2010헌바4

사 건 2010헌바4 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2009카기385 위헌법률심판 제청신청

주 문
청구인의 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 2009. 9. 30. 대법원 2009카기232 소송절차정지 가처분신청 사건에서 그 신청이 기각되어 종결된 후인 2009. 10. 6. 민사집행법 제305조에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2009카기385), 그 제청신청 사건이 계속 중이던 2009. 10. 8. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌 여부에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2009카기400), 2009. 12. 28. 모두 기각되자, 2010. 1. 6. 이 사건 조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌법률심판 제청신청을 할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하고(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조), 또한 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 등 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 2009. 9. 30. 위 대법원 2009카기385 위헌법률심판 제청신청 사건의 당해사건(대법원 2009카기232)에 관하여 청구인의 신청이 기각되어 종결되고 난 다음인 2009. 10. 6.에야 비로소 민사집행법 제305조에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 민사집행법 제305조의 위헌 여부는 위 당해사건(대법원 2009카기232) 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
다. 결국 이 사건 심판청구의 당해사건(대법원 2009카기385) 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 1. 19.