헌법재판소
2018헌바412
2018헌바412 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 등 위헌소원
결정일: 2021년 7월 15일
결정요지
참조조문
결정 전문
사 건 2018헌바412 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 등 위헌소원
청 구 인 임○○
대리인 법무법인(유한) 광장
담당변호사 김택수, 박경호, 강을환, 박재성
당 해 사 건 대법원 2018도10670 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (뇌물)등
[주 문]
‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분과 제2조 제2항 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 가축분뇨 사업의 사업자 선정과 관련하여 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 편의를 제공해 준 것에 대한 대가인 정을 알면서 2016. 4. 20. 처남의 은행계좌로 1억 원을 송금 받아 공무원으로서 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 1억 원의 뇌물을 수수하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 범죄사실로, 2018. 1. 31. 징역 5년 및 벌금 1억 원, 추징금 1억 원을 선고받고(대전지방법원 천안지원 2017고합107), 항소하였으나 기각되자(대전고등법원 2018노87), 상고하였다(대법원 2018도10670).
나. 청구인은 상고심 계속 중 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하게 하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호 중 형법 제132조의 ‘수수’ 부분과 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하도록 규정한 같은 조 제2항 중 형법 제132조에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2018초기900), 2018. 10. 4. 위 상고와 동시에 기각되자, 2018. 10. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 당해 사건에 적용된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 가중처벌조항’이라 한다)과 제2조 제2항 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌금병과조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 ‘수뢰액’이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제132조(알선수뢰) 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제삼자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 ‘수뢰액’이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 가중처벌조항은 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택의 범위를 지나치게 제한하고, 합리적 근거 없이 금품요구액을 기준으로 법정형을 가중하고 있어서 과잉금지원칙 및 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다.
이 사건 가중처벌조항은 수뢰행위의 유형이나 부정처사의 유무 등 범죄행위의 내용을 고려하지 아니하고 동등하게 법정형을 규정하고 있고, 포괄일죄로 의율되는지 또는 경합범으로 의율되는지에 따라 형벌에 현저한 차이가 발생하는 등 형벌 체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
나. 이 사건 벌금병과조항은 수뢰액만을 기준으로 일률적으로 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 규정하고 있어서 평등원칙이나 비례원칙에 위반된다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 가중처벌조항의 위헌 여부
(1) 헌법재판소 선례
(가) 헌법재판소는 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 특정범죄가중법(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘위 가중처벌조항’이라 한다)에 대하여 여러 차례 합헌 결정을 한 바 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등; 헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188; 헌재 2015. 2. 26. 2013헌바200등; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바37등). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『법정형의 종류와 범위의 선택에 있어서는 입법자에게 광범위한 재량이 인정되고, 수뢰액이 많을수록 국가와 사회에 미치는 병폐가 가중된다는 점에서 수뢰액은 죄의 경중을 가늠하는 가장 중요한 기준이 되며, 위 가중처벌조항은 모든 수뢰죄에 적용되는 것이 아니라 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에만 적용된다는 점과 수뢰액의 상한에 제한을 두지 아니하면서도 그 법정형에 사형이 없는 점 등을 고려하면 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없고, 입법자가 법률 자체에 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓은 것은 법정형의 책정에 관한 여러 요소를 종합적으로 고려한 것이므로 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.』
(나) 헌법재판소는 특히 위 2016헌바37등 결정에서, 위 가중처벌조항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하는 근거로 다음의 사정을 보충하였다.
