2011헌바123

사 건 2011헌바123 민사소송법 제43조 제1항 관련 입법부작위 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2011카기131 기피

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 4. 18. 대법원 2011그102 사건에 대하여 기피신청(대법원 2011카기131)을 하였으나, 2011. 4. 22. 그 신청이 기각되었다. 이에 청구인은 2011. 5. 3. 위 신청사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항에 ‘법관이 법을 위반하거나’라고 규정하지 아니한 입법부작위가 헌법에 위반된다고 주장하면서 대법원에 위헌법률심판 제청신청(대법원 2011카기148)을 하였으나 2011. 6. 14. 소권남용이라는 이유로 각하되자, 2011. 6. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 제143호, 1216, 1216-1217 참조).

나. 그런데 청구인은 앞서 본 바와 같이 당해사건인 대법원 2011카기131 기피 사건이 2011. 4. 22. 기각되어 종료된 이후인 2011. 5. 3.에야 비로소 민사소송법 제43조 제1항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하여, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 기록상 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 7. 5.