헌법재판소
2012헌바2
민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
결정일: 2012년 1월 31일
결정요지
참조조문
결정 전문
사 건 2012헌바2 민사집행법 제305조 관련 입법부작위 위헌소원
청 구 인 서○황
당해사건 대법원 2011카기425 위헌심판제청
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 9. 30. 대법원에 기피신청(대법원 2011재마68)을 제기한 후 2011. 10. 6. 위 기피신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기425, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 10. 7. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 재판의 성질상 가처분은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니한 것은 헌법에 위반된다며 위헌제청신청(대법원 2011카기433, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다)을 하였다. 그러나 위 기피신청은 소권을 남용한 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 2011. 12. 27. 모두 각하되자, 청구인은 2012. 1. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 위 기피신청 사건(대법원 2011재마68)이 소권의 남용으로 부적법하다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속중이지 아니하므로, 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2012. 1. 31.
청 구 인 서○황
당해사건 대법원 2011카기425 위헌심판제청
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 사건의 개요
청구인은 2011. 9. 30. 대법원에 기피신청(대법원 2011재마68)을 제기한 후 2011. 10. 6. 위 기피신청 사건을 당해 사건으로 하여 관련 법률조항에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고(대법원 2011카기425, 이하 ‘제1위헌제청신청 사건’이라 한다), 2011. 10. 7. 위 제1위헌제청신청 사건을 당해 사건으로 하여 재판의 성질상 가처분은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조가 그 결정 기한에 관하여 아무런 제한을 두지 아니한 것은 헌법에 위반된다며 위헌제청신청(대법원 2011카기433, 이하 ‘제2위헌제청신청 사건’이라 한다)을 하였다. 그러나 위 기피신청은 소권을 남용한 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로, 제1위헌제청신청 사건과 제2위헌제청신청 사건은 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 2011. 12. 27. 모두 각하되자, 청구인은 2012. 1. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 재판의 전제성이 충족되려면 위헌제청신청을 할 때 구체적 사건이 법원에 계속되어야 하고, 나아가 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것이라는 요건은 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 참조).
살피건대, 앞서 본 바와 같이 제1위헌제청신청 사건의 당해 사건인 위 기피신청 사건(대법원 2011재마68)이 소권의 남용으로 부적법하다는 이유로 각하되어 법원에 적법하게 계속중이지 아니하므로, 제1위헌제청신청 사건은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 그리고 이처럼 제2위헌제청신청 사건의 당해 사건인 제1위헌제청신청 사건이 부적법 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 제2위헌제청신청 사건 역시 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없으므로, 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2012. 1. 31.