2021헌바270

【당 사 자】
청 구 인박○○
대리인 변호사 안한진 외 1인
당해사건부산고등법원 2021노44 마약류관리에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(대마)
【주 문】
마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정된 것) 제59조 제1항 제7호 중 ‘대마를 매매한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
【이 유】
1. 사건개요
가. 청구인은 대마 매매 등으로 기소되어 2021. 1. 12. 부산지방법원 동부지원에서 징역 1년 및 징역 10월과 추징금 23,274,323원을 선고받았다[2020고합110, 179(병합)].
나. 이에 청구인은 항소하였으나 2021. 8. 26. 항소기각 판결을 받았고(부산고등법원 2021노44), 상고하였으나 2021. 11. 25. 상고기각 판결을 받아 확정되었다(대법원 2021도12220).
다. 청구인은 항소심 계속 중이던 2021. 5. 11. 대마를 매매한 자를 처벌하는 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제59조 제1항 제7호가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 8. 26. 신청이 기각되었고(부산고등법원 2021초기52), 2021. 9. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제59조 제1항 제7호 전부에 대하여 심판청구를 하였으나 이 중 당해 사건에서 청구인에게 적용된 것은 ‘대마를 매매한 자’에 관한 부분이므로, 심판대상을 해당 부분으로 한정한다.
그러므로 이 사건 심판대상은 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘마약류관리법’이라 한다) 제59조 제1항 제7호 중 ‘대마를 매매한 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정된 것)
제59조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
7. 제3조 제7호를 위반하여 대마를 제조하거나 매매ㆍ매매의 알선을 한 자 또는 그러할 목적으로 대마를 소지ㆍ소유한 자
[관련조항]
구 마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15939호로 개정되기 전의 것)
제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
7. 대마를 수출입ㆍ제조ㆍ매매하거나 매매를 알선하는 행위. 다만, 공무상 마약류를 취급하는 공무원 또는 마약류취급학술연구자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우는 제외한다.
마약류 관리에 관한 법률(2018. 12. 11. 법률 제15939호로 개정된 것)
제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
7. 대마를 수출입ㆍ제조ㆍ매매하거나 매매를 알선하는 행위. 다만, 공무, 학술연구 또는 의료 목적을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우는 제외한다.
3. 청구인의 주장
대마보다 의존성, 중독성, 위험성이 높다고 볼 수 있는 마약류인 향정신성의약품의 매매행위는 죄질에 따라 벌금형을 선택할 수 있는 반면(마약류관리법 제2조 제3호 가목을 제외한 나, 다, 라목의 향정신성의약품의 경우), 심판대상조항은 대마 매매행위에 수많은 태양이 가능함에도 일률적으로 1년 이상의 유기징역형만을 법정형으로 규정하고 있어 벌금형의 선고가 불가능하다. 특히 행위자가 집행유예 기간 중에 대마 매매행위를 한 경우 죄질 여하에 관계없이 기존의 집행유예가 실효되고 징역형을 복역하여야 한다.
또한 대마 매수행위는 투약이나 단순 소지를 위해서도 이루어질 수 있어 매도행위보다 사회적 위험성이 낮음에도 심판대상조항은 매도행위와 단순 매수행위를 구별하지 아니하고 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다.
이는 행위자의 책임에 상응하는 적정한 양형을 할 수 없도록 하는 것으로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고, 법관의 양형재량도 극도로 제한하여 재판의 독립을 침해하는 것이며, 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 정한 법정형이 과도하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부 및 형벌체계상 균형성을 상실하여 헌법상 평등원칙에 위반되는지 여부이고, 청구인의 그 밖의 주장은 책임과 형벌 간의 비례원칙 또는 평등원칙 위반 여부를 심사하면서 함께 판단될 수 있다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2011. 12. 29. 2011헌바122).
따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 이로 인하여 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다. 즉, 법정형에 다소 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 반드시 위헌이 되는 것은 아니고, 법관의 양형이라는 절차를 통하여 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 불합리성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바229).
