헌법재판소
94헌마178
기소유예처분취소
결정일: 1996년 8월 29일
결정요지
참조조문
결정 전문
기소유예처분취소
(전원재판부 1996. 8. 29. 94헌마178)
【당 사 자】
청 구 인 이 ○ 호 외 2인
청구인들 대리인 변호사 홍윤기, 정명석
피청구인 대전지방검찰청 홍성지청 검사
【주 문】
대전지방검찰청 홍성지청 1994년 형제732호 사건에 있어서 피청구인이 1994. 6. 27. 청구인들에 대하여 한 각 "기소유예"의 불기소처분은 청구인들의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(대전지방검찰청 홍성지청 1994년 형제732호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구외 이○용(○○산업대학 분리독립추진위원회 위원장), 오○민(동 부위원장), 조○현(동 사무국장)은 1993. 10. 22. 충남 예산경찰서에 청구인들을 허위공문서작성죄등으로 고발하였다.
나. 예산경찰서의 수사를 거쳐 위 고발사건을 송치받은(대전지방검찰청 홍성지청 1994년 형제732호) 피청구인은, 1994. 6. 27. 그 피고발인인 청구인들에 대하여 아래 2기재와 같은 피의사실을 인정하고, 그중 (1)의 (가)(나)항 소위는 "국가공무원법위반", (다)항 소위는 "공무집행방해방조죄", (2)의 (가)항 소위는 "허위공문서작성 및 동 행사죄", (나)항 소위는 "직무유기죄", (3)항의 소위는 "협박죄"에 각 해당한다고 의율한 다음, 다만 정상에 참작할만한 사유가 있다 하여 모두 "기소유예"의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인들은 피청구인의 이러한 피의사실인정 및 그에 대한 법률적용에 불복하여 1994. 9. 3. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 피의사실의 요지
청구인 이○호는 □□대학교 산업대학(이하 "이 대학"이라 한다)의 학장, 청구인 최○익은 동 대학의 교수, 청구인 배○의는 동 대학의 부교수로 각 재직하고 있는 자들로서, 위 고발인들이 주도하는 ○○산업대학 분리독립추진위원회(이하 "분리독립추위"라 약칭한다)가 1993년도 정기국회에 낸 ○○산업대학분리독립에 관한 청원이 국회에서 통과되는 것을 방해할 목적으로,
(1) 청구인들은 상호 공모하여,
(가) 1993. 9. 22. 16:00경 이 대학 회의실에서, 학장인 청구인 이○호 주재로 □□대학교 산업대학원의 학칙심의를 위한 교수회의를 하던 중, 청구인 최○익이 분리독립추위의 독립추진을 묵과해서는 안된다고 주장하면서 그 날 교수회의에 참가한 동료교수들에게 "□□대학교 산업대학 분리독립추진에 대한 교수들의 견해"(이하 "교수들의 견해"유인물이라 한다) 라는 허위의 유인물을 제시하며 그에 서명할 것을 요구하고, 청구외 박○진 교수등이 "교수들은 분리독립에 관여하지 않기로 사전에 결의한 것이니 재론하지 말자"며 이에 반대하고 퇴장하자, 위 유인물을 1/4절지 크기로 이른바 대자보를 만들어 마치 이 대학 전체교수들의 견해인 양 동 대학 본관 및 도서관앞 등 여러곳에 부착하고, 이 대학 학생들로 하여금 위 유인물에 대하여 서명을 거부한 교수들에게 서명을 강요하게 하는 등, 국가공무원으로서 공무이외의 일을 위한 집단행동을 하고(국가공무원법 제66조제1항 위반),
(나) 같은 해 10. 13. 16:00경부터 24:00경까지 이 대학 교수회의실에서 동 대학 학장인 청구인 이○호 주재로 교수회의를 개최하면서, 사전에 청구인들이 임의로 작성한 "진정인 □□대학교 산업대학장 이○호외 교수일동" 명의로 된 "□□대학교 산업대학 분리독립추진에 대한 교수들의 반대진정서"(이하 "교수들의 반대진정서"라 한다)를 이 대학 교수들에게 배포·주지시킨 후 이에 대하여 찬성결의를 요구하고, 그러던 중 위 진정서에 반대하는 교수들이 회의장을 나가려 하자 이 대학 학생들로 하여금 이를 감시하게 하고 회의실출입문 셔터를 내려 못나가게 하며, 같은 날 24:00경까지 그 회의를 끌다가 위 진정서에 전체교수들이 찬성한 것처럼 일방적으로 선포한 후, 이 진정서를 예산지역 주재기자들에게 배포하여 언론에 보도케 하는 등, 국가공무원으로서 공무이외의 일을 위한 집단행동을 하고(국가공무원법 제66조제1항 위반),
(다) 청구인들의 위 (가)(나)항과 같은 집단행위로 인하여 허위내용의 유인물인 "교수들의 견해"유인물과 그 유인물의 대자보, "교수들의 반대진정서"내용등이 사실인 것으로 이 대학 학생들을 오신케 하고 학생들로 하여금 "교수들의 견해"유인물에 서명을 거부하는 교수들에게 서명을 강요케 하는 등의 학생소요농성행위를 방조하여, 같은 해 10. 14. 21:00경부터 22:00경까지 이 대학 학생들이 위 유인물에 서명을 거부한 교수들의 연구실 집기등을 손괴 또는 방화하여 합계 약 2,000만원 상당의 국가기물을 손괴·방화하고, 그 무렵부터 같은 달 20.경까지 수업거부 및 중간고사거부 등 학사일정을 추진하지 못하게 하는 등, 학생들의 이러한 공무집행방해행위를 방조하고(공무집행방해방조),
(2) 청구인 이○호는
(가) 같은 해 10월 중순경 이 대학내에서, 위 (1)의 (나)항과 같이 작성된 "진정인 □□대학교 산업대학장 이○호외 교수일동"으로 한 "교수들의 반대진정서"가 이 대학 전체교수들의 의견이 아님에도 불구하고 마치 전체교수들의 의견인 것처럼 이를 첨부하여 이 대학 학장인 청구인 이○호 명의로 허위의 공문서를 작성하고, 그무렵 이를 □□대학교 총장과 국회 교육분과위원장에게 각 발송함으로써 행사하고(허위공문서작성, 동 행사),
(나) 이 대학의 학장으로 국가재산관리와 학사운영의 직무를 맡고 있는 자로서, 이 대학 학생들이 위 (1)의 (다)항과 같이 분리독립반대유인물에 서명을 하지 않는 교수들의 연구실과 학교건물내의 집기등을 손괴·방화하여 국가재산에 2,000여만원 상당의 손해를 입혔음에도 불구하고, 이를 단지 학내소요라는 이유로 위와 같은 소요행위를 한 학생들에 대하여 사법기관에 고발하거나 자체적으로 조사하여 학칙에 의한 어떠한 조치도 취하지 아니함으로써 국립대학교 학장으로서의 직무를 유기하고(직무유기),
(3) 청구인 최○익은
같은 해 10.6. 09:50경 이 대학내 신○균 교수의 연구실에서, 위 "교수들의 견해"유인물에 대하여 서명을 받기 위하여 그곳으로 찾아 갔다가 동인으로부터 서명을 거부당하자, 수십명의 학생들이 있는 앞에서 "서명을 하지 않는 것은 분리독립을 찬성하는 결과로서 결국 학교를 망치는 교수로 낙인찍힐 것이다"라고 말하는 등 해악을 고지함으로써 위 신○균을 협박하였다는 것이다(협박).