『1) 우리 사회에서 공직자의 직무상 부정행위가 근절되지 아니하고 있고 경제규모의 확대와 더불어 수뢰액이 고액화되어 왔으며, 기본법인 형법의 규정만으로는 이러한 공무원의 직무상 부정행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책상의 고려에 따라 수뢰액에 따른 뇌물죄의 가중처벌 규정을 두게 된 입법배경, 현재 우리나라 국민의 평균적 소득수준에서 본 1억 원의 경제적 가치, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려할 때 위 가중처벌조항이 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다. 위 가중처벌조항과 형법 제129조 제1항 중 어느 조항을 적용하여 기소하는지 여부에 따라 집행유예의 선택 가능 여부 및 징역형의 선고 범위 등이 달라질 수 있다고 하더라도, 위 가중처벌조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 볼 수 없는 이상 이는 검사의 기소재량의 범위 내에 있거나 법원의 공소장변경 요구(형사소송법 제298조 제2항)와 같은 기소재량에 대한 적절한 통제를 통하여 해결될 수 있는 것으로, 이러한 이유만으로 위 가중처벌조항이 헌법상 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
2) 위 가중처벌조항이 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있는 것은 1억 원 이상을 뇌물로 수수하였다면 직무의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 심각하게 이루어졌다는 판단에 근거한 것이므로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다. 또한, 수차례의 수뢰행위가 형법상 수뢰죄의 경합범으로 처벌되는 경우에 비해 포괄일죄로 인정되어 위 가중처벌조항에 의해 무겁게 처벌되는 것은, 결국 수차례의 수뢰행위에 대해 서로 다른 개개의 수뢰행위라고 평가할 것인지 아니면 전체적으로 보아 하나의 수뢰행위라고 평가할 것인지에 대한 판단에 따른 결과일 뿐 서로 다른 구성요건인 형법상 뇌물죄와 위 가중처벌조항을 가지고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 받아들일 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등 참조).』
(2) 선례 변경의 필요성
(가) 선례는 특정범죄가중법 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분에 대한 것이므로 이 사건 가중처벌조항과 기본범죄에 차이가 있다. 그러나 두 조항은 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다는 점에서 동일하므로, 이와 같은 수뢰액을 기준으로 한 가중처벌이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 형벌체계상의 균형에 반하지 않는다는 선례의 판단은 이 사건 가중처벌조항에 대해서도 그대로 타당하다.
(나) 한편 청구인은 형법 제129조의 경우 법정형이 "5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지"인 데 비하여, 형법 제132조의 경우 법정형이 "3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지"로 차이가 있는 점 및 알선수뢰죄의 경우 수뢰 후 부정처사의 가능성이 없다는 점에서 이 사건 가중처벌조항이 형벌체계의 균형에 반한다고 주장한다. 그러나 선례가 이미 설시한 것과 같이, 특정범죄가중법 제2조 제1항 제1호가 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있는 것은 1억 원 이상을 뇌물로 수수하였다면 직무의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 심각하게 이루어졌다는 판단에 근거한 것이므로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다.
(다) 청구인은 특정범죄가중법 제2조 제1항은 가중처벌의 대상이 되는 뇌물죄로 형법 제131조(수뢰후 부정처사)를 제외하고 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰), 제130조(제삼자뇌물제공), 제132조(알선수뢰)만을 규정하고 있으므로 수뢰후 부정처사죄를 범한 사람보다 알선수뢰죄를 범한 사람이 무겁게 처벌된다고 주장한다. 그러나 형법 제131조 제1항, 제2항의 죄를 범한 자에게도 특정범죄가중법 제2조 제1항, 제2항이 적용되므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077판결 참조), 청구인의 주장은 이유 없다. 형법 제131조 제3항의 사후수뢰죄에 대하여는 특정범죄가중법이 적용되지 않으나, 이는 재직 중의 뇌물죄와 비교대상이 된다고 보기 어렵다.
(라) 또한 청구인은 이 사건 가중처벌조항의 수뢰액 기준이 설정된 때와 현재의 국민경제 규모의 차이를 들어 수뢰액을 기준으로 가중처벌하는 것이 부당하다고 주장하나, 선례 결정 시인 2016년과 현재를 비교할 때 국민총소득의 차이가 크지 않고, 여전히 1억 원이라는 수뢰액은 1인당 국민총소득의 약 3배에 가까운 거액으로서 직무의 공정성과 불가매수성에 대한 심각한 침해라고 평가할 수 있다. 우리 사회에서 뇌물 범죄의 해악성이나 뇌물 범죄에 대한 엄격한 책임을 물을 필요성에 관한 인식의 공유도 여전하다고 할 것이다.
(마) 결국 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이 인정되지 아니하고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
나. 이 사건 벌금병과조항의 위헌 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2017. 7. 27. 2015헌바301 결정에서, 형법 제129조 제1항의 수뢰죄를 범한 사람에게 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 규정한 특정범죄가중법 제2조 제2항 중 ‘형법 제129조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘위 벌금병과조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간 비례원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.
『(가) 위 벌금병과조항은 징역형 위주의 처벌 규정만으로는 공무원 등의 수뢰행위를 효율적으로 근절하기 어렵다는 취지에서 뇌물죄를 저지른 사람에 대한 처벌을 강화하여 부패구조를 청산하고 국가 경쟁력을 강화하려는 목적으로 입법되었다. 이러한 입법목적은 정당하며, 뇌물죄를 저지른 사람에 대하여 벌금을 반드시 병과하는 것은 그러한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 수 있다. 만일 범법자들이 형 집행을 마친 뒤 범죄수익으로 경제적 혜택을 누릴 수 있도록 한다면 국가의 형사사법기능 전체를 불신하게 만드는 요인이 될 수 있으므로, 영리목적을 가진 범죄에 대한 유혹을 감소시키고 형사사법체계 전반에 대한 신뢰를 구축하기 위하여 징역형 이외에 벌금형을 병과할 필요가 있다.