(2) 대마의 주성분인 테트라히드로칸나비놀은 0.1mg만 흡입하여도 환각상태를 일으킬 수 있고 습관성(의존성)이 강하여 인간의 육체와 정신을 황폐화시킬 수 있다. 대마는 재배와 제조가 비교적 쉬워 엄격히 차단하지 않으면 널리 보급될 가능성이 높고, 주사기 등 별도의 장치를 이용하지 않고 간단히 흡연하거나 음료, 음식 등에 섞어 먹는 형태로 섭취할 수 있기 때문에 접근성도 높다. 이 때문에 마약류관리법은 대마를 마약ㆍ향정신성의약품과 마찬가지로 마약류의 일종으로 규정하고(마약류관리법 제2조 제1호), 대마의 수출입ㆍ제조ㆍ매매ㆍ흡연ㆍ섭취를 일반적으로 금지시키고 있다(마약류관리법 제3조 제7호, 제10호)(헌재 2022. 3. 31. 2019헌바242).
(3) 마약류 금지행위의 유형 가운데 유통에 관련된 행위는 일반적으로 불특정 다수를 범죄행위에 끌어들여 범죄자를 양산할 뿐만 아니라 마약류의 오ㆍ남용을 부추긴다는 점에서 주로 자신이 범죄 행위의 대상이 되는 사용에 관련된 행위에 비해 엄벌할 필요가 있다(헌재 2005. 11. 24. 2005헌바46; 헌재 2022. 3. 31. 2019헌바242 등).
대마의 매매행위 중 매도행위가 유통을 확산하고 이에 기여하는 행위임은 명백하다고 할 것이고, 매수행위 역시 매도행위와 필요적 공범관계로서 밀접한 관련성을 가지고 있다고 할 것이다. 또한 대마의 매수행위는 매매자금의 제공을 통하여 공급원을 새로이 창출하거나, 기존의 제조 및 판매조직을 확대시키고 대마의 확산을 촉진함으로써 공중의 건강까지 직접적으로 위협하는 행위라는 점에서 사회적 위험성이 크다고 할 것이다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바382 참조).
(4) 심판대상조항은 대마의 매매행위에 대하여 제조, 제조목적 소지ㆍ소유 행위와 동일하게 1년 이상의 유
기징역형에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 법정형은 대량 유통을 전제로 하는 수출입, 수출입목적 소지ㆍ소유 행위(무기 또는 5년 이상 징역, 마약류관리법 제58조 제1항 제5호)보다는 낮고, 단순 수수ㆍ소지ㆍ사용행위(5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금, 마약류관리법 제61조 제1항 제1호, 제4호, 제6호)보다는 높게 정하여진 것이다. 이는 입법자가 대마 자체의 위험성과 제조가 비교적 쉽다는 특성, 행위 유형에 따른 위험성 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정한 것으로 입법재량의 범위 내에서 합리적으로 이루어진 것으로 보인다.
또한 심판대상조항의 경우 법정형의 하한이 징역 1년으로 그다지 높지 않고, 법률상 감경이나 작량감경 없이도 징역형의 집행유예 또는 선고유예를 선고할 수 있으므로, 구체적인 사안에 따라 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우에는 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌의 부과도 가능하다. 한편, 청구인은 집행유예 기간 중에 대마 매매행위로 처벌받을 경우 심판대상조항이 벌금형을 규정하고 있지 않으므로 죄질 여하에 관계없이 집행유예의 선고가 실효되는 것이 부당하다는 취지로 주장하나, 이는 심판대상조항의 법정형에 문제가 있기 때문이 아니라 집행유예의 실효를 규정하고 있는 형법 제63조가 적용된 결과일 뿐이고(헌재 2017. 7. 27. 2015헌바450), 법원이 정상을 참작하여 집행유예를 선고하였음에도 그 후 행위자의 잘못으로 그 집행유예가 실효된 것은 행위자의 책임에 기인하는 것으로 행위자가 수인하여야 할 불이익의 범위 내에 있다고 할 것이어서(헌재 2008. 12. 26. 2005헌바16 참조), 이를 법관의 양형재량을 극도로 제약하는 것이라고 볼 수는 없다.
