2021헌마275

사 건 2021헌마275 기본권 침해 위헌확인
청 구 인 진○○
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건개요
청구인은 벌금 700만원의 확정판결을 선고받고 노역장에 유치되었는데, 검사가 노역장유치 집행을 지휘할 때 청구인에게 노역장유치 대신 사회봉사를 신청할 것인지 여부를 묻지 않아 청구인의 평등권 등이 침해되었다며 2021. 3. 5. 그 부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 따라 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된
1
다(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 참조). 여기서 ‘헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정된 경우’가 의미하는 것은, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898 참조).
그런데 벌금형의 확정 판결을 받은 사람에 대하여 검사가 노역장유치를 집행할 때에 노역장유치 대신 사회봉사를 신청할 수 있도록 의견을 물어야 할 작위의무는 헌법상 명문으로 규정되어 있지 않고, 헌법해석상으로도 그와 같은 의무가 도출되지 아니한다. 또한 형법 제70조 제1항은 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하도록 노역장유치의 근거규정을 마련하고 있으며, 형사소송법 제492조는 벌금 또는 과료를 완납하지 못한 자에 대한 노역장유치의 집행에 형의 집행에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는바, 노역장유치에 관한 형법 규정이나 형의 집행에 관한 형사소송법 규정들을 살펴보더라도 노역장유치를 집행할 때에 노역장유치 대신 사회봉사를 신청할 수 있도록 의견을 물어야 할 법률적 의무가 존재한다고 볼 수 없다.
따라서 청구인이 다투는 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 불행사에 해당하지 아니한다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.