헌법재판소
96헌마174
양도소득세부과처분취소
결정일: 1998년 6월 25일
결정요지
참조조문
결정 전문
헌 법 재 판 소
결 정
사 건 96헌마174 양도소득세부과처분취소
청 구 인 김 ○ 환
국선대리인 변호사 홍 윤 기
피 청 구 인 동부세무서장
주 문
청구인의 심판청구를 각하한다.
이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
피청구인(당시 성수세무서장)은 청구인이 1984. 11. 19. 경기 이천읍 ○○리 20의 14 대 68.4㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 취득하여 1993. 12. 6. 이를 청구외 이○한에게 양도하였음에도 자산양도차익 예정신고나 양도소득세 과세표준확정신고를 하지 아니하였다 하여 기준시가에 의하여 위 대지의 양도가액을 금33,584,400원으로, 취득가액을 금10,491,633원으로 인정하여 양도소득세액을 금7,889,985원으로 산출하고 여기에 신고불성실 및 납부불성실가산세 금1,577,996원을 가산하여 1994. 7. 16. 청구인에게 양도소득세 금9,467,980원을 부과처분하였다.
이에 청구인은 위 처분이 사실과 법률에 위반하였다는 이유로 1994. 7. 30. 국세청장에게 심사청구하였으나 1994. 9. 2. 기각되자, 이어서 국세청ㆍ국세심판소ㆍ서울고등법원에 불복하였으나 모두 기각되었고, 대법원에서도 1996. 1. 26. 상고기각되었다. 이에 다시 청구인은 1996. 2. 6. 대법원에 재심청구하였으나 1996. 5. 7. 대법원으로부터 재심청구기각결정을 송달받자, 1996. 5. 9. 헌법재판소에 피청구인의 위 양도소득세부과처분을 취소해 달라고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인이 1994. 7. 16. 청구인에게 행한 양도소득세 금 9,467,980원의 과세처분이다.
2. 청구인의 주장과 국세청장의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 이 사건 양도소득세 과세표준확정신고기한 전 성수세무서를 찾아가 담당직원과 상담을 거쳐 피상속인의 제적등본ㆍ토지등기부등본 등 담당공무원이 요구하는 서류를 제출하였다. 청구인이 서면신고를 하지 아니하였으므로 확정신고미필자라 하여 실지거래가액에 의한 양도차익계산을 부인한 것은 불공정ㆍ불합리하다.
(2) 이 사건 대지는 원래 청구인의 모인 소외 망 김○선의 소유인데, 위 김○선은 1984. 11. 19. 사망하여 청구인과 청구인의 형인 청구외 김□환, 동생인 청구외 김△환 등 3인이 이를 공동상속하였다. 청구인이 협의분할에 의하여 이 사건 토지에 대하여 단독소유권이 없었으므로 그 기간에 대하여는 청구인의 지분에 한하여 양도소득세를 부과하였어야 한다. 그렇다면 피청구인이 청구인 1인에 대하여 양도소득세 전액을 부과한 것은 위법함이 명백하다.
(3) 청구인이 이 사건 대지를 취득한 시기는 위 김○선의 공동재산상속인들로서 청구인의 형제들인 위 김□환, 위 김△환이 자신들의 상속지분을 청구인에게 증여하여 청구인 명의로 소유권이전등기를 마친 1993. 10. 20.이라 할 것이므로 취득가액도 그 당시의 기준시가로 인정하여 양도차익을 산정하여야 함에도, 피청구인은 위 김○선이 사망한 1984. 11. 19.을 그 취득일로 보아 양도차익을 산정하여 이 사건 부과처분을 하였으니 위법하다.
(4) 소득세법 제23조 제4항 제1호에 의하면 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에도 그 양도차익이 실지양도가액을 초과할 수 없다 할 것임에도, 피고는 기준시가에 의한 양도차익을 실지양도가액인 금13,500,000원보다 많은 금액으로 인정하여 이 사건 부과처분을 하였으니 위법하다.
(5) 청구인이 이 사건 대지를 취득한 금액은 금3,497,211원이고, 양도한 금액은 13,500,000원이다. 이에 관하여는 당시 토지매매계약서, 부동산매입사실확인서, 매수인 이○한, 소개인 곽○수, 같은 김○재, 입회인 안○례에 의하여 충분히 입증할 수 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 실지거래가액이 아닌 기준시가에 의하여 양도소득세액을 산정하여 이 사건 부과처분을 한 것은 위법하다.