(5) 이와 같이 대마의 해악성과 대마 매매행위의 불법성과 비난가능성, 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항이 벌금형을 선택적으로 규정함이 없이 ‘1년 이상의 유기징역형’을 법정형으로 정하고 있더라도 그것이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 형벌이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되지 않는다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 형벌의 체계균형성과 평등원칙
특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위반되지 않더라도 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌 체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반할 수 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42).
그런데 법정형의 종류와 범위를 정할 때 보호법익이 다르면 법정형이 다를 수 있고 보호법익이 같아도 죄질이 다르면 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 있다. 그러므로 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 같은 선 위에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 단순한 평면적인 비교로 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하면 안 된다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바272).
(2) 향정신성의약품 매매행위와의 관계
(가) 마약류관리법 제2조 제3호 나 내지 라목의 향정신성의약품 매매행위의 경우 벌금형도 법정형으로 규정하고 있는 것과 달리 심판대상조항에서는 징역형만을 법정형으로 규정하고 있는 것이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부에 대하여 본다.
(나) 일반적으로 마약류들이 인체에 어떠한 영향을 미치는지 여부와 대강의 위험성 정도에 대해서는 알려져 있지만, 그 사용량이나 사용방법 또는 사용하는 개인에 따라 같은 마약류 내에서도 효능에 차이가 있을 수 있기 때문에 마약류 자체의 위험성 정도를 가지고 일률적으로 법정형의 경중을 나눈다고 하여 형벌체계의 합리성을 담보할 수 있는 것은 아니다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 등 참조).
마약류관리법은 일반적으로 밝혀진 마약류의 위험성 이외에 마약류 관련 행위 유형들을 고려하여 형벌체계를 세우고 있는바, 마약류 관련 행위 유형들은 그 차이가 확연히 드러나고, 그 행위 유형들이 사회에 끼칠 수 있는 영향 정도도 어느 정도 예상 가능하다는 점에서 마약류 자체가 가진 위험성만을 가지고 법정형을 정하는 경우에 발생하는 문제점을 어느 정도 보완하고 있다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75).
(다) 마약류의 해악성을 평가함에 있어서는 대상 물질이 인체에 미치는 의학적 영향뿐만 아니라, 사회적 폐해도 고려하여야 한다. 따라서 해당 마약류가 사회적으로 널리 유통되거나 보급되어 있는지, 제조나 수입, 매매방식 등에 비추어 일반인이 접근하기 용이한지, 해당 마약류를 사용함으로써 초래할 수 있는 2차 피해의 우려가 있는지, 사회 일반의 법감정은 어떠한지 등을 모두 고려할 필요가 있다.
대마는 제조형태에 따라 테트라히드로칸나비놀 함유량이 크게 달라 해악성에 차이가 있으므로 향정신성의약품과 해악성을 단순히 비교하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 대마는 재배와 제조가 비교적 쉬워 엄격히 차단하지 않는다면 널리 보급될 가능성이 높고, 접근성도 높다. 대마는 비교적 최근에서야 의료용으로 사용할 수 있도록 허용되었고 그 사용 범위도 제한적이라는 점까지 고려하면, 대마 유통을 근절해야 할 필요성이 향정신성의약품에 비하여 덜 시급하다고 할 수도 없다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌바510등 참조).
(라) 위와 같은 점에 비추어 대마의 해악성이 향정신성의약품의 해악성과 동일하다거나 경미하다고 단정할 수 없는바, 대마의 매매행위에 대한 법정형을 향정신성의약품의 매매행위와 동일하거나 낮게 규정하여야 하는 것이라고 볼 수는 없다.
(마) 또한, 대마의 경우 매매행위에 대하여 제조, 제조목적 소지ㆍ소유행위와 동일한 법정형으로 규정하고 있는데(마약류관리법 제59조 제1항 제7호), 이는 대마가 다른 마약류에 비하여 제조가 쉬운 점을 고려한 것으로 보인다. 반면 마약류관리법 제2조 제3호 나 내지 라목 향정신성의약품의 경우 매매행위에 대하여 수수, 소지, 사용행위와 동일한 법정형으로 규정하고 있다(마약류관리법 제60조 제1항 제2호, 제61조 제1항 제5호).
