판단된다.
5. 결론

그러므로 입찰 참가자격 제한기간 감경을 요구하는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있다고 인정되므로「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제2항에 따라 주문과 같이 피신청인에게 의견을 표명하기로 한다.
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▣ 구 국가계약법(2016. 3. 2. 법률 저114038호로 개정되기 전의 것)
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▣ 구 국가계약법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26829호로 개정되기 전의 것)
<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=132653561" alt="3번째 이미지" ></img>
▣ 구 국가계약법 시행규칙(2016. 2. 1. 기획재정부령 제533호로 개정되기 전의 것)
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▣ 판례(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결)
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