일반적으로 수뢰액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아지므로 수뢰액을 기준으로 벌금액을 산정하는 것은 책임주의에 반하지 아니한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바35등). 위 벌금병과조항이 법관으로 하여금 수뢰액의 2배 이상 5배 이하에서 양형재량을 행사할 수 있도록 제한한 것은 합리적이다. 법관은 구체적 사안에 따라 징역형에 대하여 법률상 감경이나 작량감경을 할 수 있으므로 벌금형까지 참작하여 전체적 형량을 조절할 수 있고, 벌금형에 대한 작량감경이나 선고유예 판결도 가능하므로, 위 벌금병과조항이 법관의 양형재량을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.
벌금형은 범죄에 대한 비난가능성에 근거한 형벌이고, 범죄수익 박탈은 어디까지나 사실적ㆍ부수적 기능에 불과하므로, 형법이나 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’ 등에 몰수·추징이 규정되어 있다 하여 곧바로 벌금형 병과가 책임원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 범죄수익 은닉 등으로 몰수나 추징을 집행할 재산이 없으면 벌금형과 달리 환형유치를 할 수 없어 이를 강제할 수단이 마땅하지 않다는 현실까지 고려하면 더욱 그러하다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바35등 참조).
(나) 위 벌금병과조항이 형법과 달리 벌금을 반드시 병과하도록 한 것은, 입법자가 벌금병과조항의 입법 목적, 공무원 등의 부정부패에 대한 국민 일반의 법감정 내지 비난여론, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려하여 내린 결단으로, 여기에는 합리적인 이유가 있다. 위 벌금병과조항은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수·추징당한 사람과 그렇지 않은 사람을 구별하지 않고 벌금형을 필요적으로 병과한다. 그러나 수뢰죄 성립 이후에 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수·추징당했다는 사정은 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 범위 안에서 법관의 양형절차에서 반영될 수 있다는 점을 고려한다면, 합리성을 결여하였다고 볼 수 없다.
(다) 그렇다면 위 벌금병과조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성
이 사건 벌금병과조항은 기본범죄에 차이가 있을 뿐 선례와 동일한 내용의 규정이어서 위에서 살펴 본 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다. 그 밖에 선례를 변경할 만한 특별한 사정은 발견되지 아니하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 벌금병과조항에 대하여 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 이 사건 벌금병과조항에 대한 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하도록 한 이 사건 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 우리는 2018헌바219등 결정, 2018헌바230 결정, 2019헌바506 결정 등에서 배수벌금을 필요적으로 병과하는 조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되지 아니한다는 법정의견에 대하여 반대의견을 밝힌 바 있다. 그 중 최근 결정인 2019헌바506 결정에서는, 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 10억 원 이상의 벌금을 필요적으로 병과하도록 한 특정범죄가중법 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 문제되었는바, 그 반대의견의 내용은 다음과 같다.
『(1) 심판대상조항에 의하면, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제1호를 위반한 사람은 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 10억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다. 그런데 형법상 노역장유치조항(제70조)은 선고되는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치 기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 10억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 예정하고 있는 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합하여 500일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 즉 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름이 없는 결과를 초래할 수 있다.
(2) 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
(3) 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, 10억 원 이상의 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다.
또한, 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
(4) 나아가 공범에 대하여 심판대상조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적·획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다.
(5) 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다.
(6) 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.』
나. 이 사건 벌금병과조항은 법정형 기준으로 10년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 2억 원 이상의 벌금을 필요적으로 병과하도록 정하고 있어서 벌금형의 하한이 2억 원이고 환형처분을 받게 되는 경우 300일 이상의 노역장 유치 기간이 더해진다는 차이가 있을 뿐 배수벌금을 필요적으로 병과하고 있는 점에서는 선례와 동일하므로, 위에서 살펴 본 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 적용된다. 따라서 이 사건에서도 위 선례의 반대의견을 그대로 유지하기로 한다.
