2011헌마454

사 건 2011헌마454 형집행 정정지휘 위헌확인

청 구 인 이○국

피청구인 서울동부지방검찰청 검사

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 안양교도소에 수용중인 자인바, 2007. 11. 12. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 등의 혐의로 구속된 후 징역 3년을 선고받고(서울고등법원 2008노1582), 상고하였으나 기각되어 위 판결이 확정되었고, 그 후 횡령 등의 혐의로 기소되어 2008. 10. 24. 구속되었으나 2008. 10. 29. 구속취소 되었고, 2008. 10. 30. 징역 8월을 선고받음과 동시에 판결 선고 전 구금일수 6일을 위 형에 산입한다는 판결을 선고받은 후(서울동부지방법원 2008고단1181), 항소하여 징역 6월을 선고받고(서울동부지방법원 2008노1762), 상고하였으나 기각되어 위 판결이 확정되었다.
피청구인은 청구인에 대하여 위 미결구금일수 6일을 형기에 산입하여 형집행지휘를 하였으나, 위 미결구금일수 6일을 형기에 산입하게 되면 구금일수가 이중으로 산입된다는 것을 발견하고, 2011. 7. 9. 미결구금일수 6일을 산입하지 아니하는 내용으로 형집행 정정지휘를 하였다.
이에 청구인은 피청구인의 위 2011. 7. 9.자 형집행 정정지휘가 자신의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2011. 8. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
청구인이 위헌확인을 구하는 공권력의 행사는 검사의 형집행기간 산정에 관한 처분인데(형사소송법 제460조 참조), 그러한 집행을 받는 자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있다(형사소송법 제489조).
따라서 검사의 위 형집행처분에 대하여 형사소송법에 의한 이의신청을 함이 없이 곧바로 이루어진 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 요건을 갖추지 아니한 것으로서 부적법하다.

3. 결론
그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 30.