2011헌바245

사 건 2011헌바245 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2011카기351 위헌법률심판제청

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원에 제기한 소송절차정지 가처분신청 사건(대법원 2011카기342)에서 2011. 9. 9. 재판의 성질상 가처분은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었다며 동 조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2011카기351 - 제1위헌제청신청 사건), 2011. 9. 15. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 헌법재판소법 제41조 제1항에 대해 재차 위헌제청신청(대법원 2011카기360 - 제2위헌제청신청)을 하였다. 그러나 2011. 9. 23. 위 소송절차정지 가처분신청 사건은 법률상 근거가 없어 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건 및 제2위헌제청신청 사건은 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 모두 각하되었다.
이에 청구인은 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 2011. 9. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2011카기351 위헌심판제청 사건이 재판의 전제성이 없다는 이유로 부적법 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건에 대한 재판의 전제성을 흠결한 것이어서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다 할 것이다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 10. 25.