청 구 인 임○○
대리인 법무법인(유한) 광장
담당변호사 김택수, 박경호, 강을환, 박재성
당 해 사 건 대법원 2018도10670 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (뇌물)등
[주 문]
‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분과 제2조 제2항 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
[이 유]
1. 사건개요
가. 청구인은 가축분뇨 사업의 사업자 선정과 관련하여 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 편의를 제공해 준 것에 대한 대가인 정을 알면서 2016. 4. 20. 처남의 은행계좌로 1억 원을 송금 받아 공무원으로서 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 1억 원의 뇌물을 수수하였다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 범죄사실로, 2018. 1. 31. 징역 5년 및 벌금 1억 원, 추징금 1억 원을 선고받고(대전지방법원 천안지원 2017고합107), 항소하였으나 기각되자(대전고등법원 2018노87), 상고하였다(대법원 2018도10670).
나. 청구인은 상고심 계속 중 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하게 하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호 중 형법 제132조의 ‘수수’ 부분과 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 필요적으로 병과하도록 규정한 같은 조 제2항 중 형법 제132조에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대법원 2018초기900), 2018. 10. 4. 위 상고와 동시에 기각되자, 2018. 10. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 당해 사건에 적용된 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 가중처벌조항’이라 한다)과 제2조 제2항 중 형법 제132조의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌금병과조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 ‘수뢰액’이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
1. 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제132조(알선수뢰) 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지에 처한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제134조(몰수, 추징) 범인 또는 정을 아는 제삼자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 ‘수뢰액’이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.
2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 청구인의 주장 요지
가. 이 사건 가중처벌조항은 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택의 범위를 지나치게 제한하고, 합리적 근거 없이 금품요구액을 기준으로 법정형을 가중하고 있어서 과잉금지원칙 및 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다.
이 사건 가중처벌조항은 수뢰행위의 유형이나 부정처사의 유무 등 범죄행위의 내용을 고려하지 아니하고 동등하게 법정형을 규정하고 있고, 포괄일죄로 의율되는지 또는 경합범으로 의율되는지에 따라 형벌에 현저한 차이가 발생하는 등 형벌 체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
나. 이 사건 벌금병과조항은 수뢰액만을 기준으로 일률적으로 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 규정하고 있어서 평등원칙이나 비례원칙에 위반된다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 가중처벌조항의 위헌 여부
(1) 헌법재판소 선례
(가) 헌법재판소는 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 특정범죄가중법(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분(이하 ‘위 가중처벌조항’이라 한다)에 대하여 여러 차례 합헌 결정을 한 바 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등; 헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188; 헌재 2015. 2. 26. 2013헌바200등; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바37등). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『법정형의 종류와 범위의 선택에 있어서는 입법자에게 광범위한 재량이 인정되고, 수뢰액이 많을수록 국가와 사회에 미치는 병폐가 가중된다는 점에서 수뢰액은 죄의 경중을 가늠하는 가장 중요한 기준이 되며, 위 가중처벌조항은 모든 수뢰죄에 적용되는 것이 아니라 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에만 적용된다는 점과 수뢰액의 상한에 제한을 두지 아니하면서도 그 법정형에 사형이 없는 점 등을 고려하면 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없고, 입법자가 법률 자체에 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓은 것은 법정형의 책정에 관한 여러 요소를 종합적으로 고려한 것이므로 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.』
(나) 헌법재판소는 특히 위 2016헌바37등 결정에서, 위 가중처벌조항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하는 근거로 다음의 사정을 보충하였다.
