2008헌바9

【당 사 자】
청 구 인 1. 이○미(2008헌바9) 대리인 변호사 김정호
2. 김○구(2008헌바43) 대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길
당해사건광주고등법원 2007노350 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취·유인 등)(2008헌바9)
전주지방법원 군산지원 2008고합10 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)(2008헌바43)
【주 문】
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1973. 2. 24. 법률 제2550호로 개정된 것) 제5조의2 제2항 제1호 중 ‘재물이나 재산상의 이익을 요구하는 때’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 이○미는 2007. 7. 24. 경 광주 남구 진원동 소재 ○○아파트 골목길에서, 미성년자인 김○원(여, 8세)을 납치한 후 미성년자의 안전을 염려하는 부모의 우려를 이용하여 2회에 걸쳐 금원을 요구하였다는 사실로 기소되어 1심에서 징역 5년을 선고받고(광주지방법원 2007고합264) 항소하여 항소심(광주고등법원 2007노350) 계속중이던 2007. 11. 27. 위헌법률심판제청신청을 하였으나(광주고등법원 2007초기22), 2008. 1. 21. 항소 및 위 신청에 대한 기각 결정을 송달받자 같은 해 2. 20. 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
청구인 김○구는 2008. 1. 7. 익산시 부송동 소재 ○○아파트 앞 노상에서 미성년자인 하 ○(여, 8세)를 납치한 후 그 안전을 염려하는 부모의 우려를 이용하여 금원을 요구한 사실로 기소되어 전주지방법원 군산지원에서 1심 재판 계속중이던 2008. 3. 21. 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(2008초기74) 동 법원으로부터 같은 해 4. 18. 동 신청을 기각당함과 동시에 징역 5년을 선고받게 되자(2008고합10) 같은 해 5. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1973. 2. 24. 법률 제2550호로 개정된 것, 이하 ‘특가법’이라고 한다.) 제5조의2 제2항 제1호 중 요구죄 부분 즉, "재물이나 재산상의 이익을 요구하는 때" 부분(이하 ‘이 사건 법률 조항’이라고 한다.)의 위헌 여부이다.
이 사건 심판대상조항과 관련조항의 내용은 다음과 같다.
〔심판대상조항〕
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1973. 2. 24. 법률 제2550호로 개정된 것)
제5조의2(약취ㆍ유인죄의 가중처벌) ② 형법 제287조의 죄를 범한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 때에는 다음과 같이 가중 처벌한다.
1.약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거
나 이를 요구한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
〔관련조항〕
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(1973. 2. 24. 법률 제2550호로 개정된 것) 제5조의2(약취ㆍ유인죄의 가중처벌) ① 형법 제287조의 죄를 범한 자는 그 약취 또는 유인한 목적에 따라 다음과 같이 가중 처벌한다.
1.약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득할 목적인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2.약취 또는 유인한 미성년자를 살해할 목적인 때에는 사형ㆍ무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 형법 제287조의 죄를 범한 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 때에는 다음과 같이 가중 처벌한다.
2.약취 또는 유인한 미성년자를 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
3.약취 또는 유인한 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금 또는 유기하거나 그 미성년자에게 가혹한 행위를 가한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
4.제3호의 죄를 범하여 미성년자를 치사한 때에는 사형ㆍ무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
④ 형법 제288조ㆍ제289조 또는 제292조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
⑥ 제1항ㆍ제2항(제2항 제4호를 제외한다.) 및 제4항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다.
형법 제287조(미성년자의 약취, 유인) 미성년자를 약취 또는 유인한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제288조(영리 등을 위한 약취, 유인, 매매 등) ① 추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
② 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매한 자도 전항의 형과 같다.
③ 상습으로 전2항의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제295조의2(형의 감경) 이 장의 죄를 범한 자가 약취ㆍ유인ㆍ매매 또는 이송된 자를 안전한 장소로 풀어 준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.
2. 청구 이유 및 법원의 청구기각 이유
가. 청구 이유
(가) 이 사건 법률조항은 행위의 불법 내용과 책임에 비하여 지나치게 과중한 법정형을 규정하여 책임주의원칙과 형벌 체계의 정당성에 위배된다.
법정형을 정함에 있어서 죄질과 책임과의 비례 관계가 지켜져야 함에도 이 사건 법률조항의 경우 법정형이 지나치게 가혹하여 입법 재량을 일탈하고 실질적 법치주의에 반하며, 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조, 헌법 제37조 제2항의 과잉입법 금지 원칙을 위반한 것이다.
