2011헌바376

사 건 2011헌바376 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원
청 구 인 서○황

당해사건 대법원 2011카기327 위헌심판제청

주 문
이 사건 심판청구를 각하한다.

이 유
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 7. 20. 대법원에 소송절차정지 가처분신청을 하였다가(대법원 2011카기256) 2011. 8. 25. 각하 당하였는바, 2011. 9. 3. 위 가처분신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기327, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 2011. 9. 7. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 "……에 의한 결정" 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였다(대법원 2011카기337, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다). 그러나 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건이 2011. 11. 25. 모두 각하되자, 2011. 12. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위해서는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).
살피건대, 앞에서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 소송절차정지가처분 사건이 2011. 8. 25.자 각하 결정으로 종결되어 더 이상 법원에 계속중이지 않으므로 2011. 9. 3. 신청한 제1위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 재판의 전제성이 없어 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 12. 27.