92헌마258

[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
정부수립전인 1945.11.13. 미 군정법령 제28호로써 국방사령부설치, 군무국 창설, 육ㆍ해군부 설치라는 창군조치가 이루어진 후, 위 국방사령부는 같은 해 6.15. 미 군정법령 제86호에 의거 조선경비대 및 조선해안경비대로 명칭이 바뀌었는데 청구인은 1946.1.16. 조선경비대에 입대하였다(퇴직일시금 청구서상으로는 1947.4.19.에 입대한 것으로 되어 있음).
그 후 위 미 군정법령은 1948.7.16. 제정된 제헌헌법 제100조, 이어 제정된 국군조직법 제18조, 병역임시조치령 제2조, 병역법 제1조 부칙 제2항, 군인사법 부칙 제3조에 의하여 효력을 유지하여 왔으므로 정부수립전 조선경비대 등에 입대한 육ㆍ해군 군인들의 법적 지위는 오늘날까지 단절없이 그 법통이 승계되어 왔으며 이들은 현행 군인사법, 군인연금법 등의 적용을 받게 되었다.
그런데 청구인의 주장에 의하면, 청구인은 1963.12.16. 육군 준장으로 근무하다가 퇴직하였는바 청구인의 군인연금법상 실시 복무기간은(전투기간 가산을 포함하여) 20년 10월이 되어 군인연금법상 퇴직연금대상이 됨에도 불구하고 군인연금법 제16조 제9항 소정의 “20년이상 복무하고 퇴직한 군인에 대한 퇴직연금계산에 있어서 복무기간 계산은 정부수립의 연 이전에 소급하지 못한다.”는 규정때문에 정부수립 이전 기간을 산정하지 못하여 청구인이 퇴직연금대상에서 제외되었는바 이는 정부수립 이전에 입대한 군인에 대한 합리적 이유없는 차별이어서 청구인의 평등권을 침해하고 있는 것이므로 이의 시정을 구하기 위하여 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀다는 것이다.

2. 판단
이 사건 헌법소원심판청구는 법령에 의하여 직접 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을 이유로 하는 것인바, 법령에 대한 헌법소원심판의 청구기간은 원칙적으로 그 법령의 공포와 동시에 기본권의 침해를 받게 된다고 할 것이므로 그 법령이 공포된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 공포된 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것이나, 법령이 공포된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 할 것이며, 사유가 발생한 날이라는 것은 당해 법령이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다 할 것이다.
그런데 위 법령은 1963.1.28. 제정되었고, 청구인은 1963.12.16. 퇴직하여 같은 달 31. 국방부장관에게 퇴직금일시금청구를 한 사실을 인정할 수 있으므로 청구인은 적어도 위 퇴직금 지급을 청구할 무렵에 그 법령의 존재를 알았다 할 것인데, 이 사건 헌법소원은 청구기간의 기산점을 1988.9.1. 헌법재판소법의 발효시로 보든 같은 해 9.15. 재판관 임명에 의한 헌법재판소 설치의 시점으로 보든 청구인이 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내인 청구기간이 도과된 이후에 청구된 것임이 명백하다(헌법재판소 1989.4.18. 선고, 89헌마54 결정 참조).

3. 결론
그렇다면, 이 사건 헌법소원의 심판청구는 제소기간 도과로 부적법한 것이므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 의하여 이를 각하하기로 하고 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
1992. 11. 25.
재판장 재판관 김진우
재판관 변정수
재판관 김양균