(나) 형법이 미성년자 약취ㆍ유인죄의 경우 징역 10년 이하에 처하도록 규정하고 있고(제287조), 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률이 약취ㆍ유인한 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금 또는 유기하거나 가혹행위를 한 경우에도 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있으며(제5조의2 제2항 제3호), 가혹행위 등으로 인하여 치사케 한 경우에도 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정(동 제4호)하고 있는 반면, 이 사건 법률 조항은 약취ㆍ유인 후 재물이나 재산상 이익을 요구만 하면 일률적으로 징역 10년 이상에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 형벌의 체계 정당성을 상실하고, 평등의 원칙에도 위배된다.
(다) 이 사건 법률 조항이 최하 법정형을 10년으로 정함으로써 별도의 법률상 감경 사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형 결정권을 부당하게 제한하고 있다.
미성년자를 약취ㆍ유인한 자가 재물 등을 요구하는 범죄는 이른바 즉시범이므로 미수 개념을 상정할 수 없음에도 미수죄 처벌 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 요구 후 재물이나 재산상 이익 취득에 실패한 경우에는 취득죄의 미수에 해당함에도 요구죄를 별도 구성요건으로 기수죄와 동일한 법정형의 적용을 받게 함으로써 평등의 원칙 및 과잉금지원칙에 반하고, 요구죄 또는 취득죄의 미수죄 어느 것을 적용할 것인지 불분명하게 하여 명확성의 원칙에도 반한다.
나. 법원의 위헌제청신청기각결정 이유
(1) 이 사건 법률 조항이 규정하는 범죄는 어떠한 경우에도 허용될 수 없는 기본적인 윤리와 인간의 존엄과 가치에 반하는 행위로 그 죄질이 무겁고, 전파성과 모방성이 크므로 그 근절을 위하여 엄벌의 필요성이 인정되는 점 등
을 감안하면 법정형이 형벌 체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고 할 수 없다.
(2) 법관의 양형 재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 이는 입법 정책의 문제로서 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 없다고 할 수 없어 법관의 양형 선택권이나 법관의 독립성을 해친다고 볼 수 없다
(3) 청구인 김○구의 주장과 달리 요구죄의 미수범을 상정할 수 없는 것이 아니며, 설사 요구죄와 취득죄를 동일하게 처벌한다고 하더라도 입법 재량을 넘었다거나 명확성, 비례의 원칙, 평등의 원칙에 반하는 것이라 보기 어렵다
3. 판 단
가. 입법 연혁과 입법 목적
이 사건 법률 조항은 1973. 2. 24. ‘유괴범 등 죄질이 극악한 범죄를 가중 처벌함으로써 이들 범죄에 대한 일반 경계적 실효를 거둠과 아울러 건전한 사회 질서의 유지와 국민 기강을 확립하려는 취지에서’ 비상국무회의 가결로 신설된 것이다. 금품을 노린 미성년자 유괴행위에 대하여는 금품 취득의 결과가 발생하지 않더라도 금품을 요구하는 것만으로도 취득한 경우와 동일하게 엄벌함으로써 미성년자 유괴의 전형적인 모습인 금품을 노리고 저지르는 유괴 범행의 동기를 사전에 차단할 필요가 있다. 약취 유인 후 재물을 요구하는 것은 어린 아이의 몸을 수단으로 하여 자신의 야욕을 성취시키고자 하는 범인의 반가치성이 드러난 경우이고, 이러한 경우 자칫 그 요구가 받아들여지지 않는 경우 나아가 받아들여진 경우라고 하더라도 범행 은폐 등을 위하여 범인이 피해자를 살해하거나 피해자가 치사에 이르게 될 위험성이 매우 높은 점 등 피해자의 생명, 신체에 가해질 해악의 정도가 충분히 예상되고, 그에 따른 피해 부모 등 보호자의 정신적 피해의 정도가 심대하여 예컨대 친권 관계 분쟁 등을 이유로 한 여타의 어린이 유인과는 비교가 될 수 없는 법익 침해 및 사회적 불안이 야기되므로 강력한 위하가 필요하다는 점에 그 입법 의도를 찾을 수 있다.
