2011헌마588

사 건 2011헌마588 형법 제35조 위헌확인
청 구 인 이○한

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 2010. 3. 25. 대구지방법원에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소되어 2010. 5. 19. 위 법원에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항, 형법 제35조 등을 적용법조로 하여 징역 3년 10월을 선고받았다(대구지방법원 2010. 5. 19. 선고 2010고합118).
이에 청구인은 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되어 위 판결이 확정되자(대구고등법원 2010. 8. 19. 선고 2010노229 판결; 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도11295 판결), 누범 가중을 규정한 형법 제35조가 헌법에 위반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며, 2011. 10. 5. 형법 제35조의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다.
그런데 청구인은 늦어도 형법 제35조를 적용하여 판결한 1심 판결의 선고일인 2010. 5. 19.에는 위 조항으로 인한 기본권 침해 사실을 알게 되었다고 봄이 상당한바, 그로부터 90일이 훨씬 경과한 2011. 10. 5. 제기된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였음이 역수상 명백하므로 부적법하다.

3. 결 론
그렇다면, 이 사건 심판청구는 부적법하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 11. 1.