『1) 우리 사회에서 공직자의 직무상 부정행위가 근절되지 아니하고 있고 경제규모의 확대와 더불어 수뢰액이 고액화되어 왔으며, 기본법인 형법의 규정만으로는 이러한 공무원의 직무상 부정행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책상의 고려에 따라 수뢰액에 따른 뇌물죄의 가중처벌 규정을 두게 된 입법배경, 현재 우리나라 국민의 평균적 소득수준에서 본 1억 원의 경제적 가치, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려할 때 위 가중처벌조항이 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정한 것이 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다. 위 가중처벌조항과 형법 제129조 제1항 중 어느 조항을 적용하여 기소하는지 여부에 따라 집행유예의 선택 가능 여부 및 징역형의 선고 범위 등이 달라질 수 있다고 하더라도, 위 가중처벌조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 볼 수 없는 이상 이는 검사의 기소재량의 범위 내에 있거나 법원의 공소장변경 요구(형사소송법 제298조 제2항)와 같은 기소재량에 대한 적절한 통제를 통하여 해결될 수 있는 것으로, 이러한 이유만으로 위 가중처벌조항이 헌법상 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
2) 위 가중처벌조항이 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있는 것은 1억 원 이상을 뇌물로 수수하였다면 직무의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 심각하게 이루어졌다는 판단에 근거한 것이므로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다. 또한, 수차례의 수뢰행위가 형법상 수뢰죄의 경합범으로 처벌되는 경우에 비해 포괄일죄로 인정되어 위 가중처벌조항에 의해 무겁게 처벌되는 것은, 결국 수차례의 수뢰행위에 대해 서로 다른 개개의 수뢰행위라고 평가할 것인지 아니면 전체적으로 보아 하나의 수뢰행위라고 평가할 것인지에 대한 판단에 따른 결과일 뿐 서로 다른 구성요건인 형법상 뇌물죄와 위 가중처벌조항을 가지고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 받아들일 수 없다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등 참조).』
(2) 선례 변경의 필요성
(가) 선례는 특정범죄가중법 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항의 ‘수수’에 관한 부분에 대한 것이므로 이 사건 가중처벌조항과 기본범죄에 차이가 있다. 그러나 두 조항은 수뢰액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다는 점에서 동일하므로, 이와 같은 수뢰액을 기준으로 한 가중처벌이 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 형벌체계상의 균형에 반하지 않는다는 선례의 판단은 이 사건 가중처벌조항에 대해서도 그대로 타당하다.
(나) 한편 청구인은 형법 제129조의 경우 법정형이 "5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지"인 데 비하여, 형법 제132조의 경우 법정형이 "3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지"로 차이가 있는 점 및 알선수뢰죄의 경우 수뢰 후 부정처사의 가능성이 없다는 점에서 이 사건 가중처벌조항이 형벌체계의 균형에 반한다고 주장한다. 그러나 선례가 이미 설시한 것과 같이, 특정범죄가중법 제2조 제1항 제1호가 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있는 것은 1억 원 이상을 뇌물로 수수하였다면 직무의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해가 이미 심각하게 이루어졌다는 판단에 근거한 것이므로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수 없다.
(다) 청구인은 특정범죄가중법 제2조 제1항은 가중처벌의 대상이 되는 뇌물죄로 형법 제131조(수뢰후 부정처사)를 제외하고 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰), 제130조(제삼자뇌물제공), 제132조(알선수뢰)만을 규정하고 있으므로 수뢰후 부정처사죄를 범한 사람보다 알선수뢰죄를 범한 사람이 무겁게 처벌된다고 주장한다. 그러나 형법 제131조 제1항, 제2항의 죄를 범한 자에게도 특정범죄가중법 제2조 제1항, 제2항이 적용되므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077판결 참조), 청구인의 주장은 이유 없다. 형법 제131조 제3항의 사후수뢰죄에 대하여는 특정범죄가중법이 적용되지 않으나, 이는 재직 중의 뇌물죄와 비교대상이 된다고 보기 어렵다.
(라) 또한 청구인은 이 사건 가중처벌조항의 수뢰액 기준이 설정된 때와 현재의 국민경제 규모의 차이를 들어 수뢰액을 기준으로 가중처벌하는 것이 부당하다고 주장하나, 선례 결정 시인 2016년과 현재를 비교할 때 국민총소득의 차이가 크지 않고, 여전히 1억 원이라는 수뢰액은 1인당 국민총소득의 약 3배에 가까운 거액으로서 직무의 공정성과 불가매수성에 대한 심각한 침해라고 평가할 수 있다. 우리 사회에서 뇌물 범죄의 해악성이나 뇌물 범죄에 대한 엄격한 책임을 물을 필요성에 관한 인식의 공유도 여전하다고 할 것이다.
(마) 결국 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정변경이 인정되지 아니하고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
나. 이 사건 벌금병과조항의 위헌 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 헌재 2017. 7. 27. 2015헌바301 결정에서, 형법 제129조 제1항의 수뢰죄를 범한 사람에게 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과하도록 규정한 특정범죄가중법 제2조 제2항 중 ‘형법 제129조 제1항’에 관한 부분(이하 ‘위 벌금병과조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간 비례원칙이나 평등원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다. 그 이유는 다음과 같다.