나. 형벌규정 명확성 원칙의 위배 여부
(1) 청구인 김○구는 미성년자를 약취ㆍ유인한 자가 재물 등을 요구하였으나 재물 취득에 실패한 경우에는 취득죄의 미수에 해당함에도 요구죄를 별도 구성요건으로 하여 취득죄의 기수와 동일한 법정형을 규정한 결과, 재물 요구행위라는 동일한 범죄 사실에 관하여 요구죄 기수나 취득죄의 미수 중 어느 것을 적용할 것인지 불분명하게 하여 명확성의 원칙에 반한다 고 주장한다.
즉, 위 청구인은 미성년자를 약취ㆍ유인한 자가 재물 등을 요구했으나 실패한 경우 요구죄를 적용하는 것(이 사건 법률 조항)과 재물취득 미수죄를 적용하는 것(동조 제6항)은 법정형의 차이가 있게 되는데 이는 법 집행기관의 자의적인 법집행을 허용하게 되는 등 그 적용의 측면에서 규정이 불명확하다는 것이다.
(2) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 공보 99, 1295, 1298). 법규범의 의미 내용이 명확하지 아니하면 법적 안정성과 예측 가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 하므로(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16 참조), 당해 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측 가능성을 주고 있는지 여부 및 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 명확성 원칙에 위반되는지 여부를 판단할 수 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821).
그런데 이 사건 법률 조항은 규정의 의미 내용 자체가 불명확하여 수범자인 국민이 자신의 행위를 결정할 수 없는 경우는 아니다. 재물 등을 취득한다거나 요구하는 것을 법이 금지하고 있는 대상임은 명확하며 달리 국민이 자신의 행위를 결정하기 곤란하게 만드는 불명확성이 이 사건 법률 조항에 존재하지는 아니한다.
나아가 법 규정이 불명확하여 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하는 것이라고도 보기 어렵다. 이 사건 법률 조항의 입법 취지는 재물 요구행위를 취득행위 자체와 동일하게 평가하여 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 것이다. 그런데 재물 요구행위가 있으면 곧바로 요구죄가 성립하고 이어서 재물취득까지 이루어지면 포괄하여 취득죄의 기수가 성립하게 되므로 요구행위가 있는 경우 취득미수는 문제되지 아니한다고 할 것이다. 이는 수뢰죄의 경우 뇌물을 요구하였으나 수수에 실패한 경우 뇌물요구죄만 성립하고
뇌물수수죄의 미수는 성립하지 아니하며, 동일인에 대하여 순차로 뇌물요구, 약속, 수수를 한 때에는 포괄하여 한 개의 뇌물수수죄가 성립하는 것과 같은 이치이다. 위 청구인은 요구행위가 있었으나 재물취득에는 실패한 경우에도 취득미수가 성립하는 것으로 전제하고 있으나 이 경우에는 요구죄만 성립할 뿐 취득미수죄가 성립하지 아니하므로 법해석이나 집행에 있어서 불명확성이 있다고 보기 어렵다.
다. 평등 원칙의 위배 여부－형벌의 체계 정당성 위배 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사 처벌과 비교하여 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 233 참조；헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2, 446, 458-459).
(2) 유사 범죄와의 비교
청구인 이○미는 미성년자 약취ㆍ유인죄를 징역 10년 이하에 처하도록 규정하고 있는 형법 규정(제287조), 약취ㆍ유인한 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금 또는 유기하거나 가혹행위를 한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 한 특가법(제5조의2 제2항 제3호), 가혹행위 등으로 인하여 치사케 한 경우 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 같은 법률의 규정(동 제4호) 등과 비교하여 볼 때, 이 사건 법률 조항이 약취ㆍ유인한 후 재물이나 재산상 이익을 요구만 하면 일률적으로 징역 10년 이상에 처하도록 규정하는 것은 형벌의 체계 정당성을 상실하고, 행위 태양에 비추어 형의 균형을 잃은 것으로 평등의 원칙에도 위배된다고 주장한다.
그러나 약취 또는 유인한 미성년자를 치사에 이르게 한 경우에는 사형에까지 처할 수 있도록 규정하고 있어 이 사건 법률 조항에 비하여 반드시 형이 낮다고 보기 어렵고, 치사에 이르게 된 경위는 천차만별이어서 경우에 따라서는 금품을 요구하는 것보다 형사 책임의 면에서 중하지 않은 경우도 있을 수 있음을 감안한다면 법정형 하한에 있어서 이 사건 법률 조항이 높게 규정되어 있다는 것만으로 형벌의 균형을 잃은 것이라고 단정하기 어렵다.
