2011헌바160

사 건 2011헌바160 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당 해 사 건 대법원 2011카기228 위헌심판제청

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
가. 청구인은, 대법원 2011카기191 기피 사건이 2011. 7. 4. 기각된 후 2011. 7. 11. 위 기피 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청을 하였고(대법원 2011카기228), 2011. 7. 13. 다시 위 대법원 2011카기228 위헌심판제청 사건을 당해사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기235), 대법원은 2011. 7. 18. 위 2011카기228, 위 2011카기235 사건을 모두 각하하였다.

나. 이에 청구인은 2011. 7. 21. 이 사건 법률조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지도록 함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속 중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).

나. 그런데 청구인은 대법원 2011카기191 기피 사건이 2011. 7. 4. 기각 결정으로 종결된 이후인 2011. 7. 11. 위 사건을 당해사건으로 하여 위헌법률심판 제청신청(대법원 2011카기228)을 하였으므로, 위헌제청신청 당시 위 2011카기191 기피 사건이 법원에 계속 중이 아니었다. 그렇다면 이 사건 심판청구의 당해사건인 위 2011카기228 사건은 재판의 전제성 요건을 흠결한 것으로서 부적법 각하를 면할 수 없는 것이고, 따라서 이 사건 심판청구 또한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 16.