2021헌마60

사 건 2021헌마60 형사소송법 제247조 등 위헌확인
청 구 인 성○○
[주 문]
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
[이 유]
1. 사건개요
청구인은 2020. 10. 27. 밀항단속법위반으로 기소유예처분을 받았다(서울중앙지방검찰청 2020형제75843호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 청구인은 ① 기소편의주의를 정한 형사소송법 제247조, 공소취소를 규정한 형사소송법 제255조가 헌법에 위반되고, ② 이 사건 기소유예처분이 공소제기를 하여야 함에도 그러지 아니한 부작위이므로 위헌임을 확인해 달라는 취지로, 2021. 1. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 적법요건 판단
가. 형사소송법 제247조, 제255조
법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 그 요건으로 한다. 그런데 형사소송법 제247조는 검사의 일반적인 공소제기에 관련된 규정이고, 청구인의 기본권침해는 검사의 구체적인 기소유예처분이라는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 문제되는 것이지 위 조항 자체로 직접 청구인의 기본권이 침해되는 것은 아니다(헌재 2008. 4. 29. 2008헌마347 참조).
그리고 청구인은 형사소송법 제255조에 의하여 재판청구권이 침해된다고 주장하는데, 검사의 기소로 유죄판결을 선고받을 수도 있는데 공소가 취소된 이후 다시 공소유지를 구하는 것은 자유박탈적이고 침익적인 처분을 스스로 청구하는 결과가 되므로 이러한 재판청구권은 인정되지 않는다(헌재 2015. 5. 12. 2015헌마431 참조). 따라서 위 조항에 의한 기본권침해 가능성이 있다고 보이지 않는다.

나. 부작위 위법확인 청구
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조). 그런데 현행 헌법과 법령의 해석상 검사에게 청구인이 주장하는 바와 같은 ‘기소하여야 할 작위의무’가 도출된다고 보이지 않는다.

3. 결론
이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.