2011헌바190

사 건 2011헌바190 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2011카기266 위헌심판제청

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 7. 1. 대법원에 기피신청을 하였다가(대법원 2011카기216) 2011. 7. 18. 기각 당하였는바, 2011. 7. 21. 위 신청 사건을 당해 사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"의 명문 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다며 동 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기266, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 7. 25. 민사소송법 제43조 제1항에 위와 같은 명문의 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 재차 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기276, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 8. 12. 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건이 모두 각하되자, 2011. 8. 21. 민사소송법 제43조 제1항에 "법관이 법을 위반하거나"의 명문 규정을 두지 아니한 것이 헌법에 위반된다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 기피신청 사건이 2011. 7. 18.자 기각 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 7. 21. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는바, 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 9. 20.