2011헌바93

사 건 2011헌바93 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2011카기122 기피

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 법관 기피신청을 하였으나 2011. 4. 19. 그 신청이 기각되자(대법원 2011카기122), 위 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 4. 25. 민사소송법 제43조 제1항에 ‘법관이 법을 위반하거나’라고 규정하지 아니한 부진정입법부작위에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 같은 해 5. 2. 각하되었다(대법원 2011카기139).
이에 청구인은 민사소송법 제43조 제1항에 ‘법관이 법을 위반하거나’라고 규정하지 아니한 부진정입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하며 2011. 5. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216 참조).
나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해 사건인 대법원 2011카기122 기피 사건이 2011. 4. 19. 기각되어 종결된 이후인 2011. 4. 25.에야 비로소 민사소송법 제43조 제1항의 부진정입법부작위에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하므로, 민사소송법 제43조 제1항의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 5. 17.