3. 당사자의 주장
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건은 고발인들이 이 대학 당국과 상의없이 일방적으로 ○○산업대학 분리독립에 관한 청원서를 국회에 제출함으로써 발생된 것이다. 유인물에 대한 교수들의 서명은 자발적인 참여로 행하여 졌을 뿐만 아니라, 이는 국회의 정책결정과정에 국민으로서 주장할 수 있는 정당한 권리행사의 일환이며, 또한 위 분리독립에 이해관계가 있는 이 대학 교수들로서는 위 청원서에 대한 견해를 표명한 정당한 권리주장이다. 또 청구인들은 위 청원이 국회에서 관철되는 것을 방해하기 위하여 일련의 집단행위를 기도하기로 사전에 모의를 한 바 없으며, 이와 관련하여 이 대학 학생들에게 서명거부교수들로 하여금 서명하게끔 강요하도록 지시한 바도 없다.
(2) "교수들의 반대진정서"는 청구인들이 임의로 작성한 것이 아니고 이 대학 기획위원회(보직교수회의)에서 그 초안이 작성되어, 1993. 10. 13. 교수회의에 상정되고 전체교수 63명중 46명이 참석한 가운데 그 회의에서 의결된 것이고, 교수회의 불참자에 대하여는 결의내용에 관한 찬반을 확인하는 과정을 거쳐 위 진정서를 제출하기로 원만하게 합의된 것이다. 또한 동 교수회의 도중 청구인들이 이 대학 학생들로 하여금 교수들을 감시하고 감금케 하였다는 고발인들의 주장은 사실이 아니다.
청구인들은 위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위를 교사하거나 방조한 사실이 없다. 오히려 고발인들이 1993. 10. 14. 열린 분리독립추위, 학교당국자 및 학생대표들과의 회의도중 또는 그 회의 직후에 교권침해 및 무책임한 언동으로 학생들의 소요를 야기시킨 측면이 있다.
위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위에 대하여는 학칙에 따라 구체적인 조사를 학생과에 지시하였고 그 조사결과에 관하여 1993. 10. 20. 교수회의에서 논의한 결과, 소요의 원인이 외부인사들에 의하여 발생된 것이고 불특정다수의 학생들이 기물손괴등을 한 것으로 행위자를 특정하기가 곤란하여 실질적인 징계가 어렵다는 판단하에 학생회 간부들에 대하여만 엄중히 훈계를 하는 것으로 일단락된 것이다.
청구인 최○익은 1993. 10. 6. 청구외 신○균 교수를 찾아가서 위 "교수들의 견해" 유인물에 서명을 요구하면서 이야기를 나눈 사실은 있으나 동 신○균을 협박하거나 학생들 앞에서 면박을 준 사실은 없다.
(3) 결국 이 사건은 대학 자체의 문제로서 대학과 직접 관련이 없는 제3자가 대학의 분리독립을 추진하는 것에 대하여 대학내의 의사결집을 위하여 교수회의를 갖고 이에 따라 결정된 의견을 표출한 것이므로 이는 대학자율권의 일환이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 일부교수들의 근거없는 진술과 고발인들의 오해에서 비롯된 진술만을 토대로 사안을 예단하고 구체적인 수사활동을 제대로 하지도 아니한 채 고발인들과의 화해만을 종용하는 등 진실추구의 의지가 없이 사건처리에만 급급하여 자의적, 타협적으로 이 사건 "기소유예"처분을 한 것이다. 이는 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등권에 기하여 국가기관인 검사에 대하여 수사상 엄정중립의 자세로 공평무사하게 수사해 줄 것을 요구할 권리와 재판절차상의 진술권 등을 각 침해한 것이므로 청구인들은 위 기소유예처분의 취소를 구한다.
나. 피청구인의 답변
(1) 혐의유무에 관하여
첫째, 국가공무원법위반의 점에 관하여 보건대, 피의자들(청구인들, 이하 같다)은 일부교수들의 연명을 받아 분리독립 반대를 내용으로 하는 대자보를 작성한 다음 이를 교내 게시판에 게시함은 물론 같은 내용의 진정서를 주재기자에게 배포하는 등의 행위를 한 사실은 이를 인정하고 있는 바, 이는 바로 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"를 한 경우에 해당한다.
둘째, 공무집행방해방조의 점에 관하여 보건대, 당시 이 대학의 분리독립 문제는 교수회의에 상정될 만큼 교수 뿐만 아니라 학생들 사이에서도 심각한 문제로 인식되고 있었던 점을 감안하면, 피의자들의 대자보 게시행위가 곧 학생들의 소요로까지 이어질 것이라는 점은 일반적인 경험칙에 비추어 보더라도 쉽게 예상할 수 있으므로, 피의자들의 위 행위는 미필적 고의에 의한 공무집행방해의 교사 또는 방조에 해당한다고 보아야 할 것이다.
셋째, 허위공문서작성 및 동 행사의 점에 관하여 보건대, 이 사건과 관련하여 수사기관에 "참고인 우편진술조서"를 제출한 이 대학 교수 46명중 위 "교수들의 반대진정서"의 내용에 찬성한 자는 단지 13명에 불과하여 위 진정서는 이 대학 교수 전체의 의사가 아님이 명백하다. 그럼에도 불구하고 "교수일동" 명의로 진정서를 작성·행사하였으니 이는 허위공문서작성 및 동 행사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
넷째, 직무유기의 점에 관하여 보건대, 피의자 이○호는 국립대학의 학장으로서 국가재산의 관리 및 학사운영을 책임지고 있는 자이므로, 위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위로 인하여 학사일정이 마비되었을 뿐만 아니라 학교기물이 파괴됨은 물론 방화사태로까지 발전되었으므로, 의당 정확한 진상을 규명한 다음 관련자들에 대하여는 학칙에 따른 처리를 하였어야 함에도 불구하고, 피의자와 의견을 같이 하는 학생들의 행동이라는 이유이어서인지 아무런 조치를 취하지 아니한 이상 직무유기에 해당한다고 할 것이다.
