2010헌바97

사 건 2010헌바97 구 헌법 제53조 등 위헌소원
청 구 인 한○석

대리인 법무법인 동화
담당변호사 조영선, 서중희, 이정일
당해사건 대구고등법원 2009재노12 반공법위반, 국가안전과공공질서수호
를위한대통령긴급조치9호위반, 국가모독

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
우선, 구 ‘헌법’(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것) 제53조(이하 ‘이 사건 헌법조항’이라 한다)에 대한 청구 부분에 관하여 본다.
헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 법률’로 명시하고 있으며, 여기서 "법률"이라 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서 위와 같은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등이 위헌심사의 대상에 포함되는 것은 별론으로 하고 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 될 수 없음은 위 각 규정의 문언에 의하여 명백하다(헌재 1996. 6. 13. 94헌바20, 판례집 8-1, 475, 482). 그렇다면, 위헌심사의 대상이 될 수 없는 헌법조항을 심판대상으로 구하고 있는 이 부분 심판청구는 부적법하다.
다음으로, ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치’(1975년. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 긴급조치’라 한다)에 대한 청구 부분에 관하여 본다.
이 사건 긴급조치는 1979. 12. 8. 대통령공고 제67조에 의해 해제되었을 뿐 아니라, 그 근거가 되었던 이 사건 헌법조항이 80년 헌법개정에 따라 폐지됨으로서 그 효력을 상실하였으므로, 당해 법원으로서는 재심이 개시된다고 하더라도 긴급조치위반의 점에 대해서는 형사소송법 제326조 제4호에 따라 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당되어 면소판결을 선고할 수밖에 없는바, 결국 당해 법원은 이 사건 긴급조치의 위헌여부에 따라 다른 내용의 판단을 하게 되는 것이 아니라 할 것이다. 그렇다면 이 부분 심판 청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 역시 부적법하다.
따라서 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 3. 9.