이 사건 법률 조항이 정한 법정형의 하한이 약취ㆍ유인한 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금 또는 유기하거나 가혹행위를 한 경우보다 더 높은 것은 사실이나, 이들 행위보다 이 사건 법률 조항이 정하는 범죄인 금품 요구 행위가
반드시 그 형사 책임에 있어서 가벼운 것이라고 단정하기 어렵다. 폭행, 상해, 감금 또는 유기나 가혹행위의 태양이 다양하여 범인의 행위 책임에 있어서 그다지 높지 아니한 경우도 있을 수 있는 반면, 유괴한 미성년자의 몸을 매개로 하여 금품을 요구하는 경우 그 부모나 보호자가 당할 정신적인 고통, 그로 인한 사회적 불안의 가중 등을 생각하면 후자의 형사 책임이 결코 전자에 비하여 가볍다고 볼 수 없으며, 이를 엄벌하여 범죄를 차단해야 할 사회정책적인 필요성은 더욱 크다는 점에서 형벌이 균형을 잃은 것이라는 보기 어렵다.
또한 형법상의 단순 약취ㆍ유인의 경우 법정형과 이 사건 법률 조항이 정하는 범죄의 행위 태양을 단순 비교하여 법정형이 과하다고 보기도 어렵다. 이 사건 법률 조항은 다수 국가의 입법례에서 보는 바와 같이 단순 약취ㆍ유인 범죄 중에서 가장 빈번히 일어나는 전형적인 범죄 형태를 골라내어 정책적으로 약취ㆍ유인 행위 근절을 위하여 특별히 형을 높인 것이므로 단순 약취ㆍ유인보다 형이 높은 것은 당연하며, 그 상향 정도도 국민의 정서나 법 감정, 시대 상황이나 사회 정책적 필요성을 감안할 때 수긍할 수 있는 것으로 보인다.
나아가 이 사건 법률조항이 사실상 특가법상의 미성년자 약취유인죄과 형법상 공갈죄의 경합범임에도 이들 경합범보다도 형이 높고, 미성년자 약취유인과 폭행ㆍ상해ㆍ가혹행위의 경합범보다도 형이 높으며, 대상이 미성년자라는 이유만으로 인질강도죄보다도 법정형이 더 높게 규정되어 있어 형벌 체계의 정당성에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나, 미성년자 약취유인죄와 단순 공갈죄가 경합한 경우와 이 사건 심판 대상 범죄는 그 성격이 있어서 본질적으로 다르다. 즉, 약취 유인된 미성년의 신체를 담보로 금품을 요구하는 것은 단순 공갈죄와 비하여 죄질이 훨씬 무거우며 어린아이 유괴 범죄의 핵심적인 특징이 이점에 있는 점을 중시하여 이 사건 법률 조항이 약취유인과 단순 공갈의 경합범보다 법정형을 높힌 것은 이해할 만하며, 보호법익과 죄질의 경중을 감안할 때 형벌의 체계 균형을 잃은 것이라고 판단하기 어렵다.
이러한 점에서 이 사건 법률 조항이 미성년자 약취유인과 폭행ㆍ상해ㆍ가혹행위의 경합범 및 인질강도죄보다도 법정형이 더 높게 규정되어 있다고 하더라도 합리적인 기준을 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률 조항이 약취ㆍ유인한 후 금품을 요구하는 범죄에 대하여 일률적으로 형을 가
중한 것이 형벌의 체계 정당성에 반한다거나 범죄 간 형의 균형을 잃은 것이라고 보기 어렵다고 할 것이다.
(3) 절대적으로 불법성이 큰 범죄(살인죄)와 비교
이 사건 법률조항이 정한 범죄가 아무리 엄벌할 필요성이 있다고 하더라도 고의적인 살인보다도 그 법정형 하한을 2배나 무겁게 정하는 것은 균형을 잃은 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.