다섯째, 협박의 점에 관하여 보건대, 수십명의 학생들이 있는 자리에서 "학교를 망치는 교수로 낙인찍힐 것이다" 라는 식의 언동을 한 것은, 학생들의 퇴진요구 주장에 의하여 교수들이 교단을 떠날 수 밖에 없는 대학의 현실에 비추어 볼 때, 피해자로 하여금 외포심을 느끼게 하는데 족하다고 할 것이므로 이는 "협박"에 해당하며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 최소한 "협박미수"에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피청구인의 피의사실인정 및 법률적용(죄명판단)에는 아무런 잘못이 없다.
(2) "기소유예"처분의 상당성
피의자들은 모두 전과가 없는 대학교수들이고, 이 사건 범행은 학교의 장래를 위하여 가장 바람직한 방안이라는 확신아래 그 주장을 관철하는 과정에서 저지르게 된 것으로서 그 동기에 순수함이 엿보일 뿐만 아니라, 그 간 학교와 학문발전에 크게 기여하여 온 점, 고발인들이 고발을 취소하고 피의자들의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피의자들이 사회적 물의를 빚은 데 대하여 유감을 표시하고 있는 점 등 그 정상에 참작할 바가 있으므로, 피의자들을 형사처벌하기 보다는 그들에게 동문들과 더불어 학교와 지역사회의 발전을 위하여 보다 큰 역할을 할 수 있는 기회를 부여함이 상당하다고 판단된다. 따라서 청구인들(피의자들)에 대하여 "기소유예"의 불기소처분을 한 피청구인의 조치는 정당하다.
4. 판 단
가. 국가공무원법(제66조제1항)위반의 점에 대한 판단
기록에 의하면, 청구인 최○익이 1993. 9. 22. 이 대학 교수회의에서 "교수들의 견해" 유인물을 동 교수들에게 배포한 후 그 유인물에 관하여 동의를 구하고 일부 교수들로부터 서명을 받은 바 있으며, 청구인 배○의가 이를 교수회의실의 게시판 등 교내 여러 곳에 부착·게시한 바 있고, 청구인 이○호가 이 대학의 학장으로서 1993. 10. 13. 이 대학 교수회의에서 "교수들의 반대진정서"를 상정하고 그 진정서를 채택하여 이를 국회등에 보내는 한편 언론기관에 배포한 사실 등이 인정된다.
그러나 피청구인의 견해대로 청구인들의 위와 같은 소위가 과연 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"에 해당한다고 볼 것인가에 관하여는 의문이 있다.
위 법조의 해석에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있다. 즉 1992. 2. 14.선고, 90도2310 판결에서는 국가공무원법 제66조의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 이 규정을 헌법합치적으로 제한 해석하기 위하여는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조제1항, 기본권제한 입법의 한계를 규정한 헌법 제37조제2항등의 각 규정과 그 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위"라고 축소해석하여야 할 것이다 라는 요지로 판시하였고, 또 1992. 3. 27.선고 91누9145 판결에서는 국가공무원법 제66조제1항이 금지하고 있는 "공무이외의 집단적 행위"라
함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다(대법원 1991. 4. 23.선고 90누4839 판결 참조)라는 요지로 판시하였다.
그런데 기록에 의하면, 위 인정과 같은 청구인들의 소위는, 고발인등이 주도하는 분리독립추위가 이 대학 당국과는 아무런 상의없이 일방적으로 국회에 이 대학이 ○○산업대학으로 분리독립되도록 조치하여 달라는 청원을 낸데 대하여, 이 대학 교수들의 입장에서 학교발전을 위하여 위 청원에 대한 그들의 의견을 수렴하여 국회의 정책결정에 참고하도록 이를 국회와 지역사회에 표명한 것에 불과하고, 그것이 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위"라거나 또는 "공무원의 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위"라고는 보기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 청구인들의 이러한 소위는 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"를 한 경우라는 범죄구성요건에는 해당되지 아니한다고 판단된다.
따라서 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"라는 범죄구성요건의 해석·적용에 있어서 이 사건 불기소결정에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
나. 공무집행방해방조의 점에 대한 판단
기록에 의하면, 이 대학 학생들이 1993. 10. 14. 21:00 경부터 22:00 경까지 사이에 이 대학 건물의 유리창 200여장, 교수 연구실 약 17개의 집기, 출입문등을 파손하였고 일부 교수들의 연구실 집기에 불을 놓기도 하였으며(그것이 "소훼"의 단계로까지 나아갔는지의 여부는 불분명하다), 그 무렵부터 같은 달 20. 경까지 수업거부 및 중간고사거부를 한 사실 등은 인정된다.
그러나, 가사 이 대학 학생들의 위와 같은 소위가 손괴죄 내지 방화죄외에 공무집행방해죄(형법 제136조)에도 해당하고 또 청구인들의 위 "가"항에서 인정한 바와 같은 집단행위 (위에서 본 바와 같이, 이러한 집단행위 그 자체는 죄로 되지 아니한다)가 결과적으로 학생들의 공무집행방해행위를 유발하였다고 하더라도, 그 사실만으로는 청구인들이 공무집행방해죄의 종범(從犯)이 될 수 없고 그 종범이 성립하려면 청구인들에게 정범(正犯)인 학생들의 공무집행방해행위를 방조한다는 인식 즉 방조의 고의가 있어야 하는 바 이러한 고의(미필적 고의 포함)를 인정할만한 아무런 확증이 없다.
따라서 이 사건 수사기록에 나타난 자료들만으로는 공무집행방해방조죄가 성립된다고 단정하기 어렵고, 이를 인정하려면 피방조자에 해당하는 이 대학 학생들에 대하여서도 그 범행의 동기등에 관하여 어느 정도의 조사는 하였어야 하는데(이 점은 이른바 편면적 종범이 성립될 수 있다는 법리와는 별개의 문제이다) 이들을 조사한 흔적이 없다.
그렇다면 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 그 기초 또는 원인으로서 이 사건 불기소결정에 영향을 미친 증거판단 내지는 사실인정의 잘못이나 수사미진의 위법이 있다고 할 것이다.
다. 허위공문서작성 및 동 행사의 점에 대한 판단
형법상 이른바 공문서범죄의 대상이 되는 "공문서"라 함은 공무소 또는 공무원이 그 직무권한내에서 그 직무에 관하여 작성한 문서를 말하고, 형법 제227조 (허위공문서작성죄)에서 말하는 공무원이 그 직무에 관하여 작성하는 문서라는 것도 이와 같은 뜻이다. 따라서 비록 공무소 또는 공무원이 작성한 것이라 하더라도 그 직무권한내에서 그 직무에 관하여 작성한 것이라고 볼 수 없는 문서는 "공문서"가 아니다.
