93헌마204

헌 법 재 판 소

결 정
사 건 93헌마204 헌법재판소법제68조제1항등 위헌확인
청 구 인 송 ○ 신

주 문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

이 유
1. 청구인은 법무부장관이 1986. 11. 25. 변호사인 청구인에 대하여 부산지방검찰청 형제69850호 사건의 판결확정시까지 변호사의 업무정지를 명하는 처분을 하자 위 법무부장관을 상대로 서울고등법원에 변호사업무정지처분무효확인소송(90구2057)을 제기하였다. 그러나 서울고등법원은 1991. 4. 25. 위 사건에 대하여 소의 이익이 없다는 이유 등으로 각하 판결을 선고하였고, 위 판결은 1993. 7. 27. 대법원(91누4843)에서 청구인의 상고가 기각됨으로써 확정되었다.
이에 청구인은 판결에 대한 헌법소원을 금지하는 근거가 된 헌법 제107조 제2항과 헌법재판소법(이하 ‘법’이라 한다) 제68조 제1항 본문은 청구인의 기본권을 침해한 것이므로, 헌법 제107조 제2항과 법 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분이 위헌임을 확인해 달라는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 ‘법률’로 명시하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서 위와같은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 가지는 조약등이 위헌심사의 대상에 포함되는 것은 별론으로 하고 헌법의 개별조항 자체가 위헌심사의 대상이 될 수 없음은 위 각 규정의 문언에 의하여 명백하다(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20). 따라서 헌법 제107조 제2항에 대하여 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구는 위헌심사의 대상이 될 수 없는 헌법의 개별조항에 대한 청구로서 부적법한 것이다.
법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대하여만 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172ㆍ173). 그런데 청구인의 주장에 의하더라도 위 대법원 판결은 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되지 아니함이 분명하다. 그렇다면 법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구부분은 위 판결이 취소될 것을 전제로 한 것이므로 청구인이 위 판결의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하더라도 이를 받아 들일수 없는 터에 더 이상 권리보호의 이익이 없다 할 것이다.

3. 따라서 이사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

1998. 3. 26.
재 판 장 재 판 관 김 용 준
주 심 재 판 관 김 문 희
재 판 관 이 재 화
재 판 관 조 승 형
재 판 관 정 경 식
재 판 관 고 중 석
재 판 관 신 창 언
재 판 관 이 영 모
재 판 관 한 대 현