그러나 단순 살인죄의 경우에는 다양한 범행 동기나 행위 태양이 있을 수 있어 비록 사망의 결과를 가져왔다고 하더라도 그 책임이 극도로 무겁다고만 판단할 수 없는 경우도 있다. 이에 반해 사리 판단이 미숙한 어린이를 부모나 보호자로부터 격리시켜 두고 부모나 보호자가 극도의 불안 가운데 미성년자의 안전을 염려하는 심리적 상황을 악용하여 금품을 요구하는 행위는 당해 미성년자나 부모ㆍ보호자에 대한 정신적인 살인행위와 다를 바 없어 그 책임과 비난가능성이 매우 크다고 하지 않을 수 없다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항이 정하는 범죄는 단순 살인의 미필적 고의 내지 우발적 살인의 경우보다 더 높은 불법의 실질을 갖는다고 못볼 바 아니다. 따라서 이 사건 심판대상 범죄의 법정형이 단순 살인죄의 법정형보다 높게 설정되어 있다는 것만으로 균형을 잃은 것이라고 보기 어렵다.
(4) 이 사건 재물요구죄와 재물취득 미수죄와의 법정형 불균형 여부
청구인 김○구는 재물취득죄와 비교해 볼 때 이 사건 재물요구죄는 곧 재물 요구행위가 있었으나 취득에는 이르지 못한 경우이므로 그 실질에 있어서는 재물취득 미수죄에 해당하는 것인데 이를 취득기수죄와 동일한 동일한 법정형으로 규정한 것은 형평에 반한다고 주장한다.
그러나 위에서 본 바와 같이 재물을 요구하였으나 취득에는 이르지 못한 경우에는 재물요구죄만 성립할 뿐 재물취득죄의 미수는 성립하지 아니하므로, 하나의 요구행위에 대하여 재물요구죄와 재물취득미수죄가 모두 성립함을 전제로 양자 간의 불평등을 주장하는 위 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
라. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(1) 청구인들은 이 사건 법률조항이 행위의 불법 내용과 책임에 비하여 지나치게 과중한 법정형을 규정하여 책임주의 원칙에 위배되고, 실질적 법치주의에 반하며, 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조, 헌법 제37조 제2항의 과잉입법 금지를 위반한 것이라고 주장한다.
(2) 특정의 인간 행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지 및 법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487；헌재 2002. 10. 31. 99헌바40등, 판례집 14-2, 390, 400 참조).
그러나 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230), 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법 금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2, 242).
(3) 이 사건 법률 조항은 형법 제287조의 죄를 범한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 요구한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 보호를 필요로 하는 미성년자를 약취ㆍ유인하고 나아가 그 보호자 등의 우려를 이용하여 재물을 요구하는 행위는 미성년자와 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 육체적 고통을 주며, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 어떠한 경우에도 허용될 수 없는 반윤리적이고 파렴치한 행위로서 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄라고 아니할 수 없다. 또한 이러한 형태의 범죄는 그 성격상 모방성, 전파성이 매우 강하며 인명 침해 등 다른 중대한 범죄를 유발할 가능성도 높은 것으로 이를 미연에 방지하기 위하여 그 범죄 동기를 사전에 차단할 필요성도 입법 정책적으로 요청된다고 할 것이다. 이 사건 법률 조항은 그 차단 대책의 하나로 법정
형을 엄하게 하는 방식을 채택하고 있으며 이는 수긍할 만하다.
이와 같은 점을 고려할 때 이 사건 법률 조항이 규정한 법정형이 그 자체로 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다.
(4) 비례원칙 위배 여부와 관련하여, 이 사건 법률조항은 그 법정형의 하한이 10년 이상의 징역이므로 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있는바, 이것이 법관의 양형결정권을 과도하게 제한하는 것인지가 문제된다.
법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하다. 그러나 입법자가 앞서 본 바와 같은 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형 재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호 법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539, 553). 우선 우리 형법의 규정들만 보더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높인 것이 많이 있는데(이른바 국가적 법익을 침해하는 죄뿐만 아니라, 사회적 법익이나 개인적 법익을 침해하는 죄 중에도 많이 있다.) 이러한 형법규정들이 모두 법관의 양형 결정권을 침해한 것이라고는 말할 수 없을 것이다.
