2010헌마99

사 건 2010헌마99 소득세법 제104조 제1항 제2의3호 위헌확인
청 구 인 임○태

대리인 변호사 정화성, 배선경

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
청구인은 2008. 5. 6. 서울 송파구 ○○동 239-12 2층 가호(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 포함한 자신 소유의 주택 4채를 제3자에게 양도하였는데, 송파세무서장은 이 사건 주택의 양도를 1세대 3주택에 해당되는 주택의 양도로 보고 소득세법 제104조 제1항 제2의3호에 따라 장기보유특별공제와 일반세율 적용을 배제하고 중과세율인 100분의 60을 적용하여 양도소득세를 계산한 다음 2009. 1. 14. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 61,866,580원을 추가로 부과·고지하였다. 이에 청구인은 서울행정법원에 위 양도소득세부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2009. 10. 23. 기각되었고(위 법원 2009구단6998), 서울고등법원에 항소하여 항소심 계속 중(위 법원 2009누36400), 소득세법 제104조 제1항 제2의3호가 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하기만 하면 양도소득과세표준의 100분의 60이라는 지나치게 높은 양도소득세 세율을 규정하고 있어 헌법에 위반된다고 주장하며 2010. 2. 18. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
그러나, 법령 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 청구인의 기본권이 직접 침해되어야 하는바, 청구인에 대한 기본권 침해가 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여되어 부적법하다.
그러므로 이 사건과 같이 과세처분의 효력을 다투는 소송이 법원에 계속 중이고 그 처분의 근거되는 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에, 당사자가 당해 사건을 담당하는 법원에 그 법률조항의 위헌여부의 심판을 신청하고 만약 그것이 기각되는 경우 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있음은 별론으로 하더라도, 그 과세처분의 근거가 된 소득세법 제104조 제1항 제2의3호에 대하여 직접 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하는 것은 부적법하다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 3. 16.