2001헌마506

입법부작위 등 위헌확인
(제1지정재판부 2001. 8. 24. 2001헌마506)
【당 사 자】
청 구 인 정 ○ 명
【주 문】
이 사건 심판청구를 각하한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
청구인은 자신이 군무원인 박○천 등을 고소한 2000형제188호 사건에 대하여 국방부 보통검찰부로부터 불기소처분통지를 받고 항고를 하였는바, 이에 대해 국방부 검찰단장은 "청구인이 제기한 항고는 검찰청법 제10조에 의거한 것으로 군사법원법에는 항고제도가 없고 고소·고발사건에 있어서 재정신청만을 인정하고 있어 청구인이 제출한 항고장은 수리할 수 없어 반송한다"는 취지의 회신을 하였다.
이에 청구인은 자신이 군인이나 군무원이 아님에도 일반검찰이 아닌 군검찰에서 내린 위 2000형제188호 사건에 대한 불기소처분 및 군사법원법과 군검찰사무운영규정에 군검찰관의 불기소처분에 대하여 항고와 헌법소원제기에 관한 절차를 규정하지 아니한 입법부작위로 인하여 평등권, 재판을 받을 권리 등이 침해되었다고 주장하면서, 위 불기소처분의 취소와 입법부작위의 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 위 2000형제188호 불기소처분 및 군검찰관의 불기소처분에 대하여 항고와 헌법소원제기에 관한 절차를 규정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
3. 판단
가. 불기소처분에 대한 청구부분
헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 규정에 의하면, 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없게 되어 있다.
군검찰관의 불기소처분에 대하여는 군사법원법상 검찰항고제도가 인정되지 않는 반면, 고등군사법원에 대한 재정신청(동법 제301조)과 대법원에 대한 즉시항고(동법 제464조)가 인정되어 이를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없음에도 불구하고, 청구인은 군검찰관의 불기소처분에 대하여 이러한 절차를 전혀 거치지 아니한 채 바로 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 것이어서 부적법하다고 할 것이다.
나. 입법부작위에 대한 청구부분
입법부작위에 관한 헌법재판소의 재판관할권은, 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우 또는 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 제한적으로 인정된다 함이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마44, 판례집 10-1, 687, 692).
그런데 국가가 군검찰관의 불기소처분에 대하여 항고와 헌법소원제기에 관한 절차를 규정하는 입법을 해야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 입법을 함으로써 청구인의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 입법자의 입법의무의 존재를 전제로 한 이 부분 심판청구는 부적법하다.
4. 결론
따라서, 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2001. 8. 24.
재 판 장 재 판 관 윤 영 철
재 판 관 김 영 일
재 판 관 김 경 일