나. 국세청장의 의견요지
(1) 이 사건 헌법소원심판청구는 공권력 행사인 행정처분에 대하여 구제절차로서 법원의 재판을 거친 경우에는 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석ㆍ적용의 문제는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다. 이 사건은 법원의 재판을 거친 사실판단에 관한 사항을 다투고 있으므로 부적법 각하되어야 한다.
(2) 구소득세법 제27조 및 동시행령 제53조 제1항 제5호에 의하면 “상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받은 날”로 취득시기를 정하고 있는 바, 청구인이 협의분할로 인해 상속취득한 사건토지의 취득일을 상속개시일(사망일)로 하고, 청구인 단독소유로 하여 양도소득을 계산한 것은 적법하다.
(3) 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 의해 기준시가를 양도 및 취득가액 계산근거로 하여 과세하였음은 민법 및 소득세법의 규정에 의한 것이므로 적법하다.
3. 판단
이 사건은 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판 청구사건이다.
우리 재판소는, 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 선언하면서, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구까지 받아들여 이를 취소한 바 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842).
그러나 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등).
청구인은 원행정처분인 이 사건 양도소득세부과처분의 취소를 구하고 있을 뿐, 그에 관한 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판의 청구를 제기하고 있지 아니함이 명백하고, 달리 법원의 재판이 취소되었다는 사정도 보이지 아니한다. 그렇다면 원행정처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 재판관 조승형의 5.와 같은 반대의견이 있는 이외는 나머지 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.
1998. 6. 25.
재 판 장 재 판 관 김 용 준 ____________________________
재 판 관 김 문 희 ____________________________
주 심 재 판 관 이 재 화 ____________________________
재 판 관 조 승 형 ____________________________
재 판 관 정 경 식 ____________________________
재 판 관 고 중 석 ____________________________
재 판 관 신 창 언 ____________________________
재 판 관 이 영 모 ____________________________
재 판 관 한 대 현 ____________________________
결 정
사 건 96헌마174 양도소득세부과처분취소
청 구 인 김 ○ 환
국선대리인 변호사 홍 윤 기
피 청 구 인 동부세무서장
주 문
청구인의 심판청구를 각하한다.
이 유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
피청구인(당시 성수세무서장)은 청구인이 1984. 11. 19. 경기 이천읍 ○○리 20의 14 대 68.4㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 취득하여 1993. 12. 6. 이를 청구외 이○한에게 양도하였음에도 자산양도차익 예정신고나 양도소득세 과세표준확정신고를 하지 아니하였다 하여 기준시가에 의하여 위 대지의 양도가액을 금33,584,400원으로, 취득가액을 금10,491,633원으로 인정하여 양도소득세액을 금7,889,985원으로 산출하고 여기에 신고불성실 및 납부불성실가산세 금1,577,996원을 가산하여 1994. 7. 16. 청구인에게 양도소득세 금9,467,980원을 부과처분하였다.
이에 청구인은 위 처분이 사실과 법률에 위반하였다는 이유로 1994. 7. 30. 국세청장에게 심사청구하였으나 1994. 9. 2. 기각되자, 이어서 국세청ㆍ국세심판소ㆍ서울고등법원에 불복하였으나 모두 기각되었고, 대법원에서도 1996. 1. 26. 상고기각되었다. 이에 다시 청구인은 1996. 2. 6. 대법원에 재심청구하였으나 1996. 5. 7. 대법원으로부터 재심청구기각결정을 송달받자, 1996. 5. 9. 헌법재판소에 피청구인의 위 양도소득세부과처분을 취소해 달라고 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 피청구인이 1994. 7. 16. 청구인에게 행한 양도소득세 금 9,467,980원의 과세처분이다.
2. 청구인의 주장과 국세청장의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 청구인은 이 사건 양도소득세 과세표준확정신고기한 전 성수세무서를 찾아가 담당직원과 상담을 거쳐 피상속인의 제적등본ㆍ토지등기부등본 등 담당공무원이 요구하는 서류를 제출하였다. 청구인이 서면신고를 하지 아니하였으므로 확정신고미필자라 하여 실지거래가액에 의한 양도차익계산을 부인한 것은 불공정ㆍ불합리하다.