(바) 결국 심판대상조항이 대마 매매행위의 법정형에 마약류관리법 제2조 제3호 나 내지 라목의 향정신성의약품 매매행위와 달리 벌금형을 규정하지 않은 것은 대마의 특성, 심판대상조항의 보호법익이나 구성요건의 죄질 등을 고려한 것으로 그것이 입법재량의 범위를 벗어나 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 헌법상 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 매도행위와 매수행위와의 관계
대마의 매도행위와 매수행위(특히 흡연 또는 단순 소지를 위한 매수행위)를 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 평등원칙에 반하는지 여부에 대하여 본다.
앞서 살펴본 바와 같이 대마의 매수행위는 대마의 사용이라는 수요측면과 밀접한 관련성을 가지고 있지만 그와 동시에 매도행위와 필요적 공범관계로서 공급측면과도 밀접한 관련성을 가지고 있다. 즉, 매수행위의 경우에도 매매자금의 제공을 통하여 대마의 확산을 촉진함으로써 결국 공중의 건강까지 직접적으로 위협하게 되므로, 그 동기를 불문하고 매도행위와 마찬가지로 위험성과 비난가능성이 높다고 할 것이다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바382 참조). 또한 심판대상조항의 법정형은 1년 이상의 유기징역형으로 그 하한만을 규정하고 있으므로 양형 단계에서 구체적인 행위 태양에 따라 책임에 상응하는 형벌의 부과도 가능하다. 따라서 대마의 매도행위와 매수행위의 법정형을 동일하게 규정한 심판대상조항이 현저하게 자의적인 입법이라거나 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
(4) 소결
심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 유남석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 유남석의 반대의견
나는 심판대상조항 중 대마의 흡연, 섭취 등 사용 목적의 매수행위(이하 ‘사용매수’라 한다)에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하고, 평등원칙에도 반하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 헌법상 실질적 법치국가의 이념에 비추어 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 것에 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 따라서 그 입법취지에서 보아 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도, 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).
그리고 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형
벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위반될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9등; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).
나. 마약류 공급범죄는 마약류의 수요자에게 마약류를 공급하여 헤어 나오기 힘든 중독상태를 유발함으로써 지속적으로 높은 이윤을 창출하고, 그 결과 마약중독자를 양산하는 폐해를 유발한다는 점에서 죄질이 매우 무거운 중대범죄이다. 그리고 마약류 공급범죄자들의 상당수는 마약관련 범죄조직에 가입되어 있거나 관련을 맺고 있으며, 약물공급범죄로 창출된 이윤의 대부분은 조직을 구성하고 지속적으로 관리·유지하는 주요한 원천이 된다는 점에서, 그 근절을 위하여 엄벌할 필요성이 인정된다. 반면 마약류 수요의 측면에 속하는 사용범죄는 주로 자신의 신체적 정신적 건강과 사회적 지위를 파괴하는, 스스로가 가장 주된 피해자인 범죄로서 경우에 따라 비범죄화의 대상 또는 치료의 대상으로서 논의될 여지가 있고, 그 불법성이 상대적으로 크지 아니하다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바382 중 재판관 유남석, 재판관 서기석, 재판관 이석태의 반대의견 참조).
헌법재판소 역시 단순히 개인적으로 사용하기 위하여 마약류를 매수하는 이른바 ‘단순매수’는 마약 남용자의 소비에 충족된다는 점에서 기본적으로 수요의 측면에 해당되고 마약의 유통구조상 최종단계를 형성하므로, 마약확산에의 기여도와 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 죄질에 있어서, 전매차익을 위하여 매수하거나 마약을 싼 값 또는 무상으로 제공하여 수요를 창출한 후 고가로 판매하기 위하여 매수하는 경우와 같은 ‘영리매수’와 질적으로 다르다는 취지로 판시한 바 있다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).
위와 같이 마약류의 ‘공급’과 ‘사용’은 마약확산에의 기여도 및 보호법익에 대한 위협의 정도라는 관점에서 뚜렷이 구별되므로, 마약류의 유통에 적극적으로 기여하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구별하여 책임에 따라 비례적으로 처벌할 필요성이 있다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌바382 중 재판관 유남석, 재판관 서기석, 재판관 이석태의 반대의견 참조).
