2018헌마663

사 건 2018헌마663 기소유예처분취소 등
청 구 인 김○○
대리인 1. 법무법인 빛고을종합법률사무소담당변호사 김상훈
2. 법무법인 이우스담당변호사 김정호
3. 변호사 정인기
4. 변호사 송창운
피 청 구 인 광주지방검찰청 검사
[주 문]
청구인의 심판청구를 모두 기각한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 장애인단체인 사단법인 ‘○○’의 대표이고, 총 34개의 직능협회·단체의 연합인 ‘□□’ 공동대표 3인 중 1인이다.

나. 청구인은 2017. 5. 22. 14:00부터 14:40 사이에 광주시의회 앞 광장에서 신고를 하지 않고 약 600명과 함께 확성기, 플래카드, 피켓을 이용하여 "사회복지 종사자 단일 임금체계도입" 등의 내용으로 연설 및 구호제창을 한 후 장미 퍼포먼스를 하는 등 미신고 집회를 개최하여 집회 및 시위에 관한 법률을 위반하였다는 피의사실로, 2018. 4. 5. 피청구인으로부터 기소유예처분을 받았다(광주지방검찰청 2017년 형제59462호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).

다. 청구인은 2018. 6. 29. 이 사건 기소유예처분의 취소, 그 근거조항인 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제6조 제1항 및 제22조 제2항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상
청구인은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제6조 제1항 전체에 대해 심판청구하고 있으나, 이 사건 기소유예처분에 관하여 옥외집회만이 문제되었으므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 이 사건 기소유예처분, 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘신고조항’이라 한다), ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 연혁에 상관없이 ‘집시법’이라 한다) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문 가운데 ‘옥외집회’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 신고조항과 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17689호로 개정되기 전의 것)
제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 시위 장소가 두 곳 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 두 곳 이상의 지방경찰청 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.
1. 목적
2. 일시(필요한 시간을 포함한다)
3. 장소
4. 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인에 관한 다음 각 목의 사항
가. 주소
나. 성명
다. 직업
라. 연락처
5. 참가 예정인 단체와 인원
6. 시위의 경우 그 방법(진로와 약도를 포함한다)
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)
제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인의 주장
가. 이 사건 기소유예처분의 근거가 되는 심판대상조항은 집시법에서 옥외집회 중 ‘옥외’에 대해서는 규정하면서도 ‘집회’에 대해서는 아무런 정의규정을 두고 있지 않으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다. 심판대상조항은 신고의무를 제대로 준수할 수 없는 우발집회, 긴급집회에 관하여 예외를 두지 아니하여 집회의 사전허가를 금지하는 헌법 제21조 제2항에 위반되고 과잉금지원칙에도 위반되며, 신고의무 위반에 대한 제재로 형벌을 부과하는 것은 과잉형벌이다. 심판대상조항은 집회 주최 48시간 전을 기준으로 그 전후의 신고자를 차별함으로써 평등권도 침해한다.

나. 심판대상조항이 위헌이라면 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 하고, 만약 그렇지 아니하더라도 피청구인이 청구인에 대하여 집시법 위반 혐의를 인정한 데에는 중대한 수사미진 및 법리오해가 있으므로 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.

4. 심판대상조항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항에서 집회의 개념이 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지, 심판대상조항이 집회에 대한 사전허가제를 금지하는 헌법 제21조 제2항에 위배되는지, 집회의 자유에 대한 과도한 제한으로서 과잉금지원칙에 위배되는지, 처벌조항이 신고의무 위반 시 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 것이 과잉형벌에 해당하는지 살펴본다.
한편, 심판대상조항이 집회의 사전신고기한을 집회 주최 48시간 전으로 정하고 그 기한 전후의 신고를 달리 취급함에 따라 평등권이 침해된다는 주장은 결국 위와 같은 사전신고기한을 부과한 것이 집회의 자유를 과도하게 제약한다는 주장에 다름 아니므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.

나. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 구 집시법 조항, 즉 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과하고 위반 시 형사처벌하도록 한 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항의 옥외집회’에 관한 부분에 대하여 헌법상 사전허가금지와 과잉금지원칙 등에 위배되지 아니한다는 이유로 합헌 결정하였고, 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정과 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정 및 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정에서도 같은 취지의 합헌 결정을 하였다. 이들 선례의 요지는 다음과 같다.
『(1) 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있으므로, ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없다.
(2) 집시법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다. 집시법 전체의 규정 체제에서 보면 집시법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적·원칙적으로 옥외집회를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에 대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다.

(3) 심판대상조항의 옥외집회 신고사항은 여러 옥외집회가 경합되지 않도록 하기 위해 필요한 사항으로서 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이다. 또한 옥외집회에 대한 사전신고를 하였더라도 이후 신고와 관련하여 보완 등 사후조치가 필요한 경우가 발생할 수 있으므로 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다. 헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 심판대상조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수 없다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하지 아니한다.

(4) 미신고 옥외집회의 경우 행정관청으로서는 해당 옥외집회가 공공질서에 미치는 영향을 예측하기 어렵고, 이 경우 사전에 옥외집회의 개최로 인한 관련 이익의 조정이 불가능하게 되어 신고제의 행정목적을 침해하고, 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높다. 따라서 이에 대하여 행정제재가 아닌 형사처벌을 통하여 엄정한 책임을 묻겠다는 입법자의 결단이 부당하다고 볼 수 없으므로, 행정형벌을 과하도록 한 심판대상조항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 나아가 그 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수도 없으므로, 과잉형벌에 해당하지 아니한다.』

다. 선례 변경의 필요성 여부
위와 같은 선례의 판시이유는 여전히 타당하고 이 사건에서 선례와 달리 판단할 특별한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 그러므로 이 사건에서도 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.

5. 이 사건 기소유예처분에 대한 판단
이 사건 기소유예처분은 헌법에 위반되지 아니하는 심판대상조항에 의거해 행하여진 처분이다. 또한 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 하면서 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 인하여 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

6. 결론
심판대상조항에 대해서는 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 및 아래 8.과 같은 재판관 이선애의 반대의견이 있고, 처벌조항에 대해서는 아래 9.와 같은 재판관 문형배의 반대의견이 있다. 다만 처벌조항에 대해서는 헌법에 위반된다는 의견이 5인으로 다수의견이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 헌법소원 인용결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 인용결정을 할 수 없으므로 이 사건 심판청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

7. 심판대상조항에 대한 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견
우리는, 심판대상조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회에 대하여 예외 없이 사전신고의무를 부과하고 신고의무 불이행에 대해 형벌로 제재하는 것이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 신고조항은 옥외집회를 주최하려는 자에게 집회의 목적, 일시, 장소 및 참가 인원 등 주최하려는 집회에 관한 사항을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하도록 정하고 있다. 신고조항 자체는 사전신고의무 부과 대상이 되는 집회의 예외를 전혀 설정하고 있지 않으므로, 개최 대상이 되는 집회가 옥외집회, 즉 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회이기만 하면, 그 집회가 집시법 제15조가 정한 적용 배제 대상인 ‘학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회’에 해당하지 아니하는 이상 일률적으로 신고조항에 따른 사전신고의무의 대상이 된다.

