2008헌마350

【당 사 자】
청 구 인 손○수
대리인 변호사 선병주
피청구인 서울중앙지방검찰청 검사
【주 문】
피청구인이 서울중앙지방검찰청 2007형제149316호 청구인에 대한 허위진단서작성 등 사건에 관하여 2008. 2. 28. 결정한 기소유예 처분은 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 ○○병원 정형외과 의사로서, 전·현직 군인들 및 손해사정브로커들과 공모하여, 2006. 7. 19. 시간 불상경 위 병원 진료실에서 육군 중사 신○철에 대한 후유장해진단서 2부(이하 ‘이 사건 진단서’라 한다)를 허위로 작성하고, 그가 이를 보험회사에 제출하여 보험금을 수령한다는 점을 알면서도 이 사건 진단서를 작성해 주어 보험회사로부터 750만 원의 보험금을 편취하도록 함으로써 그 범행을 방조하였다는 피의사실로 2008. 2. 28. 서울중앙지방검찰청 2007형제149316호로 기소유예의 처분을 받자, 그 처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해한다며 2008. 4. 18. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 신○철이 과거 우측 하지 반월상 연골 및 전방 십자인대 파열로 전방십자인대 재건 수술을 받았고, 이 사건 진단서 작성 당시에도 그 수술 부위인 우측 슬관절에 동통 및 불안정 등을 호소하였으며, 스트레스 엑스선 검사 등 객관적인 검사 방법을 통하여 실제로 우측 무릎 관절동요가 중등도(약 5-7㎜)인 것으로 확인된 점 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 진단서를 작성하였을 뿐 허위로 진단서를 작성한 것이 아니며, 신○철의 사기 범행을 방조한 바도 없다.
나. 피청구인의 답변 요지
신○철은 이 사건 진단서 발급 후 군 내부의 체력검정에 합격하는 등 신체 상태가 호전된 점에 비추어 이 사건 진단서 작성 당시 위와 같은 장해를 가지고 있었다고 보기 어렵고, 보험설계사 임○진은 경찰에서 특정 병원에서 영구적인 장해진단서가 남발되는 것은 의사와 공모하지 않고는 불가능하다는 취지로 진술하고 있으며, 손해사정 브로커 손○종도 경찰에서 평소 알고 지내던 청구인의 병원에 신○철을 데려가 이 사건 진단서를 발부받게 해 준 대가로 100만 원을 받았다고 진술한 점 등을 종합하면, 청구인에 대한 허위진단서 작성 및 사기방조의 혐의를 인정하기 충분하므로, 이 사건 기소유예 처분은 정당하다.
3. 판 단
가. 인정 사실 및 증거 관계
(1) 이 사건 진단서 발급 경위
신○철은 육군 제20기계화보병사단 제26전차대대 3중대 소속 전차장으로 근무하던 중 2005. 11. 15. 전차에서 뛰어 내리다가 우측 슬관절 전방십자인대의 파열 및 슬개-대퇴관절 연골손상을 입어 2005. 12. 20. 국군양주병원에서 전방십자인대 재건 수술을 받고 2006. 3. 10.까지 약 3개월 간 입원치료를 받았다.
그리고 2006. 7. 14. 이 사건 진단서 발급을 위해 청구인의 병원에 내원할 당시에도 수술 부위의 동통, 불안정 및 무력감 등을 호소하였고, 슬관절 불안정성과 관련된 검사에서 우측 슬관절에 1등급 내지 2등급의 전위(동요)가 관찰되고, 전방전위 방사선 검사(stress view)에서도 좌측 슬관절에 비하여 수술을 받은 우측 슬관절이 약 5㎜ 이상 더 전위되는 것으로 관찰되었다.
청구인은 이러한 점 등을 종합하여, 2006. 7. 20. “상기 소견으로 보아 생보사 보험약관 ‘장해등급 분류표’상 제6급 제3항에 준용하며, 상해보험 ‘장해등급 분류표’ 상 3대 관절 중 1관절의 기능에 약간의 장애가 있는 것으로 사료됨”이라는 소견이 기재된 이 사건 진단서를 작성하였다.
(2) 수사 경과
(가) 청구인은 경찰 수사 과정에서, “이 사건 진단서를 발급하기 위하여 이학적 검사 외에도 방사선 스트레스 검사도 실시하였으며, 그 방사선 필름 판독 결과 우측 슬관절 부위에 실제로는 7-8㎜ 정도의 동요가 있었으나 진단서에는 5㎜ 정도의 동요가 있는 것으로 기재하였고, 이러한 상태의 환자는 일상생활에는 아무 문제가 없으나 격렬한 운동을 할 때 무릎이 뒤틀리면서 통증을 느낄 수 있는데, 다만 체력검정의 경우 위와 같은 정도의 슬관절 동요가 있어도 달리기를 하는 것에는 별다른 문제가 없으나 운동방향을 갑자기 바꾸어야 하는 축구나 농구 등을 하는 경우에는 문제가 될 수 있다.”고 진술하여, 허위진단서 작성 및 사기방조의 혐의를 부인하고 있다.