『(가) 위 벌금병과조항은 징역형 위주의 처벌 규정만으로는 공무원 등의 수뢰행위를 효율적으로 근절하기 어렵다는 취지에서 뇌물죄를 저지른 사람에 대한 처벌을 강화하여 부패구조를 청산하고 국가 경쟁력을 강화하려는 목적으로 입법되었다. 이러한 입법목적은 정당하며, 뇌물죄를 저지른 사람에 대하여 벌금을 반드시 병과하는 것은 그러한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 수 있다. 만일 범법자들이 형 집행을 마친 뒤 범죄수익으로 경제적 혜택을 누릴 수 있도록 한다면 국가의 형사사법기능 전체를 불신하게 만드는 요인이 될 수 있으므로, 영리목적을 가진 범죄에 대한 유혹을 감소시키고 형사사법체계 전반에 대한 신뢰를 구축하기 위하여 징역형 이외에 벌금형을 병과할 필요가 있다.
일반적으로 수뢰액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아지므로 수뢰액을 기준으로 벌금액을 산정하는 것은 책임주의에 반하지 아니한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바35등). 위 벌금병과조항이 법관으로 하여금 수뢰액의 2배 이상 5배 이하에서 양형재량을 행사할 수 있도록 제한한 것은 합리적이다. 법관은 구체적 사안에 따라 징역형에 대하여 법률상 감경이나 작량감경을 할 수 있으므로 벌금형까지 참작하여 전체적 형량을 조절할 수 있고, 벌금형에 대한 작량감경이나 선고유예 판결도 가능하므로, 위 벌금병과조항이 법관의 양형재량을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.
벌금형은 범죄에 대한 비난가능성에 근거한 형벌이고, 범죄수익 박탈은 어디까지나 사실적ㆍ부수적 기능에 불과하므로, 형법이나 ‘공무원범죄에 관한 몰수 특례법’ 등에 몰수·추징이 규정되어 있다 하여 곧바로 벌금형 병과가 책임원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 범죄수익 은닉 등으로 몰수나 추징을 집행할 재산이 없으면 벌금형과 달리 환형유치를 할 수 없어 이를 강제할 수단이 마땅하지 않다는 현실까지 고려하면 더욱 그러하다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바35등 참조).
(나) 위 벌금병과조항이 형법과 달리 벌금을 반드시 병과하도록 한 것은, 입법자가 벌금병과조항의 입법 목적, 공무원 등의 부정부패에 대한 국민 일반의 법감정 내지 비난여론, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려하여 내린 결단으로, 여기에는 합리적인 이유가 있다. 위 벌금병과조항은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수·추징당한 사람과 그렇지 않은 사람을 구별하지 않고 벌금형을 필요적으로 병과한다. 그러나 수뢰죄 성립 이후에 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수·추징당했다는 사정은 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 범위 안에서 법관의 양형절차에서 반영될 수 있다는 점을 고려한다면, 합리성을 결여하였다고 볼 수 없다.
(다) 그렇다면 위 벌금병과조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성
이 사건 벌금병과조항은 기본범죄에 차이가 있을 뿐 선례와 동일한 내용의 규정이어서 위에서 살펴 본 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다. 그 밖에 선례를 변경할 만한 특별한 사정은 발견되지 아니하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 이 사건 벌금병과조항에 대하여 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 이 사건 벌금병과조항에 대한 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하도록 한 이 사건 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 우리는 2018헌바219등 결정, 2018헌바230 결정, 2019헌바506 결정 등에서 배수벌금을 필요적으로 병과하는 조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되지 아니한다는 법정의견에 대하여 반대의견을 밝힌 바 있다. 그 중 최근 결정인 2019헌바506 결정에서는, 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 10억 원 이상의 벌금을 필요적으로 병과하도록 한 특정범죄가중법 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 문제되었는바, 그 반대의견의 내용은 다음과 같다.
『(1) 심판대상조항에 의하면, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제1호를 위반한 사람은 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 10억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다. 그런데 형법상 노역장유치조항(제70조)은 선고되는 벌금이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치 기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 10억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 예정하고 있는 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합하여 500일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 즉 심판대상조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름이 없는 결과를 초래할 수 있다.
(2) 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
(3) 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, 10억 원 이상의 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다.
또한, 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
(4) 나아가 공범에 대하여 심판대상조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적·획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다.
(5) 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다.
(6) 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.』
나. 이 사건 벌금병과조항은 법정형 기준으로 10년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 2억 원 이상의 벌금을 필요적으로 병과하도록 정하고 있어서 벌금형의 하한이 2억 원이고 환형처분을 받게 되는 경우 300일 이상의 노역장 유치 기간이 더해진다는 차이가 있을 뿐 배수벌금을 필요적으로 병과하고 있는 점에서는 선례와 동일하므로, 위에서 살펴 본 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 적용된다. 따라서 이 사건에서도 위 선례의 반대의견을 그대로 유지하기로 한다.