2016헌마191

1. 이 사건 운영방안은 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문으로, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 관련 법령에서 정하고 있는 ‘전자장비를 이용한 계호 제도’를 시범운영할 교정기관의 범위와 세부 시행 계획 등을 정하고 있는 행정기관 내부의 행위 또는 단순한 시행 방침에 불과하고, 대외적인 효력이 있는 명령이나 지시가 아니다. 이 사건 운영방안은 국민의 권리와 의무에 대하여 법률효과를 발생시키지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상으로 정하고 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.2. 이 사건 부착행위는 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인함으로써 수용자의 도주를 방지하기 위한 것으로, 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.3. ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 위치추적 전자장치 부착과는 달리 이 사건 부착행위는 교정시설에서의 안전과 질서유지를 위해 형집행법에 따라 수용자들을 대상으로 이루어진 것이므로, 전자장치 부착에 앞서 법원의 명령이 필요한 것은 아니다. 또한 수용자에 대해서는 교정시설의 안전과 구금생활의 질서유지를 위하여 신체의 자유 등 기본권 제한이 어느 정도 불가피한 점, 행형 관계 법령에 따라 행하는 사항에 대하여는 의견청취의견제출 등에 관한 행정절차법 조항이 적용되지 않는 점(행정절차법 제3조 제2항 제6호), 전자장치 부착은 도주 우려 등의 사유가 있어 관심대상수용자로 지정된 수용자를 대상으로 하는 점, 형집행법상 소장에 대한 면담 신청이나 법무부장관 등에 대한 청원 절차가 마련되어 있는 점(제116조, 제117조)을 종합해 보면, 이 사건 부착행위는 적법절차원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 4. 이 사건 부착행위는 외부 의료시설 입원, 이송출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖으로 나가는 수용자에 대하여 전자장치를 부착함으로써 교정시설 밖에서 발생할 수 있는 수용자의 도주를 방지하고, 도주 수용자에 대한 신속한 대응 및 검거를 가능하게 하며, 일반 국민의 안전을 보장하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되는 점, 전자장치가 부착된 상황에서 수용자가 도주하는 경우 곧바로 교도관이 도주사실을 인지하고 신속하게 검거에 나설 수 있고, 도주 후 일정한 거리를 벗어나지 않은 상황에서 도주자를 추격하여 체포할 수 있으므로, 전자장치는 수용자의 도주 방지를 위한 용이한 수단이고, 이를 대체할 만한 다른 수단을 상정하기 어려운 점, 이 사건 부착행위는 관심대상수용자 중에서도 도주 우려 등이 있다고 인정되는 수용자를 대상으로 제한적으로 이루어지며, 그것도 해당 수용자가 교정시설 외부로 이동할 필요가 있을 경우 일시적으로 취해지는 조치인 점, 교도관이 전자장치를 사용하는 경우 호송계획서나 수용기록부에 그에 관한 사항을 기록하도록 함으로써 전자장치 부착이 남용되지 않도록 통제하고 있는 점, 이 사건 부착행위를 통하여 수용자의 도주 사고를 미연에 방지하고, 도주 사고가 발생한 경우에도 신속하게 검거할 수 있도록 함으로써 일반국민의 안전을 확보할 수 있는바, 이와 같은 전자장치 부착을 통하여 달성하고자 하는 공익은 수용자가 수인해야 하는 기본권 제한의 정도에 비하여 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 부착행위는 과잉금지원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.재판관 안창호의 이 사건 운영방안 부분에 대한 별개의견① 행정규칙의 헌법소원 대상성 문제와 행정규칙의 법규성 인정 문제는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적구조기능에 따라 독자적으로 판단되어야 하는 점, ② 행정규칙이 법률, 대법원규칙, 법규명령 등과는 그 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르기는 하나, 일반적추상적 성격을 가지는 고권적 작용임을 부인할 수 없음에도, 유독 행정규칙에 대해서만 대외적 구속력이 인정되는지 여부에 따라 헌법소원 대상성을 판단해야 할 특별한 이유가 없는 점, ③ 행정규칙이 단순히 내부적 효력만 가지는 경우라고 하더라도 그 소속 공무원의 기본권을 제한할 수도 있으므로, 이에 대한 통제가 필요한 점, ④ 특정 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부에 관하여는 견해 대립과 혼선의 가능성이 크지만, 이는 헌법소원심판에서 구체적인 권리구제에는 별다른 도움이 되지 못하는 점, ⑤ 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는지 여부는 기본권침해가능성, 자기관련성, 직접성 요건을 충족하는지 여부에서 판단되므로, 굳이 이를 헌법소원 대상성에서 다시금 판단할 필요가 없는 점 등을 종합하면, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다.이처럼 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원심판 청구가 인정되더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 직접성 요건을 갖출 것이 요구되므로, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 넓어지는 문제는 발생하지 않는다. 다만, 행정규칙에 따라 권리의 취득이나 의무의 면제 등 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그리고 국가기관공공단체 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 대등한 지위에서 행정규칙에 기반하여 일반 국민과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우에는 직접성의 예외로서 행정규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원심판 청구도 적법하다고 보아야 한다.형집행법 제94조 제1항, 형집행법 시행규칙 제165조는 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있는 재량권을 교도관에게 부여하고 있고, 이 사건 운영방안은 교도관이 이러한 재량권을 구체적으로 어떻게 행사하여야 하는지에 관한 사항을 정하고 있으며, 교도관은 이 사건 운영방안에 따라 수용자에게 전자경보기를 부착하고 있는바, 이 사건 운영방안은 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 이는 이 사건 운영방안이 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문의 형식으로 이루어졌다고 하더라도 다르지 않다. 행정규칙이 보통 법조의 형식으로 문서로써 발하여지는 것이 통상적이고 또 바람직한 것이기는 하나, 그렇다고 행정규칙 자체가 요식행위인 것은 아니기 때문이다.다만, 이 사건 운영방안이 헌법소원의 대상이 된다고 하더라도, 수용자는 이 사건 운영방안 그 자체가 아니라, 이 사건 운영방안에 기반하여 이루어진 교도관의 전자장치 부착행위로 인하여 비로소 직접 자신의 기본권을 제한받게 된다. 따라서 이 사건 운영방안이 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있다고 볼 수 없고, 이 부분 심판청구는 부적법하다.