2011헌바146

사 건 2011헌바146 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2011카기37 소송절차정지가처분신청

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건개요
청구인은 2011. 1. 31. 대법원 2011카기37 소송절차정지 가처분신청 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(대법원 2011카기43), 다시 위 대법원 2011카기43 사건을 당해사건으로 하여 2011. 2. 7. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(대법원 2011카기57), 2011. 7. 8. 위 2011카기43 사건이 그 당해사건이 법률상 근거가 없는 신청으로 부적법한 것이어서 재판의 전제성을 갖추지 못하였음을 이유로 각하되고, 위 2011카기57 사건 또한 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 하여 청구인의 기본권을 침해한다며, 2011. 7. 18. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위하여는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
앞서 본 바와 같이 당해사건인 위 대법원 2011카기37 사건 자체가 재판의 전제성을 갖추지 못하였다는 이유로 각하되었으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.

3. 결론
그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 16.