2010헌바316

사 건 2010헌바316 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2010카기207 위헌심판제청

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2010. 5. 6. 대법원에 소송절차정지 가처분신청(2010카기195)을 한 후 2010. 5. 10. 위 신청사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(2010카기207, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다).

나. 청구인은 제1위헌제청신청 사건이 계속중이던 2010. 5. 12. 다시 위 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2010카기214, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2010. 7. 26. 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 소송절차정지 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성을 흠결하였다는 이유로 각 각하되고, 제2위헌제청신청 사건은 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위배된다고 볼 수 없다는 이유로 기각되자, 2010. 8. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).

나. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해사건인 소송절차정지 가처분신청사건(2010카기195)은 법률상 근거가 없어 부적법 각하를 면할 수 없고, 이 경우 제1위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 8. 17.