그런데 이 사건의 경우 문제된 "교수들의 반대진정서"는, 그 작성경위 및 문서의 제목, 형식과 내용으로 볼 때 그 명의인은 "학장 이○호"가 아니고 "이 대학의 교수일동 (학장 이○호를 포함한)"이며(이 점에 관한 피청구인의 위 답변부분 참조) 그들이 이 대학의 분리독립에 관하여 사실상 이해관계가 있는 이 대학 교수의 입장에서 분리독립추위가 국회에 낸 청원에 대하여 각자의 개인적인 견해를 단지 집단적으로 표명한 것에 불과하고(1993. 10. 13.자 이 대학 교수회의록 참조) 이것이 대학교수로서의 직무에 관하여 그 권한범위내에서 작성한 문서라고는 볼 수 없으므로 형법 제227조(허위공문서작성죄)에서 말하는 공무원이 그 직무에 관하여 작성한 문서라고 보기는 어렵다.
그렇다면 이 문서의 작성과 그 행사를 허위공문서작성 및 동 행사죄로 의율한 피청구인의 조치에는, 행위자의 범의(犯意)의 유무등 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 것도 없이, 이 사건 불기소결정에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
라. 직무유기의 점에 대한 판단
형법상의 직무유기죄(형법 제122조)는 객관적으로는 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있고 주관적으로는 직무를 버린다는 인식이 있어야 성립하는 것이므로 여기서 "직무를 유기한 때"라 함은 직장의 무단이탈 또는 직무의 의식적인 방임 내지는 포기등 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지 않는 경우를 말하고 단지 태만, 착각, 판단착오 등으로 인하여 그 직무를 성실히 수행하지 못하였다거나 그 직무수행이 부적절 또는 부당하였던 경우 등을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1975. 3. 25.선고 75도70 판결, 1977. 11. 22.선고 77도2952 판결, 1982. 3. 23.선고 81도861 판결등 참조).
기록에 의하면, 위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위에 대하여 이 대학 학장인 청구인 이○호가 학생과장인 청구외 박○병에게 철저한 조사를 하도록 지시를 한 사실, 1993. 10. 20. 이 대학 교수회의(안건 : 학내 소요사태 해결을 위한 대책)에서 학생회장 및 각 학과대표 학생들로부터 위 소요행위에 관한 사과를 받는 한편 학생과장으로부터 그간의 조사경위에 관하여 보고를 받았으나 미흡하여 더 조사를 해보고 다시 교수회의를 소집하여 거기에서 처리방안을 논의하기로 하였으나, 불특정 다수의 학생들이 소요행위에 관여되어 있어 더 깊이 조사에 나아가면 새로이 학생들을 자극할 우려가 있다는 점과 학생들이 깊이 반성하고 있으며 하루바삐 학원을 정상화하는 것이 최급선무라는 판단하에 위 학생대표들의 사과로써 이 사건을 마무리 짓기로 한 사실 등을 엿볼 수 있다.
그렇다면 위와 같은 청구인 이○호의 소위는 이 대학의 학장으로서 위 소요행위에 대한 처리방법으로서는 그 업무처리가 다소 부적절하거나 불성실하였다고 볼 여지는 있을지언정 직무유기죄의 객관적 및 주관적 성립요건을 갖춘 의식적인 직무포기로 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 직무유기죄의 성립요건에 관한 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있고 이는 이 사건 불기소결정에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
마. 협박의 점에 대한 판단
기록에 의하면, 청구인 최○익은 그가 피해자인 청구외 신○균 교수의 연구실에 찾아가 "교수들의 견해" 유인물에 동의한다는 서명을 요구하였고 위 신○균이 이를 거절한 사실은 있으나 동인에게 위 "피의사실 (3)항"기재와 같은 말을 한 사실은 없다고 범행을 부인하고 있고(수사기록 274쪽 참조), 위 신○균 자신도 당시의 상황에 관하여 "내가 93. 10. 6. 09:50 경에 수업을 마치고 내방으로 왔는데 최○익교수가 나의 방으로 와서 유인물 내용에 동의한다는 서명을 하라고 하여 그전에도 나는 서명을 안한다고 하였기 때문에 서명을 거부하니까 문을 닫고 나가면서 소리를 치고 나갔던 적이 있다. 학생(조경학과)이 25명인데 대부분이 교실에 있었고 몇명이 복도에 있었던 것으로 알고 있는데 몇명이었는지는 모르고 정확한 말을 내가 듣지는 못하였다"는 요지로 진술하고 있으며(수사기록 226쪽 참조), 청구인 최
○익이 위 "피의사실 (3)항" 기재와 같은 말을 한 바 있다는 오○환의 진술은 그 현장을 목격한 바 없는 이 사건 고발인의 전문진술로서 그 원진술자를 조사한 흔적이 없고 달리 위 피의사실을 인정할 증거가 없으며, 또 위 신○균이 그때 복도에 있었다는 학생들을 참고인으로 조사한 흔적도 없다.
한편, 이 사건 발생당시의 형법 제283조제3항에 의하면 같은 조 제1항의 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 이른바 반의사불벌죄이고(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 이 부분이 "피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다"로 개정되었으나, 반의사불벌죄인 점은 개정전과 같다), 이러한 반의사불벌죄의 경우 그 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 때에는 가사 범죄의 혐의가 인정된다고 하더라도 검사로서는 "공소권없음"의 불기소처분을 하여야 한다(검찰사건사무규칙 제52조제3항제4호). 그런데 이 사건의 경우, 위 신○균에 대한 사법경찰관사무취급 작성의 진술조서 기재에 의하면, 인은 사건당일 청구인 최○익으로부터 협박을 당하였다기 보다는 기분이 나쁘고 분개하여
사과를 받고 싶은 심정이라고 말하고 있는 점(수사기록 227쪽)으로 미루어 굳이 위 청구인에 대한 형사처벌까지 희망하지는 않는 듯한 진술을 하고 있음에도 불구하고 피청구인이 이 점을 더 명확히 하기 위하여 조사한 흔적이 없다.
그렇다면 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 그 기초 또는 원인으로서 증거판단 내지 사실인정의 잘못이나 수사미진의 위법이 있고 이는 이 사건 불기소결정에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면 피청구인의 청구인들에 대한 이 사건 "기소유예"처분은 자의적이고 타협적인 검찰권의 행사로서 그 결정에 영향을 미친 법리오해, 사실오인 또는 수사미진 등의 위법이 있고 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인들의 평등권이 침해되었다 할 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유있어 헌법재판소법 제75조제2항, 제3항에 따라 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
1996. 8. 29.