(나) 참고인 의사 조○현의 진술에 의하면, 십자인대 파열의 경우 최초 수술 후 최소한 6개월이 경과하여야만 영구장해 여부를 판단할 수 있고, 그 판단을 위하여 스트레스 방사선 검사(stress view)를 거쳤다면 최소한의 의학적 및 과학적 근거가 있는 것으로 보아야 한다는 것으로서, 청구인이 신○철을 진료하여 이 사건 진단서를 작성한 시기는 전방십자인대 파열 재건 수술을 받은 날인 2005. 12. 20.부터 약 7개월이 경과한 2006. 7. 20.이며, 청구인은 이 사건 진단서를 작성하기 위하여 문진 등 이학적 검사 외에도 위 방사선 검사를 실시한 바 있다.
(다) 한편, 손해사정 브로커로 지목된 손○종은 경찰에서, “손해사정법인에서 보조원으로 일할 당시 신○철과 전화 통화로 무릎 수술을 받았다는 사실을 알고 후유장애 진단을 받아 볼 것을 권유하였고, 제약회사 직원으로 일하게 되면서부터 청구인을 알고 있었기 때문에 신○철과 함께 청구인의 병원에 내원하여 이 사건 진단서를 발급받고 신○철로부터 100만 원을 수수료 명목으로 지급받았다.”고 진술하였으며, 또 청구인은 이 사건 진단서 작성 당시 손○종이 손해사정업무를 담당하고 있다는 사실을 알고 있었고, 손○종은 이 사건 당시 신○철 이외의 다른 환자를 청구인의 병원에 데려온 사실이 없다.
(라) 신○철은 육군에서 실시한 2005년 및 2006년도 체력검정에 합격하였는데 그 검정 종목에는 1.5㎞ 달리기, 윗몸 일으키기, 턱걸이가 포함되어 있었다.
나. 검 토
(1) 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여서는, 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재이어야 할 뿐만 아니라, 그 내용이 허위라는 데 대한 주관적인 인식이 필요하고, 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조).
(2) 피청구인은 이 사건과 관련된 피의자들 중에서 ① 장해여부를 판단할 수 없거나 곤란한 시점, 즉 상해를 입고 수술 등 치료가 종료된 후 6개월이 경과되기 이전에 후유장애진단서를 발급한 경우, ② 스트레스 방사선 검사 등 객관적인 정밀검사 없이 이학적 검사만으로 진단서를 발급한 경우, ③ 과거의 치료기록이 있어 이를 참고하였더라도 그 기록에 나타난 환자의 상태와 현재의 상태가 서로 차이가 있어 과거의 치료기록을 참고하는 것이 부적절한 경우 등에는 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의를 인정하고 있다.
그러나, 청구인은 이와 달리 문진 등 이학적 검사 에도 맥브라이드 방식 등에 의한 슬관절 장해판정에 있어 관절동요 여부에 대한 검사방법으로 널리 사용되고 있는 스트레스 방사선 촬영(stress view 또는 스트레스 엑스선 검사)이라는 객관적인 검사방법을 시행한 결과 신○철의 무릎에 이 사건 진단서 기재와 같은 후유장해가 있는 것으로 판단하였고, 이러한 청구인의 의학적 판단은 과거 신○철에 대한 치료 및 수술에 관한 의료기록 내용에도 배치되지 않는 것이며, 또 청구인은 신○철의 무릎관절에 영구적인 후유장애가 있는지 여부를 판단함에 있어 무릎 수술 이후 7개월이 경과되었음에도 더 이상 증상이 호전되지 않고 있는 점 등도 고려하였다.
(3) 뿐만 아니라, 통상 손해보험업계에서 장해등급 판정 기준으로 삼고 있는 장해분류표에 의하면, 무릎관절에 약 5㎜ 이상의 전방전위(동요)가 있는 경우 ‘한 다리의 3대 관절(고관절, 무릎관절, 발목관절) 중 1관절의 기능에 약간의 장해를 남긴 때’에 해당하는 것으로 분류되어 있고, 맥브라이드 장해평가 방식에 의할 때에도 무릎 십자인대 파열로 인한 동요장해의 경우 동요의 정도가 5∼7㎜일 때에는 무릎관절에 14.5%의 영구적 장해가 있는 것으로 분류되어 있는데, 이는 이 사건 진단서 기재 내용과 상당 부분 일치하고 있다.
(4) 피청구인이 청구인의 혐의를 인정하게 된 중요한 근거 중 하나는 신○철이 이 사건 진단서 발급 이후 오른쪽 무릎 상태가 호전되어 군 내부의 체력검정에 합격하였다는 것인데, 앞서 본 바와 같이 청구인은 경찰수사 단계에서부터, 축구와 같은 급격한 방향전환이 예상되는 운동이 아닌 장거리(1.5㎞) 달리기를 함에 있어서는 오른쪽 무릎 관절에 약 5∼7㎜ 정도의 동요가 영구적으로 남아 있더라도 별다른 어려움이 없었을 것이라는 취지로 주장하였다.
