2016헌바99

확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정됨이 원칙이다. 다만 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황인 경우에는 예외적으로 재판의 전제성이 인정된다. 심판대상조항은 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항이고, 당해사건 법원은 재심사유가 존재하지 아니한다는 이유로 재심청구 기각결정에 대한 즉시항고를 기각하였으므로, 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 또한 제5공화국 헌법에서 위헌법률심판제도를 마련하고 있었고 실제로 대법원이 국가보위입법회의가 제정한 다른 법률에 대해서 제한적으로나마 위헌 심사를 하였던 점, “긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 본문에서 규정하였던 유신헌법과 달리 제5공화국 헌법은 부칙에서 “국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다.”고 규정하고 있어 양자 사이에 그 위치 및 문언상의 차이가 명백한 점 등에 비추어 보면, 청구인에게 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있었다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항에 대해서 예외적으로 재판의 전제성을 인정할 수도 없다.