나. 인간이 타인과의 접촉을 구하고 서로의 생각을 교환하며 공동으로 인격을 발현하고자 하는 것은 사회적 동물인 인간의 가장 기본적인 욕구에 속한다. 집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하기 위하여 타인과 함께 하고자 하는 자유, 즉 타인과의 의견교환을 통하여 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체 속에서 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다. 또한 개인은 집회를 통하여 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결한 근본요소에 속한다. 대의민주제 하에서 일반 국민은 선거권의 행사 또는 정당이나 사회단체에 참여하여 활동하는 것 외에 집회의 자유를 행사함으로써 정치의사형성에 참여할 수 있게 된다. 나아가 집회의 자유는 자신들의 주장을 펼치는 데 제도적·현실적으로 제약이 있는 소수집단에게 그들의 주장을 개진하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 소수의 보호를 위한 중요한 기본권에 해당한다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등; 헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 등 참조).
한편, 집시법상 사전신고제도의 취지는 해당 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 주최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 데에 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
이상과 같이 집회의 자유가 집단적 의사표현의 자유로서 우리 헌법질서에서 갖는 가치 및 기능과 더불어 집시법상 사전신고제도의 취지 등을 고려하면, 옥외집회의 목적, 방법 및 형태, 참가 인원의 수 및 구성, 집회장소의 개방성·접근성, 주변 환경 등에 비추어 그 옥외집회가 열리더라도 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우에는 사전신고의무를 부과할 실질적인 필요가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 신고조항은 옥외집회의 개념에 해당하는 이상 예외 없이 사전신고의무를 부과하고, 처벌조항은 사전신고의무 위반행위에 대해 역시 예외 없이 형벌을 가하도록 하고 있는데, 이는 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이다.

다. 사전신고의무에 대한 예외로 제3자의 법익과의 충돌 내지 공공의 안녕질서에 대한 침해의 개연성 또는 예견가능성이 없는 경우라는 기준이 다소 추상적이어서 실제 사안에서 그 해당 여부가 새로운 법적 분쟁이 되어 법적 안정성을 해할 수 있다는 반론이 제기될 수 있으나, 위와 같은 기준의 내용이 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도로 불명확하다고 볼 수 없다. 집시법은 국회의사당과 각급 법원, 헌법재판소 등 인근에서의 옥외집회를 금지하고 그 위반에 대한 처벌조항을 두면서, ‘국회의 활동을 방해할 우려가 없는 경우’, ‘법관이나 재판관의 직무상 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 경우’, ‘대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우’로서 국회, 각급 법원, 헌법재판소 등의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 옥외집회 금지를 해제하여 위 처벌조항에 대한 소극적 구성요건을 규정하고 있다. 이와 같은 소극적 구성요건이 지나치게 모호하고 추상적이어서 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없을 정도라고 볼 수 없는 이상, 앞서 본 사전신고대상의 제외 기준 역시 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

라. 신고조항의 합헌적 해석으로 문제를 해결하는 방안도 있으나, 이러한 방안으로는 집회의 자유를 충분히 보호하는 데에 한계가 있다.
대법원은 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 열리는 옥외집회도 집시법상 사전신고의무의 대상인 옥외집회에 해당함을 전제로 하면서, 집회의 목적, 방법 및 형태, 참가자의 인원 및 구성, 집회 장소의 개방성 및 접근성, 주변 환경 등에 비추어 집회 과정에서 불특정 다수나 일반 공중 등 외부와 접촉하여 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 수 있는 상황에 대한 예견가능성조차 없거나 일반적인 사회생활질서의 범위 안에 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 설령 외형상 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 개최되는 집회라고 하더라도 이를 집시법상 미신고 옥외집회의 개최행위로 보아 처벌하여서는 아니 된다고 판단하였다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012도11518 판결 참조). 이는 신고조항을 집회의 자유의 이념에 맞게 제한 해석·적용하여 ‘옥외집회’ 개념의 경직성을 완화함으로써 구체적 타당성을 기한 것으로 이해된다.
그러나 옥외집회가 신고조항의 적용대상인 이상 위 조항에 따른 신고의무 위반은 행정협력의무의 불이행으로서 그 자체로 위법한 것이지, 그것이 다른 요소들에 의해 사후적으로 정당한 것으로 평가될 수 있는지는 의문이다. 또한, 이처럼 신고조항의 합헌적 법률해석에 의존할 경우, 미신고행위가 처벌대상인지 여부는 개별 사안별로 판단될 수밖에 없어 예측가능성과 법적 안정성이라는 측면에서 볼 때 근본적인 문제 해결이라고 보기 어렵다.
위와 같은 합헌적 해석은 결국 신고조항이 집시법 제15조의 특정 목적 집회를 제외한 모든 옥외집회를 예외 없이 사전신고대상으로 정한 것이 헌법에 합치되지 않음을 방증하는 것으로 볼 수 있는바, 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 옥외집회를 사전신고대상에서 제외하는 것이 집회의 자유를 실질적으로 보장하는 것임은 더 말할 필요가 없다.
어떤 옥외집회가 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 있는지 여부가 구체적 사안에 따라 위법성 또는 책임조각사유로 고려될 수도 있겠으나, 이는 재판과정에서 사후적인 결과로서 반영되는 것에 불과하므로, 수범자에게 이러한 사후적 구제에 기댈 가능성이 있다는 사정만으로는 신고조항으로 말미암아 발생하는 기본권 제한의 과중함을 완화하기에는 부족하다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정의 반대의견 참조). 이와 같은 이유에서도 애당초 공공질서에 해를 끼칠 개연성이 없는 옥외집회는 신고의무 대상에서 제외하는 것이 우리 헌법이 집회의 자유를 보장하는 이념 및 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하려는 사전신고제도의 취지에도 부합한다.