재판장 재판관 김용준
재판관 김문희
주심 재판관 황도연
재판관 이재화
재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언
(전원재판부 1996. 8. 29. 94헌마178)
【당 사 자】
청 구 인 이 ○ 호 외 2인
청구인들 대리인 변호사 홍윤기, 정명석
피청구인 대전지방검찰청 홍성지청 검사
【주 문】
대전지방검찰청 홍성지청 1994년 형제732호 사건에 있어서 피청구인이 1994. 6. 27. 청구인들에 대하여 한 각 "기소유예"의 불기소처분은 청구인들의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
이 사건 기록과 증거자료(대전지방검찰청 홍성지청 1994년 형제732호 불기소사건기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구외 이○용(○○산업대학 분리독립추진위원회 위원장), 오○민(동 부위원장), 조○현(동 사무국장)은 1993. 10. 22. 충남 예산경찰서에 청구인들을 허위공문서작성죄등으로 고발하였다.
나. 예산경찰서의 수사를 거쳐 위 고발사건을 송치받은(대전지방검찰청 홍성지청 1994년 형제732호) 피청구인은, 1994. 6. 27. 그 피고발인인 청구인들에 대하여 아래 2기재와 같은 피의사실을 인정하고, 그중 (1)의 (가)(나)항 소위는 "국가공무원법위반", (다)항 소위는 "공무집행방해방조죄", (2)의 (가)항 소위는 "허위공문서작성 및 동 행사죄", (나)항 소위는 "직무유기죄", (3)항의 소위는 "협박죄"에 각 해당한다고 의율한 다음, 다만 정상에 참작할만한 사유가 있다 하여 모두 "기소유예"의 불기소처분을 하였다.
다. 청구인들은 피청구인의 이러한 피의사실인정 및 그에 대한 법률적용에 불복하여 1994. 9. 3. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 피의사실의 요지
청구인 이○호는 □□대학교 산업대학(이하 "이 대학"이라 한다)의 학장, 청구인 최○익은 동 대학의 교수, 청구인 배○의는 동 대학의 부교수로 각 재직하고 있는 자들로서, 위 고발인들이 주도하는 ○○산업대학 분리독립추진위원회(이하 "분리독립추위"라 약칭한다)가 1993년도 정기국회에 낸 ○○산업대학분리독립에 관한 청원이 국회에서 통과되는 것을 방해할 목적으로,
(1) 청구인들은 상호 공모하여,
(가) 1993. 9. 22. 16:00경 이 대학 회의실에서, 학장인 청구인 이○호 주재로 □□대학교 산업대학원의 학칙심의를 위한 교수회의를 하던 중, 청구인 최○익이 분리독립추위의 독립추진을 묵과해서는 안된다고 주장하면서 그 날 교수회의에 참가한 동료교수들에게 "□□대학교 산업대학 분리독립추진에 대한 교수들의 견해"(이하 "교수들의 견해"유인물이라 한다) 라는 허위의 유인물을 제시하며 그에 서명할 것을 요구하고, 청구외 박○진 교수등이 "교수들은 분리독립에 관여하지 않기로 사전에 결의한 것이니 재론하지 말자"며 이에 반대하고 퇴장하자, 위 유인물을 1/4절지 크기로 이른바 대자보를 만들어 마치 이 대학 전체교수들의 견해인 양 동 대학 본관 및 도서관앞 등 여러곳에 부착하고, 이 대학 학생들로 하여금 위 유인물에 대하여 서명을 거부한 교수들에게 서명을 강요하게 하는 등, 국가공무원으로서 공무이외의 일을 위한 집단행동을 하고(국가공무원법 제66조제1항 위반),
(나) 같은 해 10. 13. 16:00경부터 24:00경까지 이 대학 교수회의실에서 동 대학 학장인 청구인 이○호 주재로 교수회의를 개최하면서, 사전에 청구인들이 임의로 작성한 "진정인 □□대학교 산업대학장 이○호외 교수일동" 명의로 된 "□□대학교 산업대학 분리독립추진에 대한 교수들의 반대진정서"(이하 "교수들의 반대진정서"라 한다)를 이 대학 교수들에게 배포·주지시킨 후 이에 대하여 찬성결의를 요구하고, 그러던 중 위 진정서에 반대하는 교수들이 회의장을 나가려 하자 이 대학 학생들로 하여금 이를 감시하게 하고 회의실출입문 셔터를 내려 못나가게 하며, 같은 날 24:00경까지 그 회의를 끌다가 위 진정서에 전체교수들이 찬성한 것처럼 일방적으로 선포한 후, 이 진정서를 예산지역 주재기자들에게 배포하여 언론에 보도케 하는 등, 국가공무원으로서 공무이외의 일을 위한 집단행동을 하고(국가공무원법 제66조제1항 위반),
(다) 청구인들의 위 (가)(나)항과 같은 집단행위로 인하여 허위내용의 유인물인 "교수들의 견해"유인물과 그 유인물의 대자보, "교수들의 반대진정서"내용등이 사실인 것으로 이 대학 학생들을 오신케 하고 학생들로 하여금 "교수들의 견해"유인물에 서명을 거부하는 교수들에게 서명을 강요케 하는 등의 학생소요농성행위를 방조하여, 같은 해 10. 14. 21:00경부터 22:00경까지 이 대학 학생들이 위 유인물에 서명을 거부한 교수들의 연구실 집기등을 손괴 또는 방화하여 합계 약 2,000만원 상당의 국가기물을 손괴·방화하고, 그 무렵부터 같은 달 20.경까지 수업거부 및 중간고사거부 등 학사일정을 추진하지 못하게 하는 등, 학생들의 이러한 공무집행방해행위를 방조하고(공무집행방해방조),
(2) 청구인 이○호는
(가) 같은 해 10월 중순경 이 대학내에서, 위 (1)의 (나)항과 같이 작성된 "진정인 □□대학교 산업대학장 이○호외 교수일동"으로 한 "교수들의 반대진정서"가 이 대학 전체교수들의 의견이 아님에도 불구하고 마치 전체교수들의 의견인 것처럼 이를 첨부하여 이 대학 학장인 청구인 이○호 명의로 허위의 공문서를 작성하고, 그무렵 이를 □□대학교 총장과 국회 교육분과위원장에게 각 발송함으로써 행사하고(허위공문서작성, 동 행사),
(나) 이 대학의 학장으로 국가재산관리와 학사운영의 직무를 맡고 있는 자로서, 이 대학 학생들이 위 (1)의 (다)항과 같이 분리독립반대유인물에 서명을 하지 않는 교수들의 연구실과 학교건물내의 집기등을 손괴·방화하여 국가재산에 2,000여만원 상당의 손해를 입혔음에도 불구하고, 이를 단지 학내소요라는 이유로 위와 같은 소요행위를 한 학생들에 대하여 사법기관에 고발하거나 자체적으로 조사하여 학칙에 의한 어떠한 조치도 취하지 아니함으로써 국립대학교 학장으로서의 직무를 유기하고(직무유기),
(3) 청구인 최○익은
같은 해 10.6. 09:50경 이 대학내 신○균 교수의 연구실에서, 위 "교수들의 견해"유인물에 대하여 서명을 받기 위하여 그곳으로 찾아 갔다가 동인으로부터 서명을 거부당하자, 수십명의 학생들이 있는 앞에서 "서명을 하지 않는 것은 분리독립을 찬성하는 결과로서 결국 학교를 망치는 교수로 낙인찍힐 것이다"라고 말하는 등 해악을 고지함으로써 위 신○균을 협박하였다는 것이다(협박).