이 사건 법률 조항의 경우 입법자는 미성년자를 약취ㆍ유인한 자가 재물이나 재산상 이익을 요구하는 경우 그 불법과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 특단의 사정이 없는 한, 즉 법률상의 감경 사유가 없는 한 법관이 작량감경을 할 수 있으되 집행유예의 선고는 하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러가지 사정에 비추어 입법 재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고는 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률 조항이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형 결정권을 침해하였다거나 법관 독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고 나아가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결
정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡의 보충의견과 아래 6.과 같은 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 이동흡의 보충의견
나는 이 사건 법률 조항에 대하여 다수 의견과 같이 합헌적 해석을 하는 경우 동 조항들이 처벌 규정의 명확성 원칙에 위배되거나 형벌의 체계 정당성 및 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반한다고 생각하지는 않는다. 다만, 재물취득미수죄나 재물요구미수죄를 규정하고 있는 같은 조 제6항을 이 사건 법률 조항과 관련하여 살펴볼 때 입법상의 미비점이 없지 아니함을 지적해 두고자 한다.
다수 의견의 합헌적 법률 해석에 의하면 재물의 요구행위가 있으면 곧바로 요구죄가 성립하게 되고 나아가 재물취득까지 이루어지면 포괄하여 취득죄의 기수가 되므로 결국 취득죄의 미수가 성립하는 경우는 요구행위 없이 재물취득에 이르지 못한 때이다. 그런데 재물을 요구하지 아니하였으나 취득은 이루어지지 않았다고 할 수 있는 그러한 경우를 상정하기란 쉽지 않다는 점에서 위 제6항이 규정하는 취득미수죄는 매우 특이한 규정이라고 할 수 있다. 더구나 재물 수수의 인식(고의)이 없는 자에 대하여 수수죄의 미수를 인정하는 것은 이론적으로도 매우 어색하다고 하지 않을 수 없다. 역시 이 사건 심판대상과 직접 관련은 없으나 재물요구죄의 미수 규정도 부자연스러운 점이 없지 아니하다. 요구행위의 경우 미수를 상정하기가 쉽지 아니하기 때문이다. 다수 의견도 지적한 바와 같이 이 사건 재물요구죄나 재물취득죄와 그 구조가 유사한 뇌물죄에 있어서 우리 형법도 뇌물요구나 뇌물취득죄에 대한 미수 처벌 규정을 두지 아니하고 있고(제129조), 우리와 규정 방식과 내용이 유사한 일본 형법의 경우(제225조의2 제1항, 제228조)에도 약취 유인에 있어서 재물취득죄나 재물요구죄의 미수 처벌 규정을 두지 않고 있는 점은 시사하는 바가 크다.
따라서, 위 제6항이 규정하는 재물취득죄나 재물요구죄의 미수는 위와 같이 현실적으로 상정하기 어려울 뿐 아니라 위 미수 규정들이 규정되어 있음으로 인하여 법률 해석상의 혼란이 초래되는 점이 있으므로 위 제6항의 미수죄는 이들을 삭제하는 등 입법 보완이 필요하다고 본다.
6. 재판관 목영준의 반대의견
가. 명확성원칙의 위배
다수의견은, 형벌규정이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 하면서도, 이 사건 법률조항에는 국민이 자신의 행위를 결정하기 곤란하게 만들거나 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 불명확성이 존재하지 않는다고 주장한다.
이 사건 법률조항인 ‘재물 등의 요구행위’와 ‘재물 등의 취득행위’는 같은 조항에 병렬적으로 규정되어 있고, 제5조의2 제6항은 이러한 행위에 대한 미수범을 처벌하도록 규정하고 있다. 그러므로 미성년자를 약취ㆍ유인한 자가 그 부모에게 재물 등을 요구하였으나 이를 취득하지 못하였다면, 이는 ‘재물 등의 요구죄’와 ‘재물 등의 취득행위미수죄’에 모두 해당할 수밖에 없다(다수의견은 뇌물죄에 있어서 요구죄가 성립하면 뇌물수수의 미수는 성립하지 아니한다는 점을 유추하여, 재물 등의 요구죄가 성립하면 취득미수죄는 성립하지 아니한다고 하나, 이론적으로 뇌물을 요구한 자가 수수하지 못한 경우 뇌물수수의 미수라고 보지 않을 수 없다. 다만 형법은 이러한 혼동을 방지하기 위하여 뇌물수수의 미수죄를 규정하지 않고 있는 것이다).