다. 그런데 일반적으로 대마를 흡연, 섭취 등 사용하는 사람은 대마를 취득하기 위하여 매수 등의 범죄를 범할 수밖에 없다. 생산과 소비가 일치하지 않는 오늘날의 마약시장에서 매수 또는 수수(收受)를 수반하지 않는 마약류의 사용행위는 지극히 예외에 속하고, 실제로도 그러한 경우는 거의 없다. 따라서 대마의 흡연, 섭취 등 사용행위(이하 ‘사용행위’라 한다)와 사용매수는 목적과 수단이라는 불가분의 관계에 있으며, 이는 결국 하나의 불법성을 가진 일련의 행위를 시간의 흐름에 따라 두 가지로 나누어 표현한 것에 불과하다. 결국 대마의 사용매수는 유통 목적 매수행위와 구별되고, 사용행위와 동일하게 기본적으로 수요의 측면에 속하는 사용범죄의 성격을 가지고 있다.
또한 대마의 사용매수는 논리적으로 ‘사용’의 예비단계에 해당하고, 그 자체로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기도 어렵다. 대마의 사용행위의 행위불법은 오로지 사회적으로 용인되지 않는 방법으로 스스로 자신의 건강을 파괴하는 데 있기 때문에 사용매수의 불법성 역시 주로 매수자의 사적 영역에 머무른다고 볼 수 있으며, 대마의 확산으로 말미암은 국민건강에 대한 위협에는 단순히 소극적·수동적으로 기여할 뿐이다.
이와 같이 대마의 사용매수는 유통 목적의 매수와 달리, 대마의 공급범죄가 아니라 수요의 측면에 속하는 사용범죄의 성격을 가지고 있고, 대마 확산에의 기여도, 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 불법의 내용과 정도에 있어서 대마의 사용행위와 본질적인 차이가 없는 반면, 전형적인 공급범죄인 제조 및 매도행위와는 질적으로 뚜렷한 차이점을 보인다.
라. 심판대상조항은 대마의 사용매수에 대하여 그 법정형으로 벌금형 없이 1년 이상의 유기징역형만을 규정하고 있는데, 이는 그 불법의 내용과 정도가 동일한 대마의 사용행위의 법정형으로 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금형을 규정(마약류관리법 제61조 제1항 제1호, 제4호, 제6호)하고 있는 것보다 과중하고, 그 불법의 내용과 정도가 무거운 제조 및 매도행위와는 동일하게 규정한 것이다.
특히 심판대상조항은 대마의 사용매수에 대하여 자유형인 징역형만 선택할 수 있도록 규정하고 있는데, 벌금형과 달리 징역형의 선고는 누범 가중의 근거가 될 수 있는 점(형법 제35조 제1항), 국가공무원법상 형의 선고 등으로 인한 공무원 임용의 결격사유도 대부분 금고 이상의 형을 기준으로 하고 있어 성범죄 등 특정 범죄에 해당하지 않는 한 벌금형은 징역형과 달리 결격사유가 되지 않는 점(국가공무원법 제33조), 공직선거법상 선거권과 피선거권의 경우에도 선거 관련 범죄나 뇌물죄 등의 경우가 아닌 한 대부분 금고 이상의 형선고를 기준으로 박탈 기준을 정하고 있어 벌금형은 징역형과 달리 공직선거법상 선거권과 피선거권이 박탈되는 요건에 해당하지 않는 경우가 대부분인 점(공직선거법 제18조 제1항, 제19조) 등을 종합하면, 사용매수에 대한 심판대상조항의 법정형은 벌금형도 선택할 수 있는 대마의 사용행위와 비교할 때 실질적으로 그 형량에 큰 차이를 보인다.