3. 당사자의 주장
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건은 고발인들이 이 대학 당국과 상의없이 일방적으로 ○○산업대학 분리독립에 관한 청원서를 국회에 제출함으로써 발생된 것이다. 유인물에 대한 교수들의 서명은 자발적인 참여로 행하여 졌을 뿐만 아니라, 이는 국회의 정책결정과정에 국민으로서 주장할 수 있는 정당한 권리행사의 일환이며, 또한 위 분리독립에 이해관계가 있는 이 대학 교수들로서는 위 청원서에 대한 견해를 표명한 정당한 권리주장이다. 또 청구인들은 위 청원이 국회에서 관철되는 것을 방해하기 위하여 일련의 집단행위를 기도하기로 사전에 모의를 한 바 없으며, 이와 관련하여 이 대학 학생들에게 서명거부교수들로 하여금 서명하게끔 강요하도록 지시한 바도 없다.
(2) "교수들의 반대진정서"는 청구인들이 임의로 작성한 것이 아니고 이 대학 기획위원회(보직교수회의)에서 그 초안이 작성되어, 1993. 10. 13. 교수회의에 상정되고 전체교수 63명중 46명이 참석한 가운데 그 회의에서 의결된 것이고, 교수회의 불참자에 대하여는 결의내용에 관한 찬반을 확인하는 과정을 거쳐 위 진정서를 제출하기로 원만하게 합의된 것이다. 또한 동 교수회의 도중 청구인들이 이 대학 학생들로 하여금 교수들을 감시하고 감금케 하였다는 고발인들의 주장은 사실이 아니다.
청구인들은 위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위를 교사하거나 방조한 사실이 없다. 오히려 고발인들이 1993. 10. 14. 열린 분리독립추위, 학교당국자 및 학생대표들과의 회의도중 또는 그 회의 직후에 교권침해 및 무책임한 언동으로 학생들의 소요를 야기시킨 측면이 있다.
위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위에 대하여는 학칙에 따라 구체적인 조사를 학생과에 지시하였고 그 조사결과에 관하여 1993. 10. 20. 교수회의에서 논의한 결과, 소요의 원인이 외부인사들에 의하여 발생된 것이고 불특정다수의 학생들이 기물손괴등을 한 것으로 행위자를 특정하기가 곤란하여 실질적인 징계가 어렵다는 판단하에 학생회 간부들에 대하여만 엄중히 훈계를 하는 것으로 일단락된 것이다.
청구인 최○익은 1993. 10. 6. 청구외 신○균 교수를 찾아가서 위 "교수들의 견해" 유인물에 서명을 요구하면서 이야기를 나눈 사실은 있으나 동 신○균을 협박하거나 학생들 앞에서 면박을 준 사실은 없다.
(3) 결국 이 사건은 대학 자체의 문제로서 대학과 직접 관련이 없는 제3자가 대학의 분리독립을 추진하는 것에 대하여 대학내의 의사결집을 위하여 교수회의를 갖고 이에 따라 결정된 의견을 표출한 것이므로 이는 대학자율권의 일환이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 일부교수들의 근거없는 진술과 고발인들의 오해에서 비롯된 진술만을 토대로 사안을 예단하고 구체적인 수사활동을 제대로 하지도 아니한 채 고발인들과의 화해만을 종용하는 등 진실추구의 의지가 없이 사건처리에만 급급하여 자의적, 타협적으로 이 사건 "기소유예"처분을 한 것이다. 이는 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등권에 기하여 국가기관인 검사에 대하여 수사상 엄정중립의 자세로 공평무사하게 수사해 줄 것을 요구할 권리와 재판절차상의 진술권 등을 각 침해한 것이므로 청구인들은 위 기소유예처분의 취소를 구한다.
나. 피청구인의 답변
(1) 혐의유무에 관하여
첫째, 국가공무원법위반의 점에 관하여 보건대, 피의자들(청구인들, 이하 같다)은 일부교수들의 연명을 받아 분리독립 반대를 내용으로 하는 대자보를 작성한 다음 이를 교내 게시판에 게시함은 물론 같은 내용의 진정서를 주재기자에게 배포하는 등의 행위를 한 사실은 이를 인정하고 있는 바, 이는 바로 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"를 한 경우에 해당한다.
둘째, 공무집행방해방조의 점에 관하여 보건대, 당시 이 대학의 분리독립 문제는 교수회의에 상정될 만큼 교수 뿐만 아니라 학생들 사이에서도 심각한 문제로 인식되고 있었던 점을 감안하면, 피의자들의 대자보 게시행위가 곧 학생들의 소요로까지 이어질 것이라는 점은 일반적인 경험칙에 비추어 보더라도 쉽게 예상할 수 있으므로, 피의자들의 위 행위는 미필적 고의에 의한 공무집행방해의 교사 또는 방조에 해당한다고 보아야 할 것이다.
셋째, 허위공문서작성 및 동 행사의 점에 관하여 보건대, 이 사건과 관련하여 수사기관에 "참고인 우편진술조서"를 제출한 이 대학 교수 46명중 위 "교수들의 반대진정서"의 내용에 찬성한 자는 단지 13명에 불과하여 위 진정서는 이 대학 교수 전체의 의사가 아님이 명백하다. 그럼에도 불구하고 "교수일동" 명의로 진정서를 작성·행사하였으니 이는 허위공문서작성 및 동 행사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
넷째, 직무유기의 점에 관하여 보건대, 피의자 이○호는 국립대학의 학장으로서 국가재산의 관리 및 학사운영을 책임지고 있는 자이므로, 위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위로 인하여 학사일정이 마비되었을 뿐만 아니라 학교기물이 파괴됨은 물론 방화사태로까지 발전되었으므로, 의당 정확한 진상을 규명한 다음 관련자들에 대하여는 학칙에 따른 처리를 하였어야 함에도 불구하고, 피의자와 의견을 같이 하는 학생들의 행동이라는 이유이어서인지 아무런 조치를 취하지 아니한 이상 직무유기에 해당한다고 할 것이다.