그런데 재물 등을 요구하였으나 취득에 실패한 범인이 만일 ‘재물 등의 요구죄’(이 사건 법률조항)로 공소제기되면 이에 대한 법정형은 무기 또는 10년 이상의 징역으로 법관의 작량감경에 의하더라도 그 처단형은 5년 이상의 유기징역이 된다. 반면 ‘재물 등의 취득미수죄’로 공소제기되면 미수감경(형법 제25조 제2항)과 작량감경에 의하여 그 처단형이 2년 6월 이상의 유기징역이 될 수 있으므로, 하나의 범죄에 어느 조항을 적용하느냐에 따라 그 처단형에 있어서 극심한 편차가 발생하게 된다.
이는 결국 법집행 당국의 자의적인 법적용과 집행을 가능하게 하는 것이므로 처벌규정의 명확성의 원칙에 반한다고 할 것이다.
나. 형벌의 체계 정당성 및 평등 원칙의 위배
형벌에 대한 법정형의 종류와 범위가 입법재량에 속한다고 하더라도 이러한 입법재량은 위와 같은 한계를 넘어 기본권의 본질적 내용을 침해할 수는 없으므로, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 헌법 제10조에 의한 내재적 한계 이외에도 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 합리적 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하며, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하여야 한다. 이러한 요구는 이 사건
법률조항을 포함한 특별형벌법과 같이 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 달라지지 않는다(헌재 2006. 4. 27. 2006헌가5, 판례집 18-1상 491, 497 참조).
우선 약취ㆍ유인한 미성년자의 부모 등에게 재물 등을 요구한 경우 그 법정형은 이 사건 법률조항에 의하여 무기 또는 10년 이상으로, 약취ㆍ유인한 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금ㆍ유기하거나 그에 대하여 가혹행위를 가한 경우의 법정형(무기 또는 5년 이상의 징역, 특가법 제5조의 2 제2항 제3호)보다 매우 무겁다. 즉, 법관이 양형을 하는데 있어서 후자(後者)의 경우 작량감경에 의하여 집행유예까지도 가능하지만 전자(前者)의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예가 불가능하게 되는 엄청난 차이가 발생하게 된다. 그러나 행위의 불법성과 가벌성에 있어서, 후자가 전자보다 위와 같은 편차를 정당화할 만큼 가볍다고 보기는 어렵다. 전자에 의하여 부모 등이 당할 정신적 고통이나 그로 인한 사회적 불안이 적지 않지만, 후자에 의하여 미성년자 자신이 당할 고통 또한 이에 못지 않기 때문이다.
또한 약취ㆍ유인한 미성년자의 부모 등의 우려를 이용하여 재물 등을 취득할 목적으로 약취ㆍ유인을 한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 있는반면(특가법 제5조의2 제1항 제1호), 약취ㆍ유인한 미성년자의 부모 등에게 재물 등을 요구한 경우에는 그 약취ㆍ유인의 동기에 불문하고 이 사건 법률조항에 의하여 무기 또는 10년 이상에 처함으로써, 양자의 법정형 사이에 중대한 차이가 존재한다. 그러나 사전에 재물취득의 목적으로 범죄를 계획하여 약취ㆍ유인을 행한 행위가 단순히 약취ㆍ유인한 미성년자의 부모 등에게 재물 등을 요구한 행위보다 위와 같은 차이를 발생시킬 만큼 불법성과 가벌성이 적다고 할 수는 없다.
나아가 약취ㆍ유인한 미성년자의 부모 등의 우려를 이용하여 재물 등을 취득할 목적으로 약취ㆍ유인을 한 자가 그 미성년자를 폭행ㆍ상해ㆍ감금ㆍ유기하거나 가혹행위를 가한 경우(특가법 제5조의2 제1항 제1호 및 제2항 제3호) 양자가 경합범으로 처벌되어 그 법정형의 하한이 7.5년의 징역형이 되는 반면, 목적 여부에 불문하고 단순히 약취ㆍ유인한 미성년자의 부모 등에게 재물 등을 요구한 경우에는 법정형의 하한이 징역 10년인바, 그 죄질 및 법익침해정도를 고려할 때 양자의 차이가 합리적이라고는 도저히 볼 수 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 법정형을 정함에 있어서 ‘평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게’라는 실질적 평등 원칙에 어긋나고, 형벌체계상
균형을 잃은 입법형태라 하지 않을 수 없다.
다. 소 결
결국 이 사건 법률조항은 헌법상 형벌규정의 명확성 원칙에 위배될 뿐 아니라, 형벌의 체계 정당성 및 평등 원칙에 반하므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.

재판장,이강국,이공현,조대현,김희옥,김종대,민형기,이동흡,목영준,송두환