마. 집회의 성질상 집회 개최 당시에는 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성 또는 예견가능성이 없어 사전신고의무의 대상이 되지 아니하였더라도, 이후 집회가 진행되는 과정에서 제3자의 법익을 침해하거나 공공의 안녕질서에 해를 끼치는 집회로 변질되는 상황이 발생할 수도 있다. 그러나 이는 실제 집회 진행 중에 일어나는 개별 행위에 관한 문제로, 집시법은 소음 유발 행위나 질서문란행위 등을 제재하는 규정을 마련하고 있으며(집시법 제14조, 제16조, 제22조 제3항, 제24조 제4호, 제5호 참조), 집회 도중 발생하는 각종 폭력행위 등의 위법행위는 형법을 비롯한 형사법의 제재 대상이 된다.
위와 같은 문제는 집회의 장소, 방법 등의 범위를 정하여 사전신고한 다음 실제 집회가 진행되는 과정에서 신고의 범위를 벗어난 행위를 하는 경우에도 발생할 수 있는데, 실제 집회가 진행되는 과정에서 집회의 목적이나 성질 등이 변질될 우려가 있다고 하여 처음부터 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것은 기본권 보장 이념에 부합하지 아니한다.
바. 그렇다면 심판대상조항 중 제3자의 법익과 충돌하거나 공공의 안녕질서가 침해될 개연성 또는 예견가능성이 없는 집회의 주최자에게 신고서를 제출하도록 하고 위반 시 형벌을 가하도록 한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다.
처벌조항은 이에 더하여 행정협력의무 위반에 대한 제재수단으로 형사처벌을 택하고 있다는 점 및 그 법정형이 과도하다는 점에서 그 전부가 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 것인데, 이에 관하여는 아래 9.와 같은 재판관 문형배의 처벌조항에 대한 반대의견을 원용한다.