다섯째, 협박의 점에 관하여 보건대, 수십명의 학생들이 있는 자리에서 "학교를 망치는 교수로 낙인찍힐 것이다" 라는 식의 언동을 한 것은, 학생들의 퇴진요구 주장에 의하여 교수들이 교단을 떠날 수 밖에 없는 대학의 현실에 비추어 볼 때, 피해자로 하여금 외포심을 느끼게 하는데 족하다고 할 것이므로 이는 "협박"에 해당하며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 최소한 "협박미수"에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피청구인의 피의사실인정 및 법률적용(죄명판단)에는 아무런 잘못이 없다.
(2) "기소유예"처분의 상당성
피의자들은 모두 전과가 없는 대학교수들이고, 이 사건 범행은 학교의 장래를 위하여 가장 바람직한 방안이라는 확신아래 그 주장을 관철하는 과정에서 저지르게 된 것으로서 그 동기에 순수함이 엿보일 뿐만 아니라, 그 간 학교와 학문발전에 크게 기여하여 온 점, 고발인들이 고발을 취소하고 피의자들의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피의자들이 사회적 물의를 빚은 데 대하여 유감을 표시하고 있는 점 등 그 정상에 참작할 바가 있으므로, 피의자들을 형사처벌하기 보다는 그들에게 동문들과 더불어 학교와 지역사회의 발전을 위하여 보다 큰 역할을 할 수 있는 기회를 부여함이 상당하다고 판단된다. 따라서 청구인들(피의자들)에 대하여 "기소유예"의 불기소처분을 한 피청구인의 조치는 정당하다.
4. 판 단
가. 국가공무원법(제66조제1항)위반의 점에 대한 판단
기록에 의하면, 청구인 최○익이 1993. 9. 22. 이 대학 교수회의에서 "교수들의 견해" 유인물을 동 교수들에게 배포한 후 그 유인물에 관하여 동의를 구하고 일부 교수들로부터 서명을 받은 바 있으며, 청구인 배○의가 이를 교수회의실의 게시판 등 교내 여러 곳에 부착·게시한 바 있고, 청구인 이○호가 이 대학의 학장으로서 1993. 10. 13. 이 대학 교수회의에서 "교수들의 반대진정서"를 상정하고 그 진정서를 채택하여 이를 국회등에 보내는 한편 언론기관에 배포한 사실 등이 인정된다.
그러나 피청구인의 견해대로 청구인들의 위와 같은 소위가 과연 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"에 해당한다고 볼 것인가에 관하여는 의문이 있다.
위 법조의 해석에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있다. 즉 1992. 2. 14.선고, 90도2310 판결에서는 국가공무원법 제66조의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 이 규정을 헌법합치적으로 제한 해석하기 위하여는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조제1항, 기본권제한 입법의 한계를 규정한 헌법 제37조제2항등의 각 규정과 그 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위"라고 축소해석하여야 할 것이다 라는 요지로 판시하였고, 또 1992. 3. 27.선고 91누9145 판결에서는 국가공무원법 제66조제1항이 금지하고 있는 "공무이외의 집단적 행위"라
함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로써 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다(대법원 1991. 4. 23.선고 90누4839 판결 참조)라는 요지로 판시하였다.
그런데 기록에 의하면, 위 인정과 같은 청구인들의 소위는, 고발인등이 주도하는 분리독립추위가 이 대학 당국과는 아무런 상의없이 일방적으로 국회에 이 대학이 ○○산업대학으로 분리독립되도록 조치하여 달라는 청원을 낸데 대하여, 이 대학 교수들의 입장에서 학교발전을 위하여 위 청원에 대한 그들의 의견을 수렴하여 국회의 정책결정에 참고하도록 이를 국회와 지역사회에 표명한 것에 불과하고, 그것이 "공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위"라거나 또는 "공무원의 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위"라고는 보기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 청구인들의 이러한 소위는 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"를 한 경우라는 범죄구성요건에는 해당되지 아니한다고 판단된다.
따라서 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 국가공무원법 제66조제1항 소정의 "공무이외의 일을 위한 집단적 행위"라는 범죄구성요건의 해석·적용에 있어서 이 사건 불기소결정에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
나. 공무집행방해방조의 점에 대한 판단
기록에 의하면, 이 대학 학생들이 1993. 10. 14. 21:00 경부터 22:00 경까지 사이에 이 대학 건물의 유리창 200여장, 교수 연구실 약 17개의 집기, 출입문등을 파손하였고 일부 교수들의 연구실 집기에 불을 놓기도 하였으며(그것이 "소훼"의 단계로까지 나아갔는지의 여부는 불분명하다), 그 무렵부터 같은 달 20. 경까지 수업거부 및 중간고사거부를 한 사실 등은 인정된다.
그러나, 가사 이 대학 학생들의 위와 같은 소위가 손괴죄 내지 방화죄외에 공무집행방해죄(형법 제136조)에도 해당하고 또 청구인들의 위 "가"항에서 인정한 바와 같은 집단행위 (위에서 본 바와 같이, 이러한 집단행위 그 자체는 죄로 되지 아니한다)가 결과적으로 학생들의 공무집행방해행위를 유발하였다고 하더라도, 그 사실만으로는 청구인들이 공무집행방해죄의 종범(從犯)이 될 수 없고 그 종범이 성립하려면 청구인들에게 정범(正犯)인 학생들의 공무집행방해행위를 방조한다는 인식 즉 방조의 고의가 있어야 하는 바 이러한 고의(미필적 고의 포함)를 인정할만한 아무런 확증이 없다.
따라서 이 사건 수사기록에 나타난 자료들만으로는 공무집행방해방조죄가 성립된다고 단정하기 어렵고, 이를 인정하려면 피방조자에 해당하는 이 대학 학생들에 대하여서도 그 범행의 동기등에 관하여 어느 정도의 조사는 하였어야 하는데(이 점은 이른바 편면적 종범이 성립될 수 있다는 법리와는 별개의 문제이다) 이들을 조사한 흔적이 없다.
그렇다면 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 그 기초 또는 원인으로서 이 사건 불기소결정에 영향을 미친 증거판단 내지는 사실인정의 잘못이나 수사미진의 위법이 있다고 할 것이다.
다. 허위공문서작성 및 동 행사의 점에 대한 판단
형법상 이른바 공문서범죄의 대상이 되는 "공문서"라 함은 공무소 또는 공무원이 그 직무권한내에서 그 직무에 관하여 작성한 문서를 말하고, 형법 제227조 (허위공문서작성죄)에서 말하는 공무원이 그 직무에 관하여 작성하는 문서라는 것도 이와 같은 뜻이다. 따라서 비록 공무소 또는 공무원이 작성한 것이라 하더라도 그 직무권한내에서 그 직무에 관하여 작성한 것이라고 볼 수 없는 문서는 "공문서"가 아니다.
