2020헌마1458

사 건 2020헌마1458 기본권 침해 위헌확인
청 구 인 안○○
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건개요
청구인은, 청구인이 병무청장에게 성주체성장애 판정을 받기 위한 신체검사 재검사 민원을 제기하였음에도 병무청장이 이를 적극적으로 수용하지 않는다고 주장하며, 2020. 10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정된 경우’가 의미하는 것은, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조).
한편, 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).

나. 병역법령에 의하면, 병역처분의 변경을 받으려는 자는 지방병무청장에게 병역처분변경원서를 제출하여야 하고, 병역처분변경원서를 받은 지방병무청장은 신체검사를 실시하여 병역처분을 변경할 수 있다. 청구인은 지방병무청장에게 적법한 병역처분변경원서를 제출하지 아니한 채 단순히 신체검사 재검사를 구하는 민원을 제기한 것으로 보이는바, 지방병무청장에게 적법하지 아니한 신체검사 재검사의 신청에 대하여 조치를 하여야 할 작위의무가 부여되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이다.
설령 청구인이 지방병무청장에게 적법한 병역처분변경원서를 제출하였으나 지방병무청장이 아무런 조치를 취하지 아니한 것이라고 하더라도, 이와 같은 지방병무청장의 부작위에 대하여는 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 있다. 기록상 청구인이 이와 같은 구제절차를 거쳤다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 결여하였다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 전단 및 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.