8. 심판대상조항에 대한 재판관 이선애의 반대의견
나는 심판대상조항이 긴급집회의 경우에도 그 주최자에게 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하고, 옥외집회 사전신고의무 위반의 경우 형사처벌하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 남긴다.
집시법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다. 집시법은 집회주최자가 집회를 개최하려고 마음먹은 때부터 집회 시까지 채 48시간이 남아 있지 않은 긴급집회의 경우 집시법 제6조 제1항에 따른 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제까지 신고를 하여야 하는지를 전혀 정하고 있지 않다. 이러한 규율의 공백으로 인하여 긴급한 사정으로 신고가 불가능한 옥외집회를 개최한 경우에도 집회주최자는 심판대상조항으로 처벌받을 위험성이 있다. 이는 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 부합하지 않는다. 따라서 심판대상조항이 긴급집회에 대해서도 예외를 두지 않는 규율 방법을 통해 사전신고를 의무화하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 집회의 자유를 침해한다.
한편, 집회에 대한 신고의무는 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도 심판대상조항이 징역형이 있는 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이다.
또한 미신고 옥외집회 주최자를 집시법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정 및 헌재 2015. 11. 26. 2014헌바484 결정의 반대의견 참조).
따라서 심판대상조항이 긴급집회의 경우에도 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하고, 옥외집회 사전신고의무 위반 시 형사처벌하는 것은 헌법에 위반된다.

9. 처벌조항에 대한 재판관 문형배의 반대의견
나는 옥외집회에 대한 신고조항 자체는 청구인의 집회의 자유를 침해하지 아니하나, 사전신고의무 불이행에 대한 제재수단으로서 처벌조항은 과잉금지원칙 등에 반하여 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 생각하므로, 아래와 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 신고조항에 따른 옥외집회에 관하여 주최 측에게 사전신고의무를 부과하는 것은 옥외집회가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 옥외집회 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 옥외집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 옥외집회가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 데에 있으므로, 이와 같은 사전신고의무 부과의 필요성은 수긍할 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).

나. 이와 같이 옥외집회에 대한 신고의무의 주된 취지는 집회의 자유와 다른 보호법익이 양립할 수 있는 가능성을 모색함으로써 정당한 옥외집회를 가능하게 하고자 하는 것으로 행정절차적 협조의무에 해당한다. 다시 말해 옥외집회의 사전신고의무는 궁극적으로 집회의 자유의 보장 및 관련 법익의 조화를 위한 ‘수단’으로 고안된 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 신고의무 불이행에 대하여 일정한 제재를 가함으로써 신고의무의 이행을 확보할 필요성이 있다 하더라도, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하다.
가령 옥외집회에 대한 사전 신고가 없었더라도 소규모 옥외집회이거나 비교적 단시간의 옥외집회로서 평화롭게 옥외집회를 마치는 경우나 옥외집회의 주최 중에 경찰관청과 주최 측이 협의하여 질서를 유지하면서 옥외집회를 하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 그럼에도 ‘사전신고’를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 한다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정 및 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정의 반대의견 참조). 나아가 옥외집회에서 폭력행위 등이 발생할 위험이 있다 하더라도 옥외집회에서의 폭력행위는 형법 등 다른 개별 법률에 의해서도 제재가 가능하다는 점까지 고려해 본다면, 처벌조항이 오로지 신고의무 불이행에 대한 제재로서 최장 징역 2년 또는 최고 200만 원의 벌금까지 부과될 수 있도록 정한 것은 그 죄질에 비하여 지나치게 무겁다 할 것이다.

다. 한편 처벌조항은 미신고 옥외집회의 주최자를 집시법 제5조 제1항이 금지하는 ‘헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 옥외집회’나 ‘집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 옥외집회’의 주최자와 동일한 법정형으로 규율하고 있다. 그런데 위 조항이 금지하는 옥외집회가 그 자체로 민주적 기본질서에 위배되거나 헌법이 보호하지 아니하는 폭력집회인 점에 비추어 보면, 단순한 미신고 옥외집회의 주최를 그와 같이 규율하는 것은 법정형의 범위 내에서 형벌이 개별화될 수 있음을 고려하더라도, 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로서, 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 결정 및 헌재 2018. 6. 28. 2017헌바373 결정의 반대의견 참조).

라. 그렇다면 처벌조항은 옥외집회의 사전신고의무 위반에 대한 제재수단으로 과도하고 다른 불법적인 집회에 대한 제재와 비교해보더라도 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로 과잉금지원칙 등에 반하여 청구인의 집회의 자유를 침해한다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선