그런데 이 사건의 경우 문제된 "교수들의 반대진정서"는, 그 작성경위 및 문서의 제목, 형식과 내용으로 볼 때 그 명의인은 "학장 이○호"가 아니고 "이 대학의 교수일동 (학장 이○호를 포함한)"이며(이 점에 관한 피청구인의 위 답변부분 참조) 그들이 이 대학의 분리독립에 관하여 사실상 이해관계가 있는 이 대학 교수의 입장에서 분리독립추위가 국회에 낸 청원에 대하여 각자의 개인적인 견해를 단지 집단적으로 표명한 것에 불과하고(1993. 10. 13.자 이 대학 교수회의록 참조) 이것이 대학교수로서의 직무에 관하여 그 권한범위내에서 작성한 문서라고는 볼 수 없으므로 형법 제227조(허위공문서작성죄)에서 말하는 공무원이 그 직무에 관하여 작성한 문서라고 보기는 어렵다.
그렇다면 이 문서의 작성과 그 행사를 허위공문서작성 및 동 행사죄로 의율한 피청구인의 조치에는, 행위자의 범의(犯意)의 유무등 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 것도 없이, 이 사건 불기소결정에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
라. 직무유기의 점에 대한 판단
형법상의 직무유기죄(형법 제122조)는 객관적으로는 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있고 주관적으로는 직무를 버린다는 인식이 있어야 성립하는 것이므로 여기서 "직무를 유기한 때"라 함은 직장의 무단이탈 또는 직무의 의식적인 방임 내지는 포기등 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지 않는 경우를 말하고 단지 태만, 착각, 판단착오 등으로 인하여 그 직무를 성실히 수행하지 못하였다거나 그 직무수행이 부적절 또는 부당하였던 경우 등을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1975. 3. 25.선고 75도70 판결, 1977. 11. 22.선고 77도2952 판결, 1982. 3. 23.선고 81도861 판결등 참조).
기록에 의하면, 위 "피의사실 (1)의 (다)항"과 같은 학생들의 소요행위에 대하여 이 대학 학장인 청구인 이○호가 학생과장인 청구외 박○병에게 철저한 조사를 하도록 지시를 한 사실, 1993. 10. 20. 이 대학 교수회의(안건 : 학내 소요사태 해결을 위한 대책)에서 학생회장 및 각 학과대표 학생들로부터 위 소요행위에 관한 사과를 받는 한편 학생과장으로부터 그간의 조사경위에 관하여 보고를 받았으나 미흡하여 더 조사를 해보고 다시 교수회의를 소집하여 거기에서 처리방안을 논의하기로 하였으나, 불특정 다수의 학생들이 소요행위에 관여되어 있어 더 깊이 조사에 나아가면 새로이 학생들을 자극할 우려가 있다는 점과 학생들이 깊이 반성하고 있으며 하루바삐 학원을 정상화하는 것이 최급선무라는 판단하에 위 학생대표들의 사과로써 이 사건을 마무리 짓기로 한 사실 등을 엿볼 수 있다.
그렇다면 위와 같은 청구인 이○호의 소위는 이 대학의 학장으로서 위 소요행위에 대한 처리방법으로서는 그 업무처리가 다소 부적절하거나 불성실하였다고 볼 여지는 있을지언정 직무유기죄의 객관적 및 주관적 성립요건을 갖춘 의식적인 직무포기로 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 직무유기죄의 성립요건에 관한 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있고 이는 이 사건 불기소결정에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
마. 협박의 점에 대한 판단
기록에 의하면, 청구인 최○익은 그가 피해자인 청구외 신○균 교수의 연구실에 찾아가 "교수들의 견해" 유인물에 동의한다는 서명을 요구하였고 위 신○균이 이를 거절한 사실은 있으나 동인에게 위 "피의사실 (3)항"기재와 같은 말을 한 사실은 없다고 범행을 부인하고 있고(수사기록 274쪽 참조), 위 신○균 자신도 당시의 상황에 관하여 "내가 93. 10. 6. 09:50 경에 수업을 마치고 내방으로 왔는데 최○익교수가 나의 방으로 와서 유인물 내용에 동의한다는 서명을 하라고 하여 그전에도 나는 서명을 안한다고 하였기 때문에 서명을 거부하니까 문을 닫고 나가면서 소리를 치고 나갔던 적이 있다. 학생(조경학과)이 25명인데 대부분이 교실에 있었고 몇명이 복도에 있었던 것으로 알고 있는데 몇명이었는지는 모르고 정확한 말을 내가 듣지는 못하였다"는 요지로 진술하고 있으며(수사기록 226쪽 참조), 청구인 최
○익이 위 "피의사실 (3)항" 기재와 같은 말을 한 바 있다는 오○환의 진술은 그 현장을 목격한 바 없는 이 사건 고발인의 전문진술로서 그 원진술자를 조사한 흔적이 없고 달리 위 피의사실을 인정할 증거가 없으며, 또 위 신○균이 그때 복도에 있었다는 학생들을 참고인으로 조사한 흔적도 없다.
한편, 이 사건 발생당시의 형법 제283조제3항에 의하면 같은 조 제1항의 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 이른바 반의사불벌죄이고(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 이 부분이 "피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다"로 개정되었으나, 반의사불벌죄인 점은 개정전과 같다), 이러한 반의사불벌죄의 경우 그 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 때에는 가사 범죄의 혐의가 인정된다고 하더라도 검사로서는 "공소권없음"의 불기소처분을 하여야 한다(검찰사건사무규칙 제52조제3항제4호). 그런데 이 사건의 경우, 위 신○균에 대한 사법경찰관사무취급 작성의 진술조서 기재에 의하면, 인은 사건당일 청구인 최○익으로부터 협박을 당하였다기 보다는 기분이 나쁘고 분개하여
사과를 받고 싶은 심정이라고 말하고 있는 점(수사기록 227쪽)으로 미루어 굳이 위 청구인에 대한 형사처벌까지 희망하지는 않는 듯한 진술을 하고 있음에도 불구하고 피청구인이 이 점을 더 명확히 하기 위하여 조사한 흔적이 없다.
그렇다면 이 점에 관한 피청구인의 의율판단에는 그 기초 또는 원인으로서 증거판단 내지 사실인정의 잘못이나 수사미진의 위법이 있고 이는 이 사건 불기소결정에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면 피청구인의 청구인들에 대한 이 사건 "기소유예"처분은 자의적이고 타협적인 검찰권의 행사로서 그 결정에 영향을 미친 법리오해, 사실오인 또는 수사미진 등의 위법이 있고 그로 말미암아 헌법상 보장된 청구인들의 평등권이 침해되었다 할 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유있어 헌법재판소법 제75조제2항, 제3항에 따라 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
1996. 8. 29.
재판장 재판관 김용준
재판관 김문희
주심 재판관 황도연
재판관 이재화
재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언