(2) 이 사건 대지는 원래 청구인의 모인 소외 망 김○선의 소유인데, 위 김○선은 1984. 11. 19. 사망하여 청구인과 청구인의 형인 청구외 김□환, 동생인 청구외 김△환 등 3인이 이를 공동상속하였다. 청구인이 협의분할에 의하여 이 사건 토지에 대하여 단독소유권이 없었으므로 그 기간에 대하여는 청구인의 지분에 한하여 양도소득세를 부과하였어야 한다. 그렇다면 피청구인이 청구인 1인에 대하여 양도소득세 전액을 부과한 것은 위법함이 명백하다.
(3) 청구인이 이 사건 대지를 취득한 시기는 위 김○선의 공동재산상속인들로서 청구인의 형제들인 위 김□환, 위 김△환이 자신들의 상속지분을 청구인에게 증여하여 청구인 명의로 소유권이전등기를 마친 1993. 10. 20.이라 할 것이므로 취득가액도 그 당시의 기준시가로 인정하여 양도차익을 산정하여야 함에도, 피청구인은 위 김○선이 사망한 1984. 11. 19.을 그 취득일로 보아 양도차익을 산정하여 이 사건 부과처분을 하였으니 위법하다.
(4) 소득세법 제23조 제4항 제1호에 의하면 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에도 그 양도차익이 실지양도가액을 초과할 수 없다 할 것임에도, 피고는 기준시가에 의한 양도차익을 실지양도가액인 금13,500,000원보다 많은 금액으로 인정하여 이 사건 부과처분을 하였으니 위법하다.
(5) 청구인이 이 사건 대지를 취득한 금액은 금3,497,211원이고, 양도한 금액은 13,500,000원이다. 이에 관하여는 당시 토지매매계약서, 부동산매입사실확인서, 매수인 이○한, 소개인 곽○수, 같은 김○재, 입회인 안○례에 의하여 충분히 입증할 수 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 실지거래가액이 아닌 기준시가에 의하여 양도소득세액을 산정하여 이 사건 부과처분을 한 것은 위법하다.
나. 국세청장의 의견요지
(1) 이 사건 헌법소원심판청구는 공권력 행사인 행정처분에 대하여 구제절차로서 법원의 재판을 거친 경우에는 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석ㆍ적용의 문제는 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다. 이 사건은 법원의 재판을 거친 사실판단에 관한 사항을 다투고 있으므로 부적법 각하되어야 한다.
(2) 구소득세법 제27조 및 동시행령 제53조 제1항 제5호에 의하면 “상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받은 날”로 취득시기를 정하고 있는 바, 청구인이 협의분할로 인해 상속취득한 사건토지의 취득일을 상속개시일(사망일)로 하고, 청구인 단독소유로 하여 양도소득을 계산한 것은 적법하다.
(3) 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 의해 기준시가를 양도 및 취득가액 계산근거로 하여 과세하였음은 민법 및 소득세법의 규정에 의한 것이므로 적법하다.
3. 판단
이 사건은 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판 청구사건이다.
우리 재판소는, 법원의 재판이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 법원의 재판도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 선언하면서, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구까지 받아들여 이를 취소한 바 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842).
그러나 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98등).
청구인은 원행정처분인 이 사건 양도소득세부과처분의 취소를 구하고 있을 뿐, 그에 관한 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판의 청구를 제기하고 있지 아니함이 명백하고, 달리 법원의 재판이 취소되었다는 사정도 보이지 아니한다. 그렇다면 원행정처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 재판관 조승형의 5.와 같은 반대의견이 있는 이외는 나머지 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 조승형의 반대의견
나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98, 93헌마253(병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법ㆍ행정ㆍ사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.
가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.
나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.
(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌ㆍ위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령ㆍ규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령ㆍ규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.
그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.
또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.
(3) 헌법재판소의 원행정처분취소ㆍ공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소ㆍ위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.
이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.
다. 이상과 같이 다수의견은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.
1998. 6. 25.
재 판 장 재 판 관 김 용 준 ____________________________
재 판 관 김 문 희 ____________________________
주 심 재 판 관 이 재 화 ____________________________
재 판 관 조 승 형 ____________________________
재 판 관 정 경 식 ____________________________
재 판 관 고 중 석 ____________________________
재 판 관 신 창 언 ____________________________
재 판 관 이 영 모 ____________________________
재 판 관 한 대 현 ____________________________