2016헌바361

1. 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 거듭 행해질 때 발생하는 문제로서, 심판대상조항과 같이 하나의 형사재판절차에서 다루어진 사건을 대상으로 동시에 징역형과 자격정지형을 병과하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.2. 공적 권한을 가지거나 사회적 지위와 권한이 있는 자의 언행은 사회 전체에 대해 큰 파급력을 갖거나 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미칠 수 있다. 그러므로 국가보안법상 이적 찬양고무선전동조 또는 이적표현물을 소지반포한 자가 국가기관을 구성하는 등 사회적으로 영향력을 행사할 수 있는 지위에 오르거나 그 지위를 유지하여, 재차 국가보안법 위반행위를 한다면, 국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성은 더 커질 우려가 있다. 따라서 국가 안전 보장, 자유민주적 기본질서의 보호, 국가 및 공직 사회에 대한 신뢰성 확보라는 목적을 고려했을 때, 위와 같이 자격을 정지하는 것은 그 목적 달성을 위하여 필요한 조치로 보여진다.더욱이 법원이 범행의 동기, 태양, 재범위험성 등 제반사정을 고려하여 죄질과 책임에 상응하게 자격정지의 병과 여부, 정지되는 자격의 종류 및 자격정지 기간을 정함으로써 구체적 타당성을 도모할 수 있고, 자격정지형을 선고받은 사람도 자격정지 기간이 경과하면 제한된 자격을 완전하게 회복할 수 있다.따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분에 대한 위헌의견국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등) 결정의 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견에서는 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서도화 기타의 표현물을 소지한 자’에 관한 부분(이하 “이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분”이라 한다)에 대한 위헌의견을 밝힌 바 있다.이적표현물의 소지행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로, 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵고, 이적표현물을 소지한 사람이 이를 유포전파할 수도 있다는 가능성은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 유포전파행위 자체를 처벌함으로써 이적표현물의 유통 및 전파를 충분히 차단할 수 있으므로, 그 단계에 이르지 않은 소지행위를 미리 처벌하는 것은 과도한 규제에 해당하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 심판대상조항 중 ‘소지’ 부분은 그 처벌의 전제가 되는 구성요건인 이적표현물 조항 중 ‘소지한 자’ 부분이 이상과 같이 헌법에 위반되는 이상 그에 따라 당연히 위헌이 될 수밖에 없다. 재판관 김이수의 심판대상조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 반대의견국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등) 결정에서 나는 국가보안법 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양고무선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위 조항’이라 한다) 중 ‘동조’ 부분에 대해서 위헌의견을 밝힌 바 있다. 이적행위 조항의 ‘동조’라 함은 반국가단체 등의 선전선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응가세하는 것을 말하는데, 처벌 대상의 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 그 처벌 범위가 지나치게 넓어지게 된다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한, 동조행위는 찬양고무선전행위에 비하여도 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적기 때문에 그것만으로 국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없다. 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.심판대상조항 중 ‘동조’ 부분은 그 처벌의 전제가 되는 구성요건인 이적행위 조항 중 ‘동조’부분이 이상과 같이 헌법에 위반되는 이상 그에 따라 당연히 위헌이 될 수밖에 없다.