따라서, 청구인의 위 주장이 명백히 비합리적이거나 비과학적인 것이라고 보이지 않는 이상, 그 주장의 타당성 여부를 가려보지 아니한 채 단지 신○철이 체력검정에 합격하였다는 사실만으로 곧바로 위 주장을 배척하고 청구인의 혐의를 인정할 수 없는 것이고, 설령 청구인의 위 주장이 타당하지 않거나 판단에 오류가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 청구인이 이 사건 진단서 기재가 허위라는 점을 인식하고 있었다고 단정할 수도 없는 것이다.
(5) 그 밖에 기록상 청구인에 대한 혐의를 인정할 만한 근거로 들 수 있는 것은, ① 특정 병원에서만 장해진단서가 남발되고 있다는 취지의 보험설계사 임영진의 경찰 진술, ② 청구인이 신○철을 진료할 당시 손○종과 함께 병원에 있었는데, 청구인은 그 이전부터 손○종과 아는 사이였고 그가 손해사정 업무를 담당하고 있다는 것도 알고 있었던 점, ③ 신○철이 이 사건 진단서를 이용하여 보험금을 청구한 점, ④ 신○철이 보험금을 지급받자 그 대가로 손○종에게 100만 원을 지급한 점 등이 있다.
그러나 이 사건의 제보자인 임○진은 경찰에서 위 ‘특정병원’의 범위에 대하여 강남고려병원과 한강성심병원만을 들었을 뿐 이 사건 청구인의 병원을 지목한 사실이 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 청구인이 이 사건과 관련하여 군인들에 대한 후유장해진단서를 작성·발급한 것은 신○철에 대한 이 사건 진단서가 전부이다.
또, 청구인이 이 사건 진단서를 작성할 당시 신○철이 이를 발급받으려고 하는 목적이나 손해사정업무를 맡고 있었던 손○종의 소개로 신○철이 청구인의 병원에 내원하게 된 점 등을 인식하고 있었고, 청구인이 그 이전부터 손○종을 알고 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 진단서의 기재가 객관적인 사실과 상당 부분 부합하고 또 과학적이고 객관적인 검사 방법에 기초한 것으로 판단되는 이상, 청구인이 이 사건 진단서를 발급함에 있어 그와 같은 사정들이 어떠한 영향을 미쳤다고 보기 어렵다.
(6) 뿐만 아니라, 앞서 든 증거들만으로는 청구인이 이 사건 진단서 발급과 관련하여 손○종 및 신○철 등과 공모하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없다.
(7) 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 진단서의 내용이 실질적으로 진실에 반하는 허위의 기재라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 허위라고 하더라도 청구인이 이 사건 진단서를 작성할 당시 신○철의 무릎 관절에 영구적인 후유장해가 있다는 ‘주관적인 확신’을 가지고 있었을 뿐 그 진단서 내용이 자신의 진료 결과와 상이하여 허위라거나 객관적인 진실에 반한다는 점을 인식하고 있었다고 보기도 어렵다.
또, 청구인이 이 사건 진단서를 발급해 준 대가로 그와 공모하였다고 하는 손해사정브로커 등으로부터 통상의 후유장해진단서 발급 비용을 제외하고 상당한 액수의 돈을 지급받았거나 그에 상응한 경제적 이득을 얻었음이 구체적으로 밝혀지지 않은 이상, 형사처벌 또는 면허자격에 관한 행정처분을 감수하면서까지 이 사건 허위진단서작성 내지 사기방조의 범행에 이르렀다고 보기는 어렵다.
(8) 그렇다면, 피청구인으로서는 경찰의 수사 결과에만 의존할 것이 아니라 직접 청구인과 신○철 등을 소환하는 등으로, ① 청구인이 실시한 방사선 스트레스 검사가 객관적이고 적정한 검사 방법인지, ② 실제로 위 검사 결과와 이 사건 진단서의 기재 내용이 일치하는지, ③ 과연 이 사건 진단서에 기재된 정도의 무릎관절 동요가 있더라도 군 내부의 체력검정, 특히 장거리 달리기 종목의 합격기준을 통과하는 것에는 별다른 문제가 없는지, ④ 신○철이 이 사건 진단서 발급 후에도 지속적인 재활노력과 운동 등으로 우측 무릎관절 상태가 호전되었을 가능성이 있는지 여부 등에 대한 조사를 거쳐, 청구인이 이 사건 진단서의 내용이 객관적인 진실에 반한다는 점을 인식하면서도 이를 작성한 것인지 여부에 관하여 좀 더 밝혀본 다음 청구인의 혐의 유무를 결정하였어야 함에도, 이러한 수사를 누락한 채 허위진단서작성 및 사기방조의 혐의를 인정하고 이에 대하여 기소유예 처분을 한 것은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있고, 이로 인하여 청구인의 평등권 및 행복추구권이 침해되었다 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 이 사건 기소유예 처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.