이와 같은 대마의 사용매수에 대한 심판대상조항의 법정형은 대마의 해악성에 비추어 그 사용매수에 대하여 처벌의 필요성이 인정된다고 하더라도 그 불법의 내용과 정도에 비추어 지나치게 과중한 법정형을 정한 것이라고 하지 않을 수 없고, 같은 목적 하에서 이루어진 일련의 행위로 불법의 내용과 정도가 동일한 사용행위보다 사용매수에 대하여 과중하게 법정형을 정할 합리적 이유도 찾아볼 수 없다. 법정의견에서 지적하는 바와 같이 대마의 해악성 및 사용매수를 포함한 매수행위의 가벌성이 인정되고 법정형의 하한이 1년으로 구체적 사안에 따라 집행유예를 선고할 수 있는 점을 감안하더라도, 대마의 경우라고 하여 사용범죄에 해당하는 사용매수의 불법성의 정도가 제조 및 매도행위와 같은 공급범죄의 불법성과 같다고 볼 수는 없다는 점에서 마찬가지라 할 것이다.
마. 한편, 앞서 살펴본 바와 같이 대마의 사용매수와 사용행위는 하나의 불법성을 가진 일련의 행위에 해당하는데, 대마를 사용할 목적으로 매수한 후 사용행위에 이른 경우 매수행위로 기소하는지 사용행위로 기소하는지 등에 따라 피고인에게 벌금형이 선고될 수 있는지 여부 및 징역형의 상한과 하한이 달라지는바, 검사의 기소 재량에 따른 자의적 처벌의 가능성도 배제할 수 없다.
바. 형사정책적 측면에서 보더라도, 심판대상조항이 대마의 사용매수를 제조 및 매도행위와 동일하게 중형으로 처벌하도록 하는 것은 대마의 사용매수자로 하여금 대마 밀매자 등과 동류의식 내지는 공범의식을 갖도록 조장하게 되어 그들의 손아귀에서 빠져나오는 것을 더욱 어렵게 만들 뿐만 아니라, 지나친 엄벌로 인하여 자포자기하게 하여 심지어는 대마 밀거래에 가담하게 하는 부작용을 초래할 우려마저 있다. 또한 대마의 사용매수자는 대마 사용자 내지 피해자 또는 환자의 측면이 강함에도 사용매수자를 엄벌로 다스리게 되면 그들은 처벌을 두려워한 나머지 은밀한 곳에 숨게 되므로 범죄조직의 활동이 더욱 용이하게 되며, 결국 엄벌이 치료를 기피하게 만들어 마약사범의 퇴치는 점점 어려워지게 되므로 형사정책적으로도 불합리한 결과를 초래하게 된다.
사. 대마의 사용매수의 법정형을 사용행위의 법정형과 동일하게 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 조정할 경우, 사용매수라는 행위태양의 특성상 벌금형을 선택할 필요성이 있는 경우가 다수 존재할 것인 점, 죄질이 나쁜 반복적인 사용매수의 경우에는 5년의 범위 내에서 징역형을 선택 가능한 점 등에 비추어, 심판대상조항의 법정형에 비하여 죄질과 법익침해의 정도에 부합하는 형을 선고할 수 있을 것이다.
또한 심판대상조항 가운데 사용매수에 관한 부분을 위헌으로 결정한다면 유통 목적 매수를 범한 범죄자들도 사용매수를 하였다고 변소하게 될 것은 예상되는 바이나, 거래되는 대마의 양, 빈도, 형태 등 정황으로 미루어 사용매수인지 유통 목적 매수인지 구별하여 달리 처벌하는 것이 실무상 불가능하거나 어렵다고 볼 수도 없다.
아. 이상과 같이 심판대상조항은 대마의 사용매수에 대하여 그 불법의 내용 및 정도에 비추어 지나치게 과중한 법정형을 정한 점, 그 보호법익 등을 종합하여 볼 때, 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계를 준수하지 못하여 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위반된다.
그리고 심판대상조항이 대마의 사용매수에 대한 법정형을 정함에 있어서 이와 불법의 내용과 정도가 동일한 사용행위와 사이에 벌금형 가능 여부 및 징역형의 상한 등에 있어서 커다란 차등을 두고, 오히려 불법의 내용과 정도가 다른 제조 및 매도행위와 동일하게 정한 것은 이를 정당화할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없어 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실한 것이므로 평등원칙에도 위반된다.
따라서 심판대상조항 중 사용매수에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

재판관 유남석 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미