2011헌바280

사 건 2011헌바280 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당 해 사 건 대법원 2011카기437 위헌심판제청

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 대법원 2011마1470 기피 신청 사건에서 관련 법률조항에 관한 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기437, 이하 ‘제1위헌제청신청’이라 한다)을 하였고, 제1위헌제청신청 사건을 당해사건으로 하여 그 소송계속 중 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2011카기446, 이하 ‘제2위헌제청신청’이라 한다)을 하였으나, 대법원은 2011. 10. 27. 제1위헌제청신청을 각하하면서 제2위헌제청신청은 이유없다 하여 기각하였고, 이에 청구인은 2011. 11. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 재판의 전제성이 인정되기 위해서는 당해사건이 법원에 적법하게 계속되어야 하므로, 당해사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없다면 재판의 전제성을 인정하기 어렵다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).
살피건대, 이 사건 심판청구의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법하여 각하되었으므로, 이 사건 심판대상조항인 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "에 의한 결정" 부분의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 되지 않